Doctrina:
Por Miguel O. Pérez (*)
El comentario del fallo de referencia lo he de efectuar no tanto desde una reflexión personal acerca del mismo, sino tratando de realizar una exégesis del mismo desde la perspectiva de sus fundamentos centrales para así mostrar lo aquello que, a mi ver, constituye el núcleo de la argumentación que sustenta la decisión del Alto Tribunal y el que sostiene el criterio de los ministros que expresan la disidencia.
La Corte se ha pronunciado sobre un tema esperado y de candente actualidad. En el voto de la mayoría delimita la cuestión a decidir, que consiste en determinar si la Ley 23.592 "es aplicable a la relación de trabajo privada, más específicamente, al distracto producido en el caso, y si la reinstalación dispuesta a la luz de su art. 1 resulta compatible con los derechos que la empleadora demandada arguye sobre la base de los arts. 14, 14 bis y 16 de la Constitución Nacional".
En ese párrafo queda sintetizado, a mi ver, el nudo de la cuestión llegada al Alto Tribunal, que en esencia es la tensión entre el derecho del trabajador a no ser discriminado y si, ante el acto discriminatorio, este tiene acción para obtener la reinstalación en el puesto de trabajo o si tal decisión jurisdiccional no es factible porque tal imposición al empleador resultaría violatoria de la libertad de contratar, cercenando su facultad de elegir con quien celebrar el contrato o, más precisamente, a quién mantener o no en la organización empresaria.
La controversia no es nueva en tanto en la Justicia Nacional del Trabajo se venía pronunciando en sentido diverso, el que intentaré sintetizar.
En efecto, una corriente jurisprudencial lo hacía por la aplicación de la norma del art.1 de la Ley 23.592 admitiendo, ante el acto discriminatorio, el derecho del trabajador a la reparación y, a la vez, declarando la nulidad del despido; de allí la ineficacia extintiva de la relación y la consiguiente reinstalación al puesto de trabajo.
A la par otra corriente jurisprudencial se hacía cargo de ciertas particularidades del contrato de trabajo -en especial, que se trata de un vínculo personalísimo con una prestación infungible- e intentando armonizar el derecho del dependiente a no ser discriminado con la libertad de contratar del empleador y su facultad de elegir con quién mantener la relación laboral, resolvía la cuestión estableciendo una reparación adicional. Esto último aun en caso de admitir la mentada reinstalación en tanto -como variante si esta no era acatada en el plazo que a tal efecto establecía la sentencia- se habilitaba la sanción pecuniaria pero, en definitiva, el contrato quedaba disuelto, operando así la voluntad rescisoria del empresario aun con el contenido discriminatorio de origen del acto.La cuestión la ha zanjado ahora la Corte con la significativa trascendencia que surge del pronunciamiento en el que, a la vez, la polémica sobre el tema es clara y patente a punto tal que se decide por ajustada mayoría de cuatro votos (Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni) a favor de la tesitura que admite la reinstalación y la minoría con tres votos (Lorenzzeti, Highton de Nolasco y Argibay), en que se postula armonizar el derecho del trabajador y el empleador para concluir que la vía idónea es una indemnización adicional a la del despido, que repare el acto discriminatorio.
Los fundamentos centrales de la mayoría se fincan en los efectos de los instrumentos internacionales con efecto en el ordenamiento jurídico nacional que integran el denominado "bloque de constitucionalidad federal"; lo que constituye un modo similar de resolver que el de los fallos "Vizzotti" , "Aquino" y "Madorrán" a los que reiteradamente cita el Alto Tribunal en su pronunciamiento.
Así sostiene la Corte que el derecho a no ser discriminado integra el derecho de gentes al señalar que cuadra poner de relieve que el principio de igualdad y prohibición de discriminación ha alcanzado, actualmente, un nivel de máxima consagración y entidad: pertenece al jus cogens, "puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico". Y que "el principio, así considerado, acarrea, naturalmente, obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y a los particulares".
Acerca de la función estatal en el marco de tales derechos se destaca que de tales principios se sigue que la interdicción de discriminación y la exigencia internacional de realizar, por parte de los Estados, acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar dicha discriminación deben reflejarse en los órdenes internos en un doble sentido:al menos el de su legislación, "de lo cual es un ejemplo la Ley 23.592" y, también, el "de la interpretación que de tales leyes hagan los tribunales".
La Corte se hace cargo de tal contexto en cuanto sostiene que
"garantizar la no discriminación configura para el Estado una 'obligación fundamental mínima' y de cumplimiento 'inmediato', cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General N° 18. El Derecho al Trabajo, 2005, E/C.12/GC/18, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquel ha asumido la obligación de 'proteger' los derechos humanos, lo cual le exige la adopción de 'medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo' (ídem, párr. 22)".
Otra relevante consideración del Alto Tribunal aparece cuando descarta toda posibilidad de que la efectiva reinstalación dispuesta resulte violatoria de la libertad de contratar.Para así decidir recuerda el antiguo fallo "De Luca" y a la vez que el marco normativo actual difiere del vigente a la época de aquel y en tal sentido destaca la jerarquía constitucional que "tienen los instrumentos internacionales de los que se ha hecho mérito" y que "dicho cuerpo no es otro que el Bloque de Constitucionalidad Federal".
En tal contexto señala que
"la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados".
A la vez distingue entre la indemnización y la reinstalación en tanto "el objetivo primario de las reparaciones (remedies) en materia de derechos humanos, es preciso destacarlo, debería ser la rectificación o restitución en lugar de la compensación; esta última solo proporciona a la víctima algo equivalente a lo que fue perdido, mientras que las primeras reponen precisamente lo que le fue sacado o quitado".
Agrega un examen sobre las potestades del empleador en materia de organización de la empresa y el criterio con que las mismas deben ser ejercidas en cuyo marco considera que la reinstalación que se ordena no resulta violatoria de los derechos de aquel ni una valla para disponerla.
Abona esa conclusión en que admitir que los poderes del empleador determinen la medida y los alcances de los derechos humanos del trabajador "importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones, derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales que representan la Constitución Nacional y el derecho internacional de los derechos humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad (cit., ps.3691/3692)".
A la vez el Alto Tribunal enfatiza que
"el éxito de una empresa, por cierto, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios (Mata, José María c/ Ferretería Francesa, Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su dignidad intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí c/ INSSJP, Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados , Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su cita)".
En suma, es claro que entre los derechos en tensión (restitución de cosas a su estado anterior, v. gr. la reinstalación y la libertad de contratar) el Alto Tribunal, sobre la base de los fundamentos que en parte he expuesto, ha efectuado la opción por la primera solución fundamentalmente sobre la base de la dignidad de la persona del trabajador y al trato al que es merecedor, poniendo todo ello por encima de otros bienes jurídicos de cuya consideración también se hace cargo.La minoría, en cambio, propone que la cuestión de los derechos encontrados quede resuelta por vía de una indemnización adicional agravada con una técnica similar a la que emplea la Ley de Contrato de Trabajo para sancionar otros despidos en los que, en su esencia, subyace la conducta discriminatoria del empleador como lo es cuando este extingue el vínculo por causa de matrimonio, embarazo o violando la protección de la ley sindical.
El voto de la minoría se hace cargo de las singularidades que destaca del contrato de trabajo y la interpretación constitucional que ello motiva en un plano de armonía de los derechos emergentes del sinalagma.
Así se señala que
"corresponde analizar el principio de igualdad y la no discriminación en el marco de la relación laboral y la libertad de c ontratar del empleador. Al respecto, y como pauta interpretativa, cabe recordar que la exégesis de la Constitución no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente. Antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de sus partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental (Fallos 167:211; 171:348; 181:343; 240:311; 251:86; 255:293; 272:99; 280:311; 301:771, entre muchos otros)".
En tal sentido efectúa diversas consideraciones en torno de los instrumentos internacionales y normas de la Ley de Contrato de Trabajo, en especial en torno al tema de la igualdad, la no-discriminación y la libertad de contratar, a la vez que señala que esta "integra en nuestro ordenamiento el complejo de la libertad como atributo inherente al concepto jurídico de persona, y -en principio- comporta la posibilidad de elegir la clase de comercio que más conviniese a su titular y la de ejecutar los actos jurídicos necesarios para el ejercicio de ese comercio.En el ámbito del contrato de trabajo esta libertad de contratar se encuentra reglamentada por normas de carácter imperativo que generan restricciones al contenido de la relación laboral, es decir, a las condiciones a las que está sujeta dicha relación".
En ese marco agregan que así se ha establecido en el vínculo contractual:
"tanto las bases como la forma en que el trabajo ha de realizarse y cómo habrán de ser resueltos los conflictos que se susciten durante su prestación, no están librados a la voluntad de las partes sino a la reglamentación que dicte el poder público, en cumplimiento de los deberes de justicia distributiva y del fin inmediato de la autoridad, que es el establecimiento y resguardo del orden público y de la paz social".
Ese razonamiento viene acompañado de la contundente afirmación según la cual
"esta reglamentación no alcanza, salvo en casos excepcionales, a la facultad de contratar o de no hacerlo y, en su caso, de elegir con quién. Al respecto, la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional)".
De ello se sigue que
"no se puede obligar a un empleador -contra su voluntad- a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia"
y que
"una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (conf. doctrina de Fallos:273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y 321:3081, Agnesee)".
A la vez en lo concerniente a las situaciones especiales en que se verifica un despido por motivos discriminatorios, "si bien la legislación regulatoria del contrato de trabajo tutela el derecho anteriormente mencionado a no sufrir discriminaciones prohibidas, lo hace dentro de ciertos límites que tienden a armonizar los derechos de ambas partes. En tal sentido, la legislación específica contiene soluciones para el supuesto de despidos discriminatorios que implican una protección más intensa para el trabajador que la otorgada para el supuesto general de despido sin justa causa, pero que no llega a suprimir por completo la posibilidad de que el empleador ponga fin a la relación laboral".
De lo cual se sigue que en tal marco
"los remedios elegidos consisten, para algunos casos, en elevar considerablemente el costo que debe afrontar el empleador por la decisión de despedir sin causa al trabajador (despido motivado en el matrimonio del trabajador, artículo 182 LCT; o en el embarazo de la trabajadora, artículo 178 LCT), mientras que, en otras situaciones, la respuesta prevista por la ley es la de cancelar, por tiempo determinado, la posibilidad de despido directo sin causa (artículo 177 LCT; artículos 48 y 50 de la Ley de Asociaciones Sindicales, 23.551)".
A la vez que señalan que
"en ambos supuestos, la política legislativa tiene un componente común:la presunción de que el despido es discriminatorio tiene vigencia por un plazo determinado (tres meses anteriores y seis posteriores al matrimonio -artículo 181 LCT-; por el tiempo que dure la gestación -artículo 177, tercer párrafo, LCT-; siete meses y medio anteriores y posteriores al parto -artículo 178 LCT-; por el tiempo que dure el cargo gremial, más un año -artículo 48 de la Ley de Asociaciones Sindicales-; seis meses a partir de la postulación -artículo 49 de la Ley de Asociaciones Sindicales-). Fuera de esos márgenes temporales, recupera vigencia el régimen general previsto en la LCT sobre el despido sin justa causa".
De dichas consideraciones se desprende que
"cuando el legislador ha sancionado despidos discriminatorios con la reinstalación del trabajador lo ha dispuesto de manera expresa y siempre que el despido sin causa tenga lugar dentro de un plazo cuyo inicio y culminación se encuentra determinado por la ley respectiva. Este es el modo en que se ha llegado a conciliar los derechos de una y otra parte del contrato de trabajo la Ley 23.592 que, en razón de su carácter general y transversal a todas las ramas del derecho, requiere de una aplicación apropiada que no distorsione el equilibrio de derechos al que responde cada sector del ordenamiento jurídico, sea público o privado.Por lo tanto, las consecuencias jurídicas que debe tener la comprobación de un acto discriminatorio han de ser definidas en consideración del contexto que ofrece la relación de trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboral argentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparación agravada para estos supuestos y no incluye la reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral, salvo previsión expresa y siempre por un plazo determinado".
Y de un modo claro y categórico agregan el principio rector, según el cual, "ante la ausencia de previsiones legislativas expresas para otros supuestos de despidos discriminatorios, debe acudirse a una solución que, por analogía, repare debidamente los perjuicios sufridos por el trabajador", para lo cual "la aplicación de los parámetros previstos en la LCT para otros supuestos de despidos discriminatorios (por maternidad o matrimonio, artículos 177/178 y 182 respectivamente), a los que se ha hecho ya referencia, resulta -a criterio de este Tribunal- la medida más adecuada para armonizar los derechos en juego".
Por último merece ser destacado que los ministros que así votan señalan que su pronunciamiento "no resulta incompatible con la interpretación que respecto de esta problemática se ha efectuado en el ámbito del derecho internacional", y así lo hacen sobre la base de las disposiciones de los instrumentos y decisiones internacionales que habilitan tanto la forma de la restitución al puesto de trabajo como a la reparación indemnizatoria que le asignan el alcance de tal restitución.
Así concluyen que
"ante la negativa del empleador de reinstalar al trabajador discriminado en su puesto de trabajo, corresponde reconocer a este último el derecho a una compensación adicional que atienda a esta legítima expectativa.De tal forma, que sin perjuicio del resarcimiento previsto en el artículo 1 de la Ley 23.592 (daños y perjuicios), el trabajador tendrá derecho a percibir una suma adicional igual a la prevista en la LCT para otros supuestos de discriminación, es decir, la contemplada en el art. 245 con más un año de remuneraciones según dispone en su artículo 182".
En suma, la minoría considera que la cuestión debe ser resuelta sobre la base de la aplicación de los instrumentos y decisiones internacionales que no imponen la reinstalación como única solución, que la Ley 25.392 es una ley general ante lo cual cabe aplicar las normas particulares que rigen la situación especial que genera el contrato de trabajo y recurre a la misma técnica que el derecho del trabajo estableciendo una indemnización adicional de modo similar a los supuestos en que dicha normativa especial sanciona el despido en el que subyace una conducta discriminatoria.
En suma, la Corte se ha pronunciado sobre un tema de significativa trascendencia en el cual, por ajustada mayoría, ha quedado establecida la doctrina judicial que admite, ante el despido discriminatorio, la posibilidad de la reinstalación sin perjuicio del derecho a la reparación que corresponda por vía indemnizatoria.
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(*) Juez Nacional del Trabajo. Docente de grado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UBA. Docente de posgrado de Derecho Procesal del Trabajo y de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UBA. Docente de la Escuela Judicial del Consejo de la Magistratura de la Justicia Nacional y Federal. Docente de la Escuela de Capitación Judicial de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional. Docente de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. Miembro de la Comisión Directiva, en calidad de vocal, de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. Coordinador de parte de las actividades académicas de la Sociedad Argentina de Derecho Laboral. Ponente en congresos, jornadas y otras actividades académicas nacionales e internacionales. Autor de varios artículos. Coautor de libros de Derecho del Trabajo y Derecho Procesal del Trabajo.
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