Sumario:
I. Introducción. II. La configuración de la discriminación gremial. III. La reparación en los casos de discriminación gremial. IV. Consideraciones finales.
Doctrina: Por Sebastián Serrano Alou (*)
I. INTRODUCCIÓN
El caso más común de represalia hacia los trabajadores, que muchas veces culminan en despidos, es el de la persecución dirigida a los trabajadores que representan con sus reclamos, y/o sus planteos, la denuncia de las injusticias cometidas por los empleadores o por quienes deberían representarlos ante los mismos. La actividad sindical y la opinión gremial, en el sentido más amplio que cabe darle a esas expresiones, son motivos frecuentes de persecución y represalia a los trabajadores que las hacen públicas, siendo la consecuencia más frecuente de estas actividades el despido discriminatorio del trabajador autor de tales conductas.
Como lo destaca con agudeza el Dr. Meik, quienes viven el derecho en la realidad del conflicto cotidiano lejos están de sorprenderse porque se verifique precisamente que la mayor parte de las conductas discriminatorias se consuman contra los trabajadores "de a pie", los que luchan desde el llano y a la intemperie, inseguros en su riesgo y muy vulnerables. Son los que se exponen a represalias patronales por impulsar reivindicaciones laborales, tanto cuando peticionan en forma personal o directa como cuando lo hacen por medio de vías sindicales, con o sin curso administrativo o judicial, o reaccionan ante graves incumplimientos laborales de empleadores (1).
En el sistema jurídico interno, en su cúspide, se reconoce la importancia de la protección sindical para evitar este tipo de represalias. La Constitución Nacional, en su art. 14 bis , refiere que
"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga.Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo".
Partiendo de esta premisa constitucionalmente reconocida, la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 , en su título preliminar, "De la tutela de la libertad sindical", establece una serie de libertades, derechos y garantías básicas a favor de los trabajadores y las asociaciones que constituyen (faz individual y colectiva del derecho sindical), en pos de la defensa conjunta de sus derechos. En el Título XII, que trata "De la tutela sindical", establece con mayor precisión la protección a la que "Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical" tiene posibilidad de acudir, pudiendo solicitar "el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente", "a fin de que este disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical".
No obstante, el tiempo ha demostrado que esta norma presenta grandes falencias, y deja fuera de su marco protectorio distintas situaciones, lo que ha sido advertido, entre otros, por la CSJN en el fallo "Rossi" (2).
Existen diversas situaciones de represalia por situaciones de contenido gremial, que no encuadran en la protección de la Ley 23.551, siendo contraria a distintos instrumentos de derecho internacional la falta de protección en estos casos. Cuando sucede esto, cuando hay situaciones de discriminación sindical que no encuadran en el esquema protectorio de la Ley 23.551, se presentan dos cuestiones que resulta fundamental resolver, y que obtienen distintas respuestas en los tribunales del trabajo. La primera es decidir cuándo existe discriminación por motivos gremiales; y el principal problema que se presenta es la reticencia de algunos jueces a reconocer la existencia de discriminación.La segunda, cual es la reparación que corresponde en los casos de discriminación gremial que no se encuentran comprendidos en la Ley 23.551; y el principal inconveniente que se presenta es la reticencia de algunos jueces a ordenar la "efectiva" reincorporación del trabajador, siendo una tendencia de los últimos tiempos en la Justicia Nacional del Trabajo dar la "opción" al empleador de reincorporar al trabajador o abonar la indemnización del art. 182 LCT.
Ambas situaciones guardan íntima relación con la postura del Dr. Guibourg en el fallo "Camusso" , que en ese momento resultó minoritaria, pero que hoy suma adhesiones en otros jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, juzgados nacionales de primera instancia y jueces provinciales. Tanto el hecho de que se desdibuje la existencia de la discriminación, como de privilegiar el derecho de propiedad del empleador por sobre los derechos humanos del trabajador, aun violando el derecho internacional y yendo contra la lógica del derecho común, es una consecuencia que advertí en su momento (3), y que requiere una respuesta.
A continuación trataré de ilustrar, con referencia a un caso existente, cómo se dan estas situaciones en la realidad, y cuáles son sus consecuencias "negativas" en la práctica.
II. LA CONFIGURACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN GREMIAL
1. El caso práctico y el problema de la evasión en la calificación de conductas de discriminación sindical
En una reciente sentencia (4) de la Sala VIII de la CNAT se da una situación que no es aislada y que creo perniciosa en la determinación de conductas discriminatorias de tinte sindical. Se trata del caso de un trabajador de la empresa FATE, que es despedido junto a otros trabajadores que adhirieron a una huelga convocada por el sindicato, y que tenían antecedentes de participación en actividades colectivas de tipo sindical.Este trabajador es despedido por la empresa, que le había advertido que sería la consecuencia en el caso de ejercer el trabajador su legítimo derecho de huelga.
El razonamiento del vocal, que emite el voto que se convierte en la base de la decisión, refiere que esa sala "en reiteradas oportunidades dijo que para que tenga lugar un acto discriminatorio son necesarios diversos elementos: un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación; otro, integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia al de pertenencia del primero; una conducta exterior -jurídicamente reconocible- hacia aquel, diferente de la que se adoptaría regularmente, frente a un sujeto no estigmatizado. Existe, entonces, una situación grupal objetiva discriminable; una razón del discriminar, y un acto injusto, por el que se niega a alguien lo que se reconoce a la generalidad, con fundamento único en la pertenencia del sujeto al grupo en cuestión. Los alcances del concepto de discriminación, utilizado a veces con una excesiva latitud, no refieren a casos en los que se decide el despido a partir de un hecho comprobable. En tales casos, el empleador se encuentra plenamente facultado para denunciar el contrato de trabajo, con la reserva de que si la medida fuera juzgada desproporcionada, debe cancelar las indemnizaciones derivadas de esa decisión".
En el caso, se dan los elementos que, según el camarista, dan lugar al acto discriminatorio, aunque luego el mismo niegue la existencia de esta situación:
A. Hay un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación, ya que el trabajador, por su "condición social y posición económica" (categorías de la Ley 23.592 , la Convención Americana sobre Derechos Humanos , el PIDESC , etc.), de debilidad en relación al sujeto empleador, es especialmente susceptible de ser discriminado (5), según lo reconoce uno de los autores de la Ley 23.592, el Dr. Cornaglia (6), lo que en este caso se ve potenciado por el hecho de haber manifestado, con diversos actos (v. gr.adhesión a la huelga), su "opinión gremial" (Ley 23.592), de posicionamiento social y económico en defensa de los derechos de los trabajadores que se encontraban en su misma situación laboral.
B. Hay del otro lado un integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia la pertenencia del primero, un empleador; ya que basta ver la historia, para ver que la lucha de clases, entre trabajadores y empresarios, es una constante, una lucha que ha llevado a otorgar una mayor protección a los primeros para contrarrestar los abusos de los segundos. Es más, claramente ha sido mayor la hostilidad en el caso de trabajadores con actividad sindical, motivo por el cual distintas normas (v. gr. CN, reconocen una mayor protección a estos trabajadores).
C. Hay, por último, una conducta exterior -jurídicamente reconocible- del integrante del grupo hostil hacia el perteneciente a la categoría susceptible de discriminación, diferente de la que se adoptaría regularmente, frente a un sujeto no estigmatizado; ya que el despido discriminatorio, conducta jurídicamente reconocible, la expulsión compulsiva del trabajador del seno de la empresa, no se da sino respecto los trabajadores que realizaron una actividad sindical, sujetos estigmatizados, y no de todos los trabajadores, o de sujetos que no son trabajadores.
No podría darse a la inversa, por ejemplo, la expulsión del empleador de la empresa por impedir el legítimo ejercicio de huelga, en forma irrazonable, mediante amenazas de despido; ni podría expulsárselo ante una actitud que el trabajador considere injusta o que violenta sus derechos (v. gr.falta de pago de salarios). Por lo tanto, la estigmatización del trabajador, y la posibilidad de ser víctima de actos discriminatorios y hostiles de parte de su empleador, difícilmente puede mantenerse se configure a la inversa.
Existe entonces una situación grupal objetiva discriminable, una razón del discriminar y un acto injusto por el que se niega a alguien lo que se reconoce a la generalidad, con fundamento único en la pertenencia del sujeto al grupo en cuestión; ya que no es otro el motivo de la decisión del empresario, que no puede considerarse como "desmedida", sino como lo que efectivamente es: "un acto discriminatorio", y por ende, una conducta "ilícita". Confunde el magistrado la existencia de "un hecho comprobable" (participación del trabajador en la huelga), con la "ausencia de discriminación" (que está presente en la motivación del despido en un hecho no reprobable, como es el ejercicio de un derecho humano fundamental), o como él la llama, la "excesiva latitud" en los alcances del concepto de discriminación (7).
Completa lo dicho el juez afirmando que:
"En la especie, el actor fue despedido por haber incumplido el apercibimiento previo por el cual se lo exhortaba a abstenerse de participar en paros ilegales, junto con 80 operarios de la empresa demandada. Es decir que, FATE S.A. decidió extinguir el vínculo con el actor y con el resto de sus compañeros, como respuesta a la adhesión a la huelga, y no por la calidad de activista sindical que le es atribuida al actor. La característica particular de la motivación de la práctica social discriminatoria es la subsunción sin resto del sujeto en una identidad (generalidad), es decir, la adjudicación a un sujeto de la pertenencia a un grupo.Cuando la causa inmediata del despido se genera a partir de un acto, en el caso, dirigido a ocasionar un daño a su empleador -más allá de la legitimidad o no de la huelga-, el interés sobre la condición social del sujeto (activista) es desplazado por el valor de su conducta, cuya connotación agresiva provocó el despido. Conforme a lo expuesto, estimo que la sentencia en cuanto ordena la reinstalación del trabajador deberá ser revocada. Así también, la indemnización adicional por el carácter discriminatorio que se le adjudicó al despido".
Quizás aquí se encuentre la causa fundamental de por qué el camarista rechaza la reparación de su visión del conflicto, visión que se centra en el sujeto empleador, en lugar del sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador. La huelga, si es vista desde el punto de vista del empleador, quizás pueda considerarse que busca un daño, y nunca pueda justificarse su ejercicio; pero si es vista desde el punto de vista del trabajador, lo que busca la medida es el reconocimiento de sus derechos, por quien detenta el poder y, al desconocerlos, ejerce violencia. Desde el punto de vista del derecho constitucional y el derecho internacional, también es muy diferente la visión, respecto a la del juez, ya que no solo no se ve esta conducta como un acto de violencia, sino que es considerada un derecho humano fundamental, por lo que tal es la importancia del derecho de huelga, que está reconocido en la Constitución Nacional y en distintos instrumentos internacionales. Por lo tanto, no puede pretenderse que la legitimidad de la medida es indiferente, ya que aquí se encuentra la esencia misma de la discriminación, en el acto que castiga una situación no reprochable, el ejercicio justo de un derecho.No puede pretenderse que el ejercicio del derecho de huelga, más aún cuando es legítimo, desplace la condición social del sujeto como activista sindical, cuando es esta misma situación, los actos de este tipo, los que lo constituyen y reafirman en el carácter de tal; no puede pretenderse que el rechazo del empleador por este tipo de conductas sea más importante que el derecho legítimo a ejercerlas -y no ser perseguido por ello- que tiene el trabajador.
Concluye su voto el Dr. Catardo afirmando que:
"el despido constituyó una respuesta excesivamente severa a un comportamiento del actor susceptible de ser enmendado en el marco de una relación de trabajo, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este aspecto y hacerse lugar a las indemnizaciones derivadas del despido, cuya determinación no ha sido objeto de agravios".
Dos calificaciones que no comparto. Primero, no se trata de una respuesta "excesivamente severa" sino de una conducta "ilícita y carente de toda legitimidad". La ilegitimidad de la medida es lo que hace que sea sancionable, pero por ser además discriminatoria, debe ser declarada nula, y sancionada con mayor rigor. Segundo, no hay un comportamiento del actor "susceptible de ser enmendado", sino el justo ejercicio de un derecho, que no corresponde sea "enmendado", es decir, rectificado, reformado, corregido (8); no hay error o defecto que corregir (9), todo lo contrario, se trata de un comportamiento que todos los poderes del Estado deben asegurar pueda ser realizado en la más amplia libertad, al abrigo de toda represalia injusta, por su valor positivo de reivindicación de derechos humanos fundamentales, y el reconocimiento constitucional e internacional del derecho de los trabajadores de tener este comportamiento cuando la situación lo amerite.
Esta última afirmación termina por mostrar cuál es la postura del juez y de dónde surge su decisión: los trabajadores deben ser adoctrinados para no exigir el cumplimiento de sus derechos, sino que deben cumplir con sus obligaciones, y obedecer a sus empleadores, aun cuando las órdenes sean injustas.Por lo tanto, difícilmente podría reconocer la existencia del acto discriminatorio, cuando niega una situación básica que dio lugar al derecho del trabajo, y su recepción internacional: la desigual situación de los sujetos dentro de la relación laboral, del trabajador y el empleador, y la necesidad de que exista una formulación legal que proteja al trabajo y al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, frente a los posible abusos del empleador que vulneren derecho humanos.
La decisión del fallo no solo choca contra los fundamentos de primera instancia, que reconocen la existencia de una conducta de discriminación sindical dirigida por la empresa contra el trabajador, sino que también choca contra fallos de otras salas de la CNAT, que en relación al mismo conflicto decidieron acerca de la discriminación de los despidos de forma contraria. Esto genera no solo inseguridad jurídica para los trabajadores, quienes también tienen derecho a que se bregue por su seguridad jurídica, sino también una situación de discriminación entre la suerte de los justos reclamos de los trabajadores. Quiero destacar que en la mayoría de los reclamos suscitados por la situación de discriminación sufrida por el actor y sus compañeros, de los que tuve conocimiento por medio de los fallos publicados, los jueces de la CNAT reconocieron la existencia de la discriminación (10).
2. Mi opinión sobre la configuración de conductas de discriminación sindical
En el fallo de la CSJN, "Rossi" , que continúa el camino iniciado en "ATE c/ Ministerio" en el campo del derecho colectivo del trabajo, y sigue el camino iniciado en materia laboral con los fallos "Aquino" , "Vizzoti" y otros, la Corte declara la inconstitucionalidad del art.52 LAS, en base a que al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, pues el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos por un lado, o con personería gremial por el otro, mortifica esa libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en sus dos vertientes, individual y social. Nuevamente, como en el fallo "ATE", se hace referencia a las dos esferas del derecho sindical, y nuevamente se considera que los privilegios que la Ley 23.551 establece en función de la personería gremial resulta injusta por atacar la faz individual y colectiva del derecho de asociación sindical, de los "trabajadores en general".
Soy de la opinión de que al hablar la Corte de "trabajadores en general" se refiere a todos los trabajadores, por lo que es claro que está en su intención establecer que todo trabajador debe gozar de la protección de la ley en el ejercicio de ambas formas de libertad sindical, individual y colectiva.El hecho de que la CSJN reconozca que no solo se mortifica la libertad respecto de los representantes de sindicatos simplemente inscriptos, sino de los trabajadores en general, en sus vertientes individual y colectiva, no es otra cosa que reconocer que es igualmente justa y necesaria la protección de todo trabajador contra actos que atentan injustamente contra su estabilidad y están motivados en sus justos reclamos laborales, sean emprendidos en forma individual o colectiva (11).
El dictamen de la Procuración General de la Nación en el fallo "Rossi" resulta muy revelador al referir que
"cabe recordar que la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional (cfr. Fallos 327:3753, etc.); a lo que se agrega lo establecido en numerosos convenios de la OIT -como los Nº 87 , 98 y 135 - donde se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa".
En especial quiero fijar esta idea:la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, con lo que "se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales". Aquí se encuentra la clave, en mi opinión, de la tutela de la libertad sindical, reconocida a toda persona trabajadora como un derecho humano fundamental, y se refiere a la especial tutela que debe existir contra los actos de represalia y/o discriminación gremial y/o sindical, de los que pueden ser víctimas tanto los trabajadores que revisten una representación gremial, como aquellos que no. La actividad sindical en su faz individual y colectiva es ejercida no solo por los representantes sindicales, sino por todos los trabajadores, ya que no es necesario que un trabajador sea representante sindical para que se afilie o se desafilie de un sindicato para que emita sus opiniones gremiales, para que decida unirse con otros compañeros e iniciar un nuevo sindicato, para que adhiera a una huelga, para que manifieste su opinión en relación a decisiones de la empresa que afecten a todos los trabajadores, etc; actos todos que pueden dar lugar a episodios discriminatorios y/o de represalia que vulneren su estabilidad laboral en mayor o menor medida (12).
No es coincidencia ni es accidental que, en la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, se refiera expresamente que todos los miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución de la OIT, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios; y destaca entre estos derechos fundamentales, la libertad de asociación y la libertad sindical, y la eliminaciónde la discriminación en materia de empleo y ocupación. De la combinación de ambas situaciones, surge en forma indubitable la importancia que tiene la eliminación de la discriminación motivada en el ejercicio de la libertad sindical, y el hecho de que ello debe hacerse realidad en todos los Estados miembros, entre los que se encuentra nuestro país.
En este orden de ideas, cobra fundamental importancia rescatar la protección sindical en un sentido amplio y progresivo, en especial, mediante la estabilidad, siendo situaciones que el derecho internacional busca asegurar a todos los trabajadores; abandonando posturas restrictivas que acuerdan la estabilidad como un privilegio sumamente acotado, que solo está vigente para una categoría especial de trabajadores: los representantes sindicales que pertenecen a sindicatos con personería gremial. A estos efectos, dentro del sistema interno se encuentra la Ley 23.592 , que hace expresa mención de la opinión de tipo gremial como causa de discriminación, y que además contiene otras situaciones íntimamente relacionadas con la realidad de los trabajadores y los derechos sindicales, como son la condición social y la posición económica; previendo para los casos de discriminación una solución acorde al derecho común argentino (Código Civil), al derecho constitucional del trabajo, y al derecho internacional, tanto por la nulidad que plante del despido discriminatorio (concordante con el derecho civil), como el derecho a estabilidad del trabajador (concordante con el derecho internacional).
Respecto de las causas enumeradas en la Ley 23.592, resulta importante rescatar las palabras del Dr.Cornaglia, quien plantea que, en ocasión del debate parlamentario que precedió a la Ley 23.592, como legislador informante del dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la ley contra la discriminación, señalando que
"mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores".
Defendió por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo. El agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica, comprendiendo entre ellas, especialmente, a las laborales, sobre las cuales no existe pleno reconocimiento de lo frecuente que son (13). Estas son las palabras de quien participó en el nacimiento de la ley, las que deben rescatarse en su amplitud protectoria, y que dan cuenta de que la misma resulta sin lugar a dudas aplicable a las relaciones laborales.Además, puede verse plasmada la observación del mismo en situaciones como la del fallo comentado, que lamentablemente son comunes, y se deben a una situación de reticencia a reconocer un caso de discriminación que se encuentra arraigado en nuestra sociedad, aunque se intente ocultarlo o desconocerlo, el de la discriminación de los trabajadores por su conducta de tinte gremial.
La Ley 23.592 habla de "opiniones gremiales", que en el caso de los trabajadores no es otra cosa que "posicionarse económicamente" en defensa de los intereses de quienes comparten una misma "condición social". Esta norma se encuadra en un amplio marco protectorio -ya que se encuentra íntimamente emparentada con el PIDESC- (14), por lo que protege al autor de toda opinión gremial discriminado por la misma, sea que esta opinión haya sido manifestada en ejercicio de algún tipo de representación gremial -siquiera informal-, o en el marco de actuación de una entidad sindical con personería gremial o simplemente inscripta; y hasta en el caso de que se trate manifestación individual de denuncia de injusticias cometidas contra derechos del colectivo de trabajadores, y/o de posicionamiento económico y social en pos de la defensa de los derechos de que se es titular como trabajador; en síntesis, se trata de una protección de toda opinión gremial. Con mayor razón, corresponde la protección de esta ley cuando la "opinión gremial" del trabajador se encuentra plasmada en actos concretos (v. gr. adhesión a una huelga, difusión entre los compañeros de trabajo de los derechos que los asisten, afiliación a un sindicato, etc.) y por su "condición social" de sindicalista de hecho o, si se quiere, de trabajador que manifestaba libremente sus opiniones gremiales y participaba de acciones de tipo sindical en pos de la defensa de intereses colectivos, se lo discrimina arbitrariamente, atacando su estabilidad laboral, por cualquier medio (v. gr.despido, modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, etc.).
Para la Ley 23.592 basta con el hecho de ser víctima de conductas discriminatorias por las situaciones referidas supra, por lo que no se puede exigir en la interpretación ni la aplicación de esta norma una "actividad gremial o sindical" desarrollada dentro de "un cargo" o que la conducta del trabajador de tipo sindical "sea relevante". La Ley 23.592 en su amplitud protectoria solo exige que la medida discriminatoria surja del simple hecho de manifestar una opinión gremial, sin importar si se actuó con base a la misma o si su autor estaba revestido con un cargo, basta para tornar operativa su protección con solo hacer pública una "opinión gremial", que genere la conducta represora del empleador. La opinión surge de un sujeto autónomo e individual, y cuando se identifica con una situación de tipo gremial, su protección se encuentra necesariamente incluida en la faz individual del ejercicio de los derechos gremiales, faz que en los últimos fallos de la CSJN ("ATE" y "Rossi" ) se ha planteado es necesario resguardar junto a la faz colectiva del derecho de asociación, ya que si el sujeto tiene derecho a afiliarse o no, el hecho de ser o no representante electo no puede limitar su posibilidad de expresarse en forma legítima, de manera individual o colectiva, por medio de represalias injustas.
Me parece importante destacar las reflexiones del Dr. Boglioli (15) acerca de cómo una petición individual de un trabajador dirigida a su empleador, tendiente al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo y, en definitiva, a remover los obstáculos que dificulten su realización plena -por su potencial efecto expansivo- puede ser objeto de una práctica antisindical.Refiere el jurista que los empresarios -y las empresas- más experimentados tienen bien en claro que a los reclamos -y a quienes los motorizan- les conviene extirparlos desde la raíz, apenas asoman, no cuando ya se han convertido en acciones colectivas (¿o cómo explicar la escasa sindicalización al interior de las empresas en Argentina sino es a partir de estos datos de la realidad pura y dura?). Por eso también se explican y existen las acciones antisindicales -discriminatorias, claro está-, si se quiere "preventivas", esas que todos conocemos, que son parte de la política de no pocas empresas, varias de ellas multinacionales, y que tienden a impedir la sola insinuación de algún germen no ya de actividad sindical formalizada (v. gr. la elección de delegados) sino de todo reclamo o conflicto individual; y no esperan siquiera el nacimiento del contrato de trabajo, ya que antes -al seleccionar personal- consultoras bien entrenadas en el tema se apuran a detectar a personalidades "díscolas" mediante certeros cuestionarios escritos y entrevistas personales -que incluyen el recurso a profesionales especializados en "psicología laboral"-, cuando no se utilizan listas negras en donde figuran desde activistas sindicales hasta trabajadores que han osado demandar judicialmente a su exempleador por algún crédito laboral individual. En ese sentido entonces, la existencia de actos de discriminación en general, y en la empresa en particular, no requiere siquiera -en todos los casos- de "un hacer" de la persona discriminada sino -en no pocas ocasiones- resulta incluso suficiente "un ser" de la víctima. No siempre la discriminación tiene que ver con lo que se hace sino con lo que se es (con una condición de la persona, no con una acción).
Como bien destaca el Dr. Duarte, al fundamentar el punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana, el trato discriminatorio padece de algunos vicios culturales arraigados en prácticas autoritarias que cuesta aceptarlas como trato discriminatorio.Las vinculadas con la raza, el sexo o la preferencia sexual, la nacionalidad, las religiosas o de e dad son la más comunes y por su difusión de fácil detección y reproche. Las que presentan mayor resistencia y debate son las vinculadas con las cuestiones políticas o gremiales, pues son las más reaccionarias del poder y cuentan con un historial nefasto (basta con recordar la Ley de Residencia, que reprimía el accionar sindical de principio del siglo XX). Esta actitud reaccionaria se ha mantenido en el tiempo y se ha proyectado en el seno de la empresa impidiendo la apertura de un espacio de democratización de la relación de poder. La vía de solución es fomentando la información y más presencia sindical en la empresa y, por ende, mayor participación en las decisiones que se adopten en ese lugar. De hecho la mayoría de las situaciones de persecución y trato discriminatorio se dan cuando un trabajador decide tener mayor participación sindical y activismo, y esto genera reacciones violentas por parte del poder empresario (16).
Las palabras de ambos estudiosos del derecho laboral llaman a la reflexión y demuestran que las conductas del trabajador de reclamar por sus derechos humanos fundamentales, aun sin importar que esto sea legítimo, es visto normalmente por el empleador como un acto agresivo que pone en peligro sus intereses empresarios de tipo económico, incluso sin que interese cuál es la objetividad y/o la parcialidad de esta visión.Por ello, cuando ante una conducta no reprochable del trabajador, que surge de su condición social y su posición económica, y más aún si se plasma en una opinión de tipo gremial, la represalia del empleador es discriminatoria, y las consecuencias de dicha conducta, que se debe sancionar, deben quedar sin efecto y obtener justa reparación.
En síntesis, la protección de la Ley 23.592 , en consonancia con el derecho constitucional e internacional, es amplia, y si el hecho de manifestarse individualmente en apoyo de cierta situación gremial, o a favor de ciertos intereses colectivos, es motivo de persecución arbitraria y discriminatoria para el trabajador, esta situación que atenta contra la faz individual del derecho de asociación sindical debe recibir la protección que establece dicha ley: el autor de la conducta desajustada a derecho debe ser obligado "a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados", lo que se desarrollara en el apartado que sigue.
III. LA REPARACIÓN EN LOS CASOS DE DISCRIMINACIÓN GREMIAL
1. El caso práctico y la solución que contradice el derecho argentino y el derecho internacional
La sentencia (17) de primera instancia del caso comentado como eje de esta nota, al contrario del fallo de segunda instancia, declara que el acto del despido fue discriminatorio, y por lo tanto nulo; pero al momento de ordenar la reparación, de decidir la solución concreta, se da la otra situación que planteo como negativa, y que no es aislada, ya que junto a la primera, la apreciación restrictiva de los casos de discriminación son muy nocivas para los positivos cambios que se están dando dentro de la organización colectiva de los trabajadores, con un despertar de la acción conjunta y organizada en la búsqueda de una mejora de su situación.En primera instancia, se decide que siendo discriminatorio el despido, el empleador deberá reincorporar al trabajador, esto bajo "apercibimiento" de que si no lo hace la obligación de reincorporarlo quedará sustituida por la de pagar una indemnización agravada de trece sueldos, en analogía con el art. 178 LCT. Es importante aclarar que no se trata de un apercibimiento, sino de una "opción que desnaturaliza" la obligación legal, haciéndola desaparecer; y es una de las consecuencias que, refería anteriormente, surge del voto del Dr. Guibourg en "Camusso" .
La jueza de primera instancia, al entrar a analizar la existencia de un despido discriminatorio y la solución que corresponde en el caso del actor, aclara que
"no se trata aquí de analizar si el actor tiene derecho a la garantía de estabilidad propia y especial que prevé la Ley 23.551 (arts. 40 , 48 , 50 y 52 ), pues claramente no es esa la situación del accionante, sino de establecer, tal como se invoca en la demanda, si la accionada, al disponer el despido de Ayala por las razones invocadas en la comunicación del 25/7/2008, ratificada el 28/8/2008, incurrió en un acto discriminatorio comprendido en el ámbito de la Ley 23.592 y sancionable en la forma allí establecida, esto es con su nulidad y consecuente ineficacia por su ilicitud del acto".
Y agrega, con relación a la Ley 23.592 y su aplicación a situaciones laborales, que
"La cuestión sobre la compatibilidad de su regulación con el sistema de estabilidad impropia adoptado con carácter general en la LCT no es un aspecto menor".
Refiere luego la magistrada que
"la decisión patronal de despedir al actor, además de constituir un despido injustificado resultó arbitrariamente discriminatorio y fundado en su desempeño en actividades sindicales o gremiales manifiestamente ejercidas en el ámbito de la empresa así como por el ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo cual torna aplicable la Ley 23.592 y melleva a declarar la nulidad del despido decidido por tal causa con derecho a la reinstalación del actor y a los salarios caídos desde entonces y hasta que se haga efectiva la medida".
Continúa sus razonamientos, aclarando que el actor "no tiene derecho a un reconocimiento de la estabilidad por analogía con la situación de quienes efectivamente desempeñan cargos gremiales amparados en la Ley 23.551, sino por la conducta discriminatoria que supone en el caso el encuadramiento de la conducta de la demandada en los términos del art. 1 de la Ley 23.592".
Por último, y es aquí donde, respetuosamente, creo que está el yerro, para la jueza,
"[es] de suma importancia [...] el equilibrio que cabe reconocerse a la garantía de la 'libertad de contratar' (art. 14 CN) del empleador (que importa la de no haberlo o, en su caso, de elegir con quién y también la de no continuar el vínculo ya creado, aunque en el régimen de estabilidad impropia suponga el pago de una indemnización con la que se considera cumplido el mandato constitucional del art. 14 bis), frente a la garantía de 'protección contra el despido arbitrario'".
Acude en sus razonamientos a "De Luca", fallado por la CSJN el 25/3/1969, y plantea que
"la garantía de la libertad de contratar consagrada en el art.14 bis de la Constitución Nacional se opone a que una persona pueda ser obligada a contratar o a un celebrar un contrato sin la libre voluntad de hacerlo o también a mantener un vínculo jurídico de ejecución continuada que quiera interrumpir, más allá de las consecuencias patrimoniales que tal conducta pueda acarrearle. En el mismo orden, aun cuando el contrato sea la ley para las partes (art. 1197 del Código Civil), su cumplimiento forzado solo es posible cuando se trata de obligaciones de dar. Las obligaciones de hacer cuando no son incumplidas deben resolverse mediante una indemnización por daños y perjuicios (arts.519 a 522 del Código Civil)"
No queda muy claro si para la jueza existiría una "estabilidad propia" que no sea la otorgada por la Ley 23.551, y si en el caso de la Ley 23.592 ante casos de despidos discriminatorios, hay solo nulidad del acto, y no estabilidad, que se debe compatibilizar con el derecho de contratación. Como vengo manteniendo, soy de la opinión que la "estabilidad real" es un derecho de todos los trabajadores por imperio de distintas normas internacionales, y que en caso de duda sobre cómo compatibilizar derechos humanos fundamentales de los trabajadores con derechos constitucionales de índole patrimonial de los empleadores, deben prevalecer los primeros, por su importancia social e individual. Como dijera anteriormente, el sistema de estabilidad, llamada por algunos "impropia", previsto por el legislador en la Ley 20.744 , se ha visto modificado profundamente por la vigencia indiscutida del derecho internacional en nuestro país, en especial luego de la reforma constitucional de 1994 (18).
Por la estrecha vinculación de los planteos de la jueza con los del Dr. Guibourg en "Camusso", acudo a lo dicho al comentar dicha sentencia (19). En relación al precedente "De Luca", hubiese sido mejor, que al bucear en los fallos de la CSJN, se hubiese empezado por los fallos más actuales, con la tendencia iniciada con "Aquino" y "Vizzoti" , que marcó un cambio indudable en materia de derecho del trabajo; fallos que con base en los principios y derechos que en materia internacional reconocen la importancia de los derechos humanos, se inclinaron por una verdadera protección del trabajo y la persona del trabajador, y que proyectan sus efectos a innumerable cantidad de situaciones laborales. El hecho de que en 1969 la Corte Suprema declaró inconstitucional la situación de estabilidad propia en el empleo privado, por estimarla violatoria del art.17 CN, pierde vigencia a la luz de las grandes transformaciones operadas desde entonces, en especial con la reforma de la CN de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía superior a las leyes. La normativa internacional es materia reiterada en los fundamentos de las decisiones recientes de la CSJN que resuelven cuestiones derivadas de relaciones de trabajo, decisiones en las que no queda lugar a dudas que en materia de relaciones de trabajo el artículo de la CN que tiene preeminencia es el 14 bis, y los intereses que prevalecen son los de la persona humana por sobre los del mercado, los derechos humanos por sobre la propiedad privada.
Por otra parte, la jueza refiere que las obligaciones de hacer, cuando son incumplidas, deben resolverse mediante una indemnización por daños y perj uicios, y sustenta esto en los arts. 519 a 522 del Código Civil; siendo de destacar que ninguna referencia hace a los artículos del Código Civil que expresamente tratan el tema de las obligaciones de hacer, y su cumplimiento o incumplimiento, en especial, el art. 629 del Código Civil.
Si partimos de considerar el deber del empleador de permitir al trabajador seguir trabajando en la empresa, de reincorporar al trabajador, una obligación de hacer, vemos entonces que en el derecho civil el régimen legal acuerda al acreedor de las obligaciones de hacer incumplidas dos vías para obtener su cumplimiento: una directa, conseguir la prestación en especie; otra indirecta, por medio de la indemnización de daños y perjuicios. La ejecución forzada directa puede ser cumplida por el deudor o por terceros, pudiendo el acreedor exigir la ejecución forzada por el deudor que no quisiera ejecutar el hecho siempre que no sea necesario ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629 CCiv). Ante la reticencia en estos casos del deudor, suele ser muy eficaz el uso de astreintes.Por otro lado, si se considera la obligación del patrón de no despedir sin justa causa, o de no impedir al trabajador realizar su prestación de tareas, una obligación de no hacer, la ejecución forzada directa puede ser exigida por el acreedor en los mismos términos que en las obligaciones de hacer, es decir, siempre y cuando no sea necesario ejercer violencia sobre la persona del deudor, esto por aplicación analógica de las normas que rigen las obligaciones de hacer (20).
Mientras más grande es la empresa más claro queda que no es necesaria, y mucho menos posible, la violencia física para forzar el cumplimiento; esto porque, por un lado, ni siquiera se puede alegar la "excusa" de que no puede obligarse al empleador a soportar la presencia de un trabajador en la empresa, y por el otro, al ser sociedades comerciales, la obligación de hacer no pesa sobre una persona física concreta sino sobre un ente de existencia ideal insusceptible de coerción "física" sobre su persona. Cuando el empleador fuera una persona física, propietario de una pequeña empresa, obligarlo a aceptar al trabajador en la empresa, aun cuando no lo tolere, no puede considerarse violencia "física", sino una imposición razonable dentro de una sociedad democrática que busca la convivencia armónica de sus integrantes en la búsqueda de la justicia social; y mucho menos puede considerarse que lo sea la fijación de astreintes tendiente a doblegar su actitud arbitraria y su conducta ilícita. En el caso de los empleadores (personas de existencia ideal, normalmente sociedades comerciales), resulta claro que, aun cuando quisiera, el trabajador-acreedor no podría ejercer violencia "física" contra la persona del deudor, que es la que el código prohíbe, por no ser una persona física.En estos casos, es aún más claro que si se considera una obligación de hacer, reintegrar al trabajador, no es necesaria la violencia física, ni tendría sentido, sino que los astreintes son la solución a la reticencia de cumplimiento del empleador.
Por lo tanto, las opciones que tiene el trabajador ante el incumplimiento injustificado del empleador son dos: reclamar una indemnización por daños y perjuicios, o pedir que el empleador cumpla con su obligación de hacer, de dar trabajo, y/o con su obligación de no hacer, no despedir por causas ilícitas, evitar incurrir en despidos arbitrarios y discriminatorios. La coacción no se ejercería sobre la persona del deudor sino sobre su patrimonio, al mandar el juez que se permita al trabajador retomar tareas "en la empresa" y que, de no cumplir, "se tome del patrimonio" del empleador, en forma periódica, las sumas que se ordenen en concepto de astreintes (21).
La sociedad argentina demasiadas veces practicó la discriminación y hasta contó con un orden jurídico convalidante de estas conductas. Es lícito interrogarse por qué en materia laboral, en un contrato que se supone protege a los trabajadores a mérito del principio de estabilidad, no operan las normas básicas que existen en el derecho civil, en el que el acreedor tiene derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor procure aquello a que se ha obligado.Para el pensamiento crítico, es esta una arbitraria y contradictoria construcción de un orden protectorio, que se funda en una discriminación por la condición social, elaborada laboriosamente por la doctrina y la jurisprudencia predominantes, a partir de disposiciones legales oscuras o inconstitucionales (22). Ya la CSJN advirtió en "Aquino" acerca de la inconstitucionalidad de aquellos regímenes que niegan al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, aquellos derechos que la ley común reconoce a los ciudadanos.
Queda para otro momento discutir si la obligación principal del empleador es de hacer, y queda encuadrada en el Código Civil, o es una situación distinta, que tiene caracteres propios, en función de lo que dispone la LCT, en su art. 78: un "deber de dar ocupación efectiva". El art. 78 LCT establece que
"El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber"; lo que debe hacer actuando de buena fe, y con criterios de colaboración y solidaridad hacia el trabajador (arts. 62 y 63 LCT). En los casos en que esto no sucede, como mínimo "El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque este no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel", según el art. 103 LCT.No puede perderse de vista que de la posibilidad de prestar tareas por el trabajador, y su contrapartida, la dación de ocupación efectiva del empleador, dependen la realización del trabajador y derechos humanos fundamentales, así como el logro de un mayor grado de justicia social, por lo que se exceden los criterios básicos en este caso del derecho común, siendo necesario considerar la situación con criterios propios, que hagan efectivos los derechos constitucionales e internacionales reconocidos a un sujeto de preferente tutela, el trabajador.
La decisión del fallo de primera instancia es
"Hacer lugar a la demanda y condenar a FATE S.A.I.C.I. a reincorporar en su puesto de trabajo a JORGE CARLOS AYALA, y pagarle los salarios caídos (desde el 28/8/2008), dentro del plazo de diez días bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento de la primera parte de la condena, de quedar sustituida de pleno derecho por la obligación de abonar las indemnizaciones por despido incausado y una indemnización adicional por el carácter discriminatorio del despido, de un año de remuneraciones".
La decisión, en mi opinión, no solo desnaturaliza la ley sino que también deja de lado la legislación internacional aplicable en nuestro país, y es contraria a otros fallos que en relación al mismo conflicto decidieron la reincorporación, sin posibilidad de opción para el empleador. Esta situación agrava la inseguridad jurídica que, según refería anteriormente, existe para los trabajadores, y también la situación de discriminación entre la suerte de los justos reclamos de los trabajadores. Un ejemplo de ello son las distintas soluciones que recibieron los despidos discriminatorios derivados de la misma situación en la misma empresa.
En el fallo "Risso" (23) se declaró la nulidad del despido discriminatorio, pero se dio, al igual que en el caso comentado, la "opción al empleador" de cumplir con lo que dicta la ley, o pagar trece sueldos y mantener su decisión contraria al derecho nacional o internacional.En "Mansilla" se declaró la nulidad del despido discriminatorio, y se ordenó que, en caso de no cumplir el empleador con su obligación de reintegrar al trabajador, debería pagar astreintes de $ 100 por cada día de demora en el cumplimiento de su obligación, no dejando opción al cumplimiento de la ley. En "Rivero" (24) se confirmó la sentencia de primera instancia, declarando nulo el despido discriminatorio, pero se modificó la misma porque establecía la opción del empleador de reincorporar al trabajador o pagar una indemnización agravada. Me parece importante destacar las palabras de esta sentencia, que es clara en cuanto a que la opción puesta a favor del empleador desnaturaliza la letra de la ley, al plantear que:
"avalar una decisión como la recurrida en este sentido implicaría desnaturalizar la sanción que prevé a tal fin la Ley 23.592 en cuanto ordena 'dejar sin efecto el acto nulo' y volver las cosas a su estado anterior, ello sin perjuicio de la reparación pecuniaria de los daños material y moral padecidos por aquel que ha sido víctima del acto discriminatorio, para convertirlo en una opción para aquel que se materializaría, ni más ni menos, que en la validez del acto adoptado en contraposición a la legislación vigente a través del pago de una suma de dinero en exceso de la prevista para el caso de decidir un despido 'ad nutum' sin las connotaciones que han sido evaluadas en el caso concreto de autos".
En "Espinosa" se confirmó la sentencia de primera instancia, declarando nulo el despido discriminatorio y ordenando reincorporar al trabajador.En "Cejas" se recorrió el camino inverso al caso "Rivero", ya que se confirmó que el despido era discriminatorio, pero se transformó la obligación del empleador de reincorporar al trabajador en "la opción" de reincorporar al trabajador o pagar una suma de dinero.
Es importante ver cómo las decisiones varían de una sala a la otra, y tener en cuenta que de transformarse la nulidad que establece la ley y su lógica consecuencia jurídica en una opción, que depende de la disponibilidad económica del empleador, hará que las empresas que tienen un gran poder económico puedan usar esta opción para asegurarse, mediante su poder económico, el manejo despótico de las relaciones labora les.
Resultan muy claras las palabras del Dr. Zas,
"Si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado",
por lo que
"La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados" (25).
Hay que ser cuidadosos, para no terminar poniendo un precio a la violación de derechos fundamentales, a la discriminación, la intolerancia y el autoritarismo; mercantilizando, y por lo tanto permitiendo mediante un pago en dinero, conductas que atentan contra los derechos fundamentales de la persona, en especial su dignidad, desactivando la protección internacional de estos derechos. El mercado y el capital, que solo entienden la razón del dinero, buscan poner un precio a todo y a todos, para seguir imponiendo sus reglas, que son las del poder económico, que mediante una suma de dinero justifica lo injustificable.El derecho debe estar del lado del débil, del lado de la justicia social, del lado del bien común, y no al servicio del mercado y/o el capital nacional, global o mundial.
2. Mi opinión sobre la solución con base en el derecho nacional e internacional
La norma fundamental en los casos de actos discriminatorios, dentro del derecho argentino, es sin dudas la Ley 23.592 (cfr. art. 1 ), que obliga a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, quita eficacia al acto discriminatorio, le corta sus consecuencias y obliga a su reparación plena. En síntesis, la ley sanciona al acto ilícito con la nulidad, le quita sus efectos y a ello añade la reparación material del hecho, es decir, los daños materiales y morales (26).
De no admitirse la invocación de la Ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida en que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualquier circunstancia, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida, en virtud del contrato de trabajo que los une a su empleador (27).
La Ley 23.592, y la solución que establece para los casos de actos discriminatorios, se encuentran en consonancia con las normas del derecho común (del Código Civil) y con las normas del derecho internacional:con el derecho común, en cuanto declara la nulidad de un acto discriminatorio; y con el derecho internacional, en cuanto reconoce el derecho a la estabilidad del trabajador, en especial, ante conductas discriminatorias que intentan impedir el ejercicio del derecho fundamental al trabajo.
Siguiendo a la doctrina civilista (28), podemos decir que la ley distingue entre actos nulos (nulidades de derecho) y actos anulables (nulidades dependientes de apreciación judicial), y a su vez, en una distinción independiente de la anterior, entre nulidades absolutas y nulidades relativas. Los actos nulos son nulos por disposición de la ley, sin necesidad de la actuación de un órgano que así lo declare, por lo que la nulidad de los mismos existe desde el momento mismo de su realización (art. 1038 CCiv); mientras que los actos anulables requieren de una sentencia judicial, de la declaración de un juez, para tornarse inválidos, momento hasta el que son reputados válidos (art. 1046 CCiv). La nulidad absoluta o relativa de los actos depende en cambio de la gravedad de la sanción dispuesta en función de los intereses involucrados. En el caso de los actos de nulidad absoluta, se encuentran comprendidos el orden público o las buenas costumbres, por lo que la nulidad debe ser declarada aun de oficio y resulta inconfirmable (art. 1047 CCiv); mientras que en el caso de los actos anulables, hay comprometido un interés particular, por lo que su declaración solo procede a pedido de la parte en cuyo interés ha sido establecida (art. 1048 CCiv), y puede ser confirmado (art. 1058 CCiv) saneado en sus efectos.
Los actos discriminatorios son actos nulos, por ser prohíbido el objeto principal del acto (cfr. art.1044 CCiv), cual es la discriminación -prohibida por normas nacionales e internacionales- (29), y es además un acto de nulidad absoluta, por estar comprometido en este tipo de actos el interés público, ya que a toda la comunidad le interesa que la convivencia sea pacífica y sin actos de violencia (como son los actos discriminatorios), y las buenas costumbres, por no ser acorde a la convivencia de una sociedad civilizada este tipo de actos arbitrarios e irracionales que causan un daño a los derechos humanos fundamentales de una persona. Por lo tanto, desde el punto de vista del derecho civil, nos encontraríamos en el caso del despido discriminatorio ante un acto nulo de nulidad absoluta, y no un acto anulable o de nulidad relativa, por ser su objeto principal prohíbido, no solo por la ley argentina sino también por la CN y los respectivos tratados internacionales con jerarquía constitucional, y por afectar el orden público. Siendo un acto nulo de nulidad absoluta, resulta carente de toda validez, y su nulidad puede y debe ser declarada por los jueces, aun de oficio, sin que sea posible confirmar el acto, el que carece de todo efecto desde el momento mismo de su realización (arts. 1038, 1044 y 1047 y cctes. CCiv) (30).
El hecho de que se disponga en los casos de despido discriminatorio, en los que los trabajadores reclaman su reincorporación, que de no cumplir con este pedido el empleador, su obligación quedara "sustituida de pleno derecho" por el pago de una suma de dinero, no es otra cosa que disfrazar "una opción" a favor del empleador de "apercibimiento", para que pueda confirmar los efectos de su "acto nulo de nulidad absoluta" mediante el pago de una suma de dinero, por lo que es una medida contraria a derecho y al interés público.Distinto es el caso en que el trabajador considera que la conducta del empleador, el acto discriminatorio, es injuriosa, por lo que se considera despedido, y peticiona una indemnización por el acto discriminatorio, en compensación por la pérdida de su empleo, el cual no quiere mantener; ya que en este caso no se está confirmando el acto de despido discriminatorio nulo de nulidad absoluta, al cual se desconoce todo efecto, sino que es el trabajador, con su opción, el que da por finalizada la relación de trabajo, mediante un acto válido, considerándola disuelta por exclusiva culpa de su empleador, tratándose de un acto distinto al del empleador, que nace de la opción del trabajador discriminado a elegir mantener la relación o exigir el pago de una indemnización (arts. 246 LCT, art. 7 Protocolo San Salvador, etc.).
Es decir, en el caso del trabajador que pretende su reincorporación y el juez que dispone una opción a favor del empleador, se reconoce eficacia al despido dispuesto por el empleador, se lo confirma mediante el pago de una suma de dinero a la que puede optar el empleador con capacidad económica suficiente (hay que ser realistas, no todo empleador puede elegir despedir por motivos discriminatorios a un trabajador, y pagar además de las indemnizaciones por despido incausado las agravadas por discriminación); mientras que en el caso en que el trabajador solicita una indemnización y no su reincorporación, se desconoce validez al despido dispuesto por el empleador, y es el trabajador el que dispone, con un acto emanado de su voluntad, la ruptura de la relación en base a la conducta altamente injuriante de su empleador, solicitando la indemnización del despido arbitrario y la reparación de los daños del acto ilícito que dio lugar al mismo.
Por si alguna duda pudiera quedar en cuanto a la solución que corresponde a los casos de despidos discriminatorios, por planteos relativos al derecho de contratar y el sistema de estabilidad existente en la Argentina, la respuesta se encuentra en elderecho internacional.
En el derecho internacional, por un lado se encuentran prohíbidos los actos discriminatorios y se ordena a los Estados reconocer los derechos sin distinciones discriminatorias (v. gr. art. 2 inc. 2 PIDESC , art. 1 inc. 1 Convención Americana de Derecho Humanos , art. 3 Protocolo de San Salvador, etc.), mientras que por otra parte, se tiende a la estabilidad en el empleo salvo justa causa de separación (v. gr. art. 7 inc. d Protocolo de San Salvador, Convenio [OIT] 158 , etc.); avanzando progresivamente en el logro efectivo de los mismos por todos los medios (v. gr. art. 2 inc. 1 PIDESC, art. 26 Convención Americana de Derecho Humanos, art. 1 Protocolo de San Salvador, etc.). De la combinación de ambas situaciones, y la observación del principio de progresividad, no queda más que reconocer que los derechos humanos están por encima de los derechos patrimoniales y que el sistema internacional reconoce el derecho a la estabilidad laboral real de los seres humanos.
Como bien destaca el Dr. Zas (31), el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado se encuentra consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal, y forma parte del jus cogens. Destaca el actual presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo, que hoy en día, el derecho de los derechos humanos, punto de converg encia del derecho internacional y del derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado jus cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de los intereses y la voluntad de los Estados.Por lo tanto, en caso de un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental de no-discriminación vulnerado en el ámbito internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en un caso (32) incoado por 270 trabajadores despedidos por motivos antisindicales, que es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Para el tribunal internacional, la reparación del daño ocasionado en estos casos por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados.
Como he analizado en otros trabajos (33), a los que remito por motivos de brevedad, son numerosas las normas que establecen la estabilidad en el empleo sin distinción. Los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al derecho internacional, serían en mi opinión y por orden cronológico:el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General 18 -del año 2005-), el Convenio (OIT) 158 (convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador), y el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales).
La interpretación adecuada de las normas internacionales, con base en las consideraciones realizadas en otras oportunidades, impone que la no-discriminación y la estabilidad sean progresivamente aseguradas a todos los trabajadores, sin que pueda negarse en el caso de un despido discriminatorio que vulnera el derecho a acceder y gozar en forma igualitaria del trabajo decente, que la reparación debe ser integral, in natura, haciendo desaparecer en su totalidad los efectos nocivos del acto ilícito y contrario al derecho internacional mediante la reinserción del trabajador, que así lo quisiera, en su trabajo, abonando la suma que corresponda por los daños morales y materiales.Los trabajadores, como persona humana en situación de preferente tutela, deben tener ante un despido la opción de elegir cuál es la solución que más se ajusta a sus necesidades y al logro de su desarrollo en condiciones dignas, que soluciona en mayor medida su problema y tiende al logro de su bienestar; sin que el legislador pueda limitar sus opciones, y en especial, sin que pueda limitar sus posibilidades de elección en defensa de otros intereses, como son los del mercado neoliberal y la protección de la propiedad privada, que además no se ve atacada en estos casos, sino que es utilizada con el sentido social que debe prevalecer.
La CSJN con acierto se ha manifestado, en ocasión del reclamo de un trabajador, en el sentido de que las reparaciones deben ser justas e integrales, lo cual significa que el perjuicio sufrido debe desaparecer por completo (34); y en otro caso, ha destacado que los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos tienden a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquellos (35).
No puede mantenerse de ninguna manera que la reinstalación del obrero a su puesto de trabajo, única forma de reparación integral y/o plena reparación del daño producido por un despido sin justa causa o con causa ilícita, imponiendo a la empresa continuar con una relación laboral que no desea, conculca el derecho constitucional a la libre contratación implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional y/o el derecho de propiedad del art. 17 de la misma. Esto así, porque "si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social" (art. 21 inc.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador (36). Asimismo, no puede plantearse que derechos humanos expresamente reconocidos en la CN y en el derecho internacional, con vigencia en nuestro país, se encuentren por debajo de derechos de carácter eminentemente patrimonial. No puede hoy seguir negándose que por encima de los derechos de propiedad del empresario, que lo habilitan según algunos a dirigir como le plazca su empresa, se encuentra la dignidad de los trabajadores (37).
A nadie se le ocurriría plantear que -teniendo en consideración la protección de la LAS, en concreto el derecho del trabajador cuya estabilidad se ve alterada al peticionar- que se vuelvan las cosas al estado anterior al acto discriminatorio pudiese remplazarse por una indemnización. Y si en este caso no se vulnera el derecho a contratar, y se dejan de lado los planteos de estabilidad relativa, no existen motivos de peso para que no sea esta la conducta en el resto de los casos de despidos discriminatorios por motivos gremiales. Por lo tanto, no se entiende cómo en los casos que encuadran en la Ley 23.592, la CN y el derecho internacional, se pretende solucionar una situación tan delicada de esta forma. De nada sirve al trabajador un pago de trece sueldos (o dieciocho (38)), si perdió lo más importante de la relación, su trabajo, por una conducta que vulneró su dignidad, recibiendo además un claro mensaje de adoctrinamiento: quienes reclaman por sus justos derechos son condenados a la exclusión social.Asimismo, ante el despido por causas sindicales de quien no cuenta con la protección de la Ley 23.551, el inicio de las medidas colectivas para el mejoramiento de la situación de los trabajadores suelen quedan truncas en el momento mismo de su nacimiento, y la empresa puede continuar con el imperio de su poder económico sobre las voluntades y los destinos de sus trabajadores.
Nuevamente acudo a las palabras del Dr. Duarte, al fundamentar el punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana. De lo que se trata es de democratizar esa relación de poder empresarial, a fin de buscar relaciones civilizadas. Cuando se habla de violencia laboral, y dentro de esta los supuestos de discriminación, debemos hacernos cargo de que no se trata de dar respuestas solamente con formas de reparación pecuniaria, como única herramienta destinada a dar solución a esta problemática, sino de tomar conciencia del problema y que el maltrato que sufre un trabajador es el maltrato de toda una sociedad que se dice civilizada. El pago no soluciona, porque el que más tiene, más posibilidades tendrá de generar violencia, y desde el poder que otorga el dinero, estamos fomentando estas para los que tienen riquezas. Por lo tanto se trata de buscar formas democráticas que neutralicen ese poder antes que genere daño (39).
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Permitir la disolución de la relación de trabajo por parte del empleador en forma injustificada, y más aún con violencia (40) contra el trabajador, impide mantener la dignidad humana del trabajador y lograr su realización personal.Este tipo de despidos es una forma de posibilitar el ejercicio del poder de quienes por sus propios desaciertos condenan a otros a la incertidumbre y a una existencia miserable mientras dure su desempleo; es una forma de generar en la sociedad violencia y obligarla a "contener en su seno células de resentimiento y fracaso", ya que no puede pensarse que será otra la reacción de quien es privado de su trabajo en forma arbitraria y/o violenta por quien tiene derecho a hacerlo por detentar el poder económico dentro de la relación. Con este tipo de potestades despóticas, se están creando situaciones que pueden llegar a compararse a la situación de "tormentos y azotes" (proscriptos por la Constitución de 1853) en la piel de quienes preferirán ser sumisos a su empleador, y soportar todo tipo de abusos, con vistas a evitar perder su empleo, ya que esta pérdida es condenarse a una exclusión y una pobreza aún mayor que la de quien trabaja en condiciones precarias.
Si bien la protección del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios -como la propiedad, la seguridad jurídica y la libertad de ejercer una industria lícita (41) en el empleo privado o la discrecionalidad del Estado para cierto tipo de contrataciones a plazo o de servicios no dependientes, en el empleo público-, esta armonización de derechos debe ser real, y no encubrir un favoritismo por los derechos de propiedad, o la mentada seguridad jurídica que tanto reclaman los capitales, o la libertad de industria licita, o el poder discrecional del Estado, por sobre los derechos del trabajador.En caso de una necesaria elección, de una preferencia, en caso de conflicto, deben prevalecer los derechos del trabajador por su hondo contenido social y su íntima vinculación a la dignidad y el desarrollo de la persona humana, así como el logro del bien común y la justicia social (42).
Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y frat erna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y la destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes. No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas.
Si el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental, (43) siendo además el trabajador sujeto de preferente tutela constitucional (44). Cuando el art. 14 bis CN manda proteger al trabajo, asegurando condiciones dignas y equitativas, y proteger al trabajador del despido arbitrario, estas situaciones deben ser efectivas y reales, buscándose la solución tanto en el derecho interno como en el derecho internacional con jerarquía constitucional y/o superior a las leyes. A tono con el art. 14 bis CN, podemos preguntarnos: ¿cómo puede un trabajador luchar por condiciones dignas y equitativas de labor, o cualquier otra situación, si tiene temor de perder su empleo y verse condenado a la exclusión social del desempleo -más aún cuando es estigmatizado como un "agitador" o criminal- (45)? ¿Cómo puede el trabajador siquiera soñar con una participación en las ganancias de las empresas, si él no forma parte de las empresas pudiendo ser desechado en cualquier momento?¿Cómo puede pensar en que tendrá control en la producción y colaboración en la dirección si ni siquiera puede controlar su propia duración dentro de la empresa o dirigir su destino en la misma?
Una de las situaciones que merece un esfuerzo mayor para lograr asegurar al trabajo la protección de las leyes es la del combate que debe librarse contra el despido, represalia que busca acallar los justos reclamos de los trabajadores. La protección del representante sindical, de todo representante, aun el de hecho (por no pertenecer a un sindicato con personería gremial o simplemente inscripta), así como la protección en general del ejercicio de derechos sindicales, es de fundamental importancia en la época actual, para reforzar los lazos de solidaridad entre los trabajadores, siendo que la historia demostró claramente que es la unión de los trabajadores lo que da fuerza a sus reclamos. Será quizás esta la principal razón por la cual se buscó por todos los medios desde un principio, en especial dentro del sistema capitalista, desactivar y desprestigiar la solidaridad y la unión entre los trabajadores, haciéndoles perder su conciencia de clase (46).
Cuando una voz se alza en defensa de los derechos que las leyes otorgan a los trabajadores, cuando se intenta combatir la injusticia y el autoritarismo del poder económico que hace valer el propietario de la empresa por medio del posicionamiento económico y social de un trabajador, que por su condición social de tal es castigado, esta persona humana de preferente tutela constitucional debe ser protegida, sobre todo si su actitud supera el individualismo y se convierte en un reclamo solidario que busca el respeto de los derechos de quien reclama y de quienes comparten su misma situación desfavorable. Por lo tanto, no puede desdibujarse la realidad, realizando análisis de conceptos hasta desnaturalizar lo ocurrido, más aún en un ámbito inspirado por la primacía de la realidad.Tampoco puede recortarse la protección del trabajador ni ocultar que se beneficia al empleador con una opción que le permite vulnerar derechos humanos fundamentales si la CN es clara en cuanto a qur la preferente tutela que se debe otorgar debe estar dirigida al trabajador.
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(1) Cfr. MEIK, Moisés, "Estabilidad en el empleo y despido discriminatorio", Revista del Equipo Federal de Trabajo, 37 (2008), http://www.eft.org.ar; Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, y el despido discriminatorio, Equipo Federal de Trabajo, http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=32011&eid=37&NombreSeccion=Notas%20de%20cÃ
tedra%20universitaria&Accion=VerArticulo.
(2) En su momento comenté cómo este fallo debe ser entendido como una extensión de la protección a los trabajadores contra represalias sindicales en: SERRANO ALOU, Sebastián, "La estabilidad real y el caso emblemático del representante sindical, comentario al fallo: CSJN, 09/12/09, 'Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional, Armada Argentina'" , ED-237, 12.496 (2010).
(3) En su momento, advertí las consecuencias negativas que tendría el voto del Dr. Guibourg. V. SERRANO ALOU, Sebastián, "La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador", Derecho del Trabajo Online, 876 (2009), y 889 (2010); "El precio de la discriminación, la intolerancia y el autoritarismo", La Causa Laboral, Nº 43.
(4) CNAT, Sala VIII, 16/7/2010, "Ayala Jorge Carlos c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" .
(5) En el sentido de ser víctima de una conducta de violencia con cuya causa en diferenciaciones arbitrarias y con la consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales; de conductas arbitrarias, que de algún modo menoscaben sobre bases igualitarias el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por nuestra CN.En este caso, la relación de poder entre la parte agresora y la agredida es muy importante al momento de determinar el menoscabo; porque el menoscabo proviene de quien tiene el poder de producir la afectación del derecho contra quien necesita de la protección de la ley para poder ejercerlo. Según desarrollo en SERRANO ALOU, La esencia... o. cit.
(6) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., "La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos", La Ley, DJ2005-3-998; "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", LL 2006-E-100.
(7) Con este tipo de razonamientos, bastaría a una empresa gastronómica que no quiere un mozo con HIV, despedirlo alegando que puede correr riesgo la salud de sus clientes, y por ende, el de la empresa, y entonces, la de todos los demás trabajadores en relación de dependencia de la empresa; lo que configuraría una situación con un "hecho comprobable", la enfermedad del trabajador, y una decisión "desmedida", un despido que busca prevenir situaciones que lo más probable es que nunca se configuren, ya que resulta difícil que el mozo contagie a un cliente, y se desencadene el resto de los acontecimientos. Salvo que tropezara, y cayera con una copa sobre el cliente, esta copa se rompiera, cortando a ambos, y entrando en contacto la sangre de ambos, dándose en este caso, el contagio...
(8) Estas tres palabras, sinónimos.
(9) Que sería el significado de enmendar.
(10) Pueden verse distintas sentencias motivadas por el mismo conflicto, y sus distintos resultados, reconociéndose en el resto de los casos la existencia de un acto discriminatorio: CNAT, Sala I, 24/4/2010, "Risso Carlos Fernando c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" . Íd., Sala VI, 15/4/2010, "Mansilla Mario Guillermo c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo". Íd., Sala IX, 29/3/2010, "Rivero Mariano Gabriel c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo". 18/3/2010, "Espinosa Raúl Marcos c/ Fate S.A.s/ juicio sumarísimo" . CNAT, Sala X, 22/3/2010, "Cejas Adrián Enrique c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" .
(11) SERRANO ALOU, La estabilidad real... o. cit.; "La protección del representante de hecho, los fallos de la CSJN y el derecho internacional a la estabilidad", 19 de agosto de 2010, Suplemento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, DC13FD.
(12) Algunos ejemplos: A. de discriminación del trabajador por no desafiliarse a un sindicato y afiliarse a otro, "Olguín" ; B. de discriminación del trabajador por realizar actividades para crear un sindicato, CNAT, Sala V, 21/12/2006, "Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A.", "Acosta" ; C. de discriminación por la opinión gremial, CNAT, Sala II, 19/5/2010, "Larroble Viviana Gabriela c/ Casino Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. UTE s/ juicio sumarisimo" (en este último caso, en que la trabajadora además fue criminalizada en forma maliciosa y discriminatoria, la cámara no acogió su reclamo, en un fallo que no comparto, ya que la actora fue discriminada por sus "opiniones gremiales", por "posicionarse económicamente" en defensa de los intereses de los trabajadores, hecho reconocido en el fallo al afirmar que existió una "actitud de repudio manifestada por la dependiente, tanto respecto a la conducción gremial como con relación a la política patronal", y en el hecho cierto de "que compartiera o difundiera la actividad organizada por cierta organización gremial"); D. de discriminación por el solo hecho de ser la esposa de un dirigente, "Pellejero María M. c/ Banco Hipotecario S.A. s/ amparo - apelación", CSJN (en este último caso según apreciación del Dr.Boglioli, que comparto, en BOGLIOLI, Diego, "La noción de 'actividad sindical relevante' y la protección de los trabajadores contra actos discriminatorios", Rubinzal Culzoni, boletín de mayo de 2010, http://www2.rubinzal.com.ar/suscrip/fallos/nola/f1.php?tipo=&b0=12473&b1=16076668&idredir=12&id1=&id2=&id3=&i
4=&mes=&ano=&id=221&idx1=&idx2=&privadov=&danosv). SERRANO ALOU, "La protección del representante de hecho..." o. cit.
(13) Cfr. CORNAGLIA, op. cit.
(14) El art. 2 inc. 2 PIDESC establece que "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". El PIDESC contiene las dos situaciones que también se encuentran enumeradas en la Ley 23.592, la "posición económica" y la "condición social", siend o tanto la Ley 23.592 como el PIDESC aplicables a los distintos ámbitos de la vida de la persona humana, de la cual el trabajo no se encuentra ajeno (el derecho del trabajo ocupa un lugar preponderante dentro del PIDESC).
(15) BOGLIOLI, op. cit.
(16) DUARTE, David, El trabajador, ciudadano en la empresa, Fundamentación del punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: relaciones laborales democráticas y sin discriminación de cualquier tipo, de manera tal que el trabajador, ciudadano en la sociedad, también lo sea en la empresa. Para saber más sobre este proyecto, v. RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.
(17) Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 39, 7/9/2009, "Ayala Jorge Carlos c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo".
(18) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual , 20 de octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, 197 (2009), MJD4420; La esencia..." o. cit.; "El precio..." o. cit.; "La estabilidad real y el caso emblemático..." o.cit.; "La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión", LL Litoral, diciembre de 2009, 1211; "La solidaridad y su eje en la persona humana", Coord. RAMÍREZ, Luis E., El derecho laboral en la crisis global, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, pp. 249 y ss. [ponencia publicada también en Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo: http://www.eft.org.ar]; La solidaridad en el derecho del trabajo es una cuestión de derechos humanos y no, una mera garantía comercial, Errenews, Novedades, 786 (2009); entre otros.
(19) En: SERRANO ALOU, Sebastián, "La esencia de la discriminación..." o. cit.
(20) Cfr. CASEAUX, Pedro F. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. I, 2ª ed., Platense, La Plata, 1996, pp. 398 y ss.
(21) Si bien soy partidario de la aplicación de esta solución, la reinstalación del trabajador, cualquiera sea la envergadura de la empresa, me parece importante traer a colación las palabras del Dr. Cornaglia: "La obligación de dar el empleo privado por el acto injusto, puede llevar a situaciones de esta naturaleza, en especial en las relaciones propias de contratos de trabajo en los que el empleador se trata de una persona física que cuenta con una pequeña empresa. Pero en la gran empresa y en la relación laboral con los empleadores que son personas ideales, el reparo no tiene razón de ser. En esos casos, las mismas razones que inspiran la aceptación sin reparos de la anulación del acto ilícito en el derecho administrativo y para con el Estado como empleador, son esgrimibles en la empresa, que como complejidad instrumental de medios, debe someterse a un orden de relaciones justas para alcanzar sus cometidos" op. cit.
(22) Íd., "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", LL 2006-E-100.En este sentido, podemos afirmar con Mosset Iturraspe que en tiempos recientes, frente al fenómeno de que la evolución del derecho del trabajo se ha visto limitada por las leyes del mercado, se presenta la paradoja de un derecho civil que dispensa al trabajador una protección superior a la del derecho laboral. Razones principalmente del tipo costo-beneficios retacearon o negaron al "hombre-trabajador" los logros del "hombre común", surgiendo la paradoja de un derecho tuitivo que termina desamparando al destinatario de sus esfuerzos. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño moral en la extinción del contrato de trabajo", Derecho Laboral, 2000.
(23) CNAT, Sala I, 24/4/2010, "Risso Carlos Fernando c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" .
(24) Íd., Sala IX, 29/3/2010, "Rivero Mariano Gabriel c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo".
(25) Íd., Sala IV, 19/3/2010, "Olguín Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S.A. s/ acción de amparo" .
(26) FERREIRÓS, Estela M., El despido por embarazo y por causa de matrimonio y la Ley 23.592, Erreius, noviembre de 2008.
(27) CNAT, Sala V, 14/6/2006, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A." .
(28) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, 15ª ed., Perrot, 1993, pp. 572 y ss.
(29) Son múltiples las normas que prohíben expresamente la discriminación. A modo de ejemplo: art. 17 LCT "Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad"; art. 3 Protocolo San Salvador "Obligación de no discriminación - Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
(30) En el este sentido, v.la opinión de CORNAGLIA, op. cit.
(31) Cfr. su voto en "Olguín" .
(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2/2/2001, "Baena y otros c/ Panamá".
(33) En especial, cfr. SERRANO ALOU, La estabilidad real... o. cit.; "La estabilidad en el empleo..." o. cit.
(34) CSJN, 21/9/2004, "Aquino" .
(35) CSJN, 3/5/2007, "Madorrán" , con cita de la CIDH en el caso "Baena y otros c/ Panamá".
(36) "en lo que atañe a nuestro país, la tendencia a dar una ubicación preferente dentro del ordenamiento jurídico interno a los derechos laborales y sociales postulados a nivel universal se hizo patente en el curso de las deliberaciones que precedieron a la reforma constitucional de 1949" "Gentini" .
(37) Cualquiera sea el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o más valores. Toda teoría de los valores tiene el axioma de que estos se hallan ordenados axiológicamente. Los derechos personales se encuentran por encima de los derechos patrimoniales, y dentro de la primera categoría el derecho a la dignidad ocupa el lugar más alto. El hombre tiene derecho a ser considerado como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros. A la dignidad le sigue el derecho a la vida, pero no a cualquier vida, sino que debe ser por esta jerarquía una vida digna, la cual el trabajador se proporciona a través de su trabajo. En este sentido, EKMEKDJIAN, M., Manual de la Constitución Argentina, Depalma, 4ª ed., Bs. As., 1999, pp. 87 y ss.
(38) Como se falló en la primera instancia de la causa "Rivero", lo que fue revertido correctamente en segunda instancia. V. fallo de segunda instancia: CNAT, "Rivero Mariano Gabriel c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo".
(39) DUARTE, op. cit. Para saber más sobre este proyecto, ver:RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.
(40) El concepto doctrinal en el que de manera más coherente podría inscribirse la desigualdad y la discriminación laboral sería el de violencia laboral, que incluye tanto la violencia física como la psicológica y que tendría por principales manifestaciones la violación de tres derechos básicos: A. a la integridad moral y a la dignidad del trabajador, B. a la intimidad y al honor de la persona y C. a la igualdad de trato y no-discriminación (AHUAD, Ernesto J., Las víctimas habituales de la discriminación racial laboral y el derecho a la reparación del daño moral, Lexis Nº 0003/401337).
(41) De los votos de los Dres. Lorenzetti y Fayt en 26/2/2008, "Ajís de Camaño María Rosa y otros c/ Lubeko S.R.L. y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A.".
(42) SERRANO ALOU, "La solidaridad..." o. cit.
(43) CSJN, 24/10/2000, "Campodónico de Beviacqua" ; 1/3/2009, "Torrillo" ; 18/12/2007, "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." .
(44) CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti" ; 21/9/2004, "Aquino" ; 28/6/2005, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A."; 18/12/2007, "Silva" ; 12/8/2008, "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" ; 24/2/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo" ; 1/3/2009, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" ; 1/9/2009, "Pérez, Aníbal c/ Disco SA" , 24/11/2009, "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros" ; 9/12/2009, "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina" ; entre otros.
(45) Sobre la criminalización del trabajador por ejercer derechos colectivos, resulta interesante el comentario a fallo: SERRANO ALOU, Sebastián, "La prueba de la discriminación:la criminalización del trabajador que ejerce derechos colectivos, (Comentario al fallo de la CNTrab, sala VIII, 26/02/10, 'Larroble, Viviana Gabriela c/ Casino Bs. As. S.A. Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. U.T.E.')", Diario La Ley, 153 (2010).
(46) André Gorz desarrolla con claridad cómo la empresa capitalista de la actualidad no contrata más que a obreros despojados de su identidad de clase. Se impone al trabajador una lealtad ante todo a la empresa; imponiendo la sujeción de los individuos a la presión conformista, totalitaria del grupo. No puede haber negociación de ningún tipo. No queda en el nuevo modelo ningún espacio físico ni psíquico que no sea ocupado por la lógica de la empresa. El sistema desemboca en una personalización del sometimiento, el trabajo servil universal, el colmo de la servidumbre (cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de lo posible, Paidós, Bs. As., pp. 46 y ss., "El sometimiento").
(*) Abogado laboralista, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario. Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.
I. Introducción. II. La configuración de la discriminación gremial. III. La reparación en los casos de discriminación gremial. IV. Consideraciones finales.
Doctrina: Por Sebastián Serrano Alou (*)
I. INTRODUCCIÓN
El caso más común de represalia hacia los trabajadores, que muchas veces culminan en despidos, es el de la persecución dirigida a los trabajadores que representan con sus reclamos, y/o sus planteos, la denuncia de las injusticias cometidas por los empleadores o por quienes deberían representarlos ante los mismos. La actividad sindical y la opinión gremial, en el sentido más amplio que cabe darle a esas expresiones, son motivos frecuentes de persecución y represalia a los trabajadores que las hacen públicas, siendo la consecuencia más frecuente de estas actividades el despido discriminatorio del trabajador autor de tales conductas.
Como lo destaca con agudeza el Dr. Meik, quienes viven el derecho en la realidad del conflicto cotidiano lejos están de sorprenderse porque se verifique precisamente que la mayor parte de las conductas discriminatorias se consuman contra los trabajadores "de a pie", los que luchan desde el llano y a la intemperie, inseguros en su riesgo y muy vulnerables. Son los que se exponen a represalias patronales por impulsar reivindicaciones laborales, tanto cuando peticionan en forma personal o directa como cuando lo hacen por medio de vías sindicales, con o sin curso administrativo o judicial, o reaccionan ante graves incumplimientos laborales de empleadores (1).
En el sistema jurídico interno, en su cúspide, se reconoce la importancia de la protección sindical para evitar este tipo de represalias. La Constitución Nacional, en su art. 14 bis , refiere que
"Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga.Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo".
Partiendo de esta premisa constitucionalmente reconocida, la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 , en su título preliminar, "De la tutela de la libertad sindical", establece una serie de libertades, derechos y garantías básicas a favor de los trabajadores y las asociaciones que constituyen (faz individual y colectiva del derecho sindical), en pos de la defensa conjunta de sus derechos. En el Título XII, que trata "De la tutela sindical", establece con mayor precisión la protección a la que "Todo trabajador o asociación sindical que fuere impedido u obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical" tiene posibilidad de acudir, pudiendo solicitar "el amparo de estos derechos ante el tribunal judicial competente", "a fin de que este disponga, si correspondiere, el cese inmediato del comportamiento antisindical".
No obstante, el tiempo ha demostrado que esta norma presenta grandes falencias, y deja fuera de su marco protectorio distintas situaciones, lo que ha sido advertido, entre otros, por la CSJN en el fallo "Rossi" (2).
Existen diversas situaciones de represalia por situaciones de contenido gremial, que no encuadran en la protección de la Ley 23.551, siendo contraria a distintos instrumentos de derecho internacional la falta de protección en estos casos. Cuando sucede esto, cuando hay situaciones de discriminación sindical que no encuadran en el esquema protectorio de la Ley 23.551, se presentan dos cuestiones que resulta fundamental resolver, y que obtienen distintas respuestas en los tribunales del trabajo. La primera es decidir cuándo existe discriminación por motivos gremiales; y el principal problema que se presenta es la reticencia de algunos jueces a reconocer la existencia de discriminación.La segunda, cual es la reparación que corresponde en los casos de discriminación gremial que no se encuentran comprendidos en la Ley 23.551; y el principal inconveniente que se presenta es la reticencia de algunos jueces a ordenar la "efectiva" reincorporación del trabajador, siendo una tendencia de los últimos tiempos en la Justicia Nacional del Trabajo dar la "opción" al empleador de reincorporar al trabajador o abonar la indemnización del art. 182 LCT.
Ambas situaciones guardan íntima relación con la postura del Dr. Guibourg en el fallo "Camusso" , que en ese momento resultó minoritaria, pero que hoy suma adhesiones en otros jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, juzgados nacionales de primera instancia y jueces provinciales. Tanto el hecho de que se desdibuje la existencia de la discriminación, como de privilegiar el derecho de propiedad del empleador por sobre los derechos humanos del trabajador, aun violando el derecho internacional y yendo contra la lógica del derecho común, es una consecuencia que advertí en su momento (3), y que requiere una respuesta.
A continuación trataré de ilustrar, con referencia a un caso existente, cómo se dan estas situaciones en la realidad, y cuáles son sus consecuencias "negativas" en la práctica.
II. LA CONFIGURACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN GREMIAL
1. El caso práctico y el problema de la evasión en la calificación de conductas de discriminación sindical
En una reciente sentencia (4) de la Sala VIII de la CNAT se da una situación que no es aislada y que creo perniciosa en la determinación de conductas discriminatorias de tinte sindical. Se trata del caso de un trabajador de la empresa FATE, que es despedido junto a otros trabajadores que adhirieron a una huelga convocada por el sindicato, y que tenían antecedentes de participación en actividades colectivas de tipo sindical.Este trabajador es despedido por la empresa, que le había advertido que sería la consecuencia en el caso de ejercer el trabajador su legítimo derecho de huelga.
El razonamiento del vocal, que emite el voto que se convierte en la base de la decisión, refiere que esa sala "en reiteradas oportunidades dijo que para que tenga lugar un acto discriminatorio son necesarios diversos elementos: un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación; otro, integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia al de pertenencia del primero; una conducta exterior -jurídicamente reconocible- hacia aquel, diferente de la que se adoptaría regularmente, frente a un sujeto no estigmatizado. Existe, entonces, una situación grupal objetiva discriminable; una razón del discriminar, y un acto injusto, por el que se niega a alguien lo que se reconoce a la generalidad, con fundamento único en la pertenencia del sujeto al grupo en cuestión. Los alcances del concepto de discriminación, utilizado a veces con una excesiva latitud, no refieren a casos en los que se decide el despido a partir de un hecho comprobable. En tales casos, el empleador se encuentra plenamente facultado para denunciar el contrato de trabajo, con la reserva de que si la medida fuera juzgada desproporcionada, debe cancelar las indemnizaciones derivadas de esa decisión".
En el caso, se dan los elementos que, según el camarista, dan lugar al acto discriminatorio, aunque luego el mismo niegue la existencia de esta situación:
A. Hay un sujeto perteneciente a alguna de las categorías susceptibles de discriminación, ya que el trabajador, por su "condición social y posición económica" (categorías de la Ley 23.592 , la Convención Americana sobre Derechos Humanos , el PIDESC , etc.), de debilidad en relación al sujeto empleador, es especialmente susceptible de ser discriminado (5), según lo reconoce uno de los autores de la Ley 23.592, el Dr. Cornaglia (6), lo que en este caso se ve potenciado por el hecho de haber manifestado, con diversos actos (v. gr.adhesión a la huelga), su "opinión gremial" (Ley 23.592), de posicionamiento social y económico en defensa de los derechos de los trabajadores que se encontraban en su misma situación laboral.
B. Hay del otro lado un integrante de un grupo caracterizado por su hostilidad hacia la pertenencia del primero, un empleador; ya que basta ver la historia, para ver que la lucha de clases, entre trabajadores y empresarios, es una constante, una lucha que ha llevado a otorgar una mayor protección a los primeros para contrarrestar los abusos de los segundos. Es más, claramente ha sido mayor la hostilidad en el caso de trabajadores con actividad sindical, motivo por el cual distintas normas (v. gr. CN, reconocen una mayor protección a estos trabajadores).
C. Hay, por último, una conducta exterior -jurídicamente reconocible- del integrante del grupo hostil hacia el perteneciente a la categoría susceptible de discriminación, diferente de la que se adoptaría regularmente, frente a un sujeto no estigmatizado; ya que el despido discriminatorio, conducta jurídicamente reconocible, la expulsión compulsiva del trabajador del seno de la empresa, no se da sino respecto los trabajadores que realizaron una actividad sindical, sujetos estigmatizados, y no de todos los trabajadores, o de sujetos que no son trabajadores.
No podría darse a la inversa, por ejemplo, la expulsión del empleador de la empresa por impedir el legítimo ejercicio de huelga, en forma irrazonable, mediante amenazas de despido; ni podría expulsárselo ante una actitud que el trabajador considere injusta o que violenta sus derechos (v. gr.falta de pago de salarios). Por lo tanto, la estigmatización del trabajador, y la posibilidad de ser víctima de actos discriminatorios y hostiles de parte de su empleador, difícilmente puede mantenerse se configure a la inversa.
Existe entonces una situación grupal objetiva discriminable, una razón del discriminar y un acto injusto por el que se niega a alguien lo que se reconoce a la generalidad, con fundamento único en la pertenencia del sujeto al grupo en cuestión; ya que no es otro el motivo de la decisión del empresario, que no puede considerarse como "desmedida", sino como lo que efectivamente es: "un acto discriminatorio", y por ende, una conducta "ilícita". Confunde el magistrado la existencia de "un hecho comprobable" (participación del trabajador en la huelga), con la "ausencia de discriminación" (que está presente en la motivación del despido en un hecho no reprobable, como es el ejercicio de un derecho humano fundamental), o como él la llama, la "excesiva latitud" en los alcances del concepto de discriminación (7).
Completa lo dicho el juez afirmando que:
"En la especie, el actor fue despedido por haber incumplido el apercibimiento previo por el cual se lo exhortaba a abstenerse de participar en paros ilegales, junto con 80 operarios de la empresa demandada. Es decir que, FATE S.A. decidió extinguir el vínculo con el actor y con el resto de sus compañeros, como respuesta a la adhesión a la huelga, y no por la calidad de activista sindical que le es atribuida al actor. La característica particular de la motivación de la práctica social discriminatoria es la subsunción sin resto del sujeto en una identidad (generalidad), es decir, la adjudicación a un sujeto de la pertenencia a un grupo.Cuando la causa inmediata del despido se genera a partir de un acto, en el caso, dirigido a ocasionar un daño a su empleador -más allá de la legitimidad o no de la huelga-, el interés sobre la condición social del sujeto (activista) es desplazado por el valor de su conducta, cuya connotación agresiva provocó el despido. Conforme a lo expuesto, estimo que la sentencia en cuanto ordena la reinstalación del trabajador deberá ser revocada. Así también, la indemnización adicional por el carácter discriminatorio que se le adjudicó al despido".
Quizás aquí se encuentre la causa fundamental de por qué el camarista rechaza la reparación de su visión del conflicto, visión que se centra en el sujeto empleador, en lugar del sujeto de preferente tutela constitucional, el trabajador. La huelga, si es vista desde el punto de vista del empleador, quizás pueda considerarse que busca un daño, y nunca pueda justificarse su ejercicio; pero si es vista desde el punto de vista del trabajador, lo que busca la medida es el reconocimiento de sus derechos, por quien detenta el poder y, al desconocerlos, ejerce violencia. Desde el punto de vista del derecho constitucional y el derecho internacional, también es muy diferente la visión, respecto a la del juez, ya que no solo no se ve esta conducta como un acto de violencia, sino que es considerada un derecho humano fundamental, por lo que tal es la importancia del derecho de huelga, que está reconocido en la Constitución Nacional y en distintos instrumentos internacionales. Por lo tanto, no puede pretenderse que la legitimidad de la medida es indiferente, ya que aquí se encuentra la esencia misma de la discriminación, en el acto que castiga una situación no reprochable, el ejercicio justo de un derecho.No puede pretenderse que el ejercicio del derecho de huelga, más aún cuando es legítimo, desplace la condición social del sujeto como activista sindical, cuando es esta misma situación, los actos de este tipo, los que lo constituyen y reafirman en el carácter de tal; no puede pretenderse que el rechazo del empleador por este tipo de conductas sea más importante que el derecho legítimo a ejercerlas -y no ser perseguido por ello- que tiene el trabajador.
Concluye su voto el Dr. Catardo afirmando que:
"el despido constituyó una respuesta excesivamente severa a un comportamiento del actor susceptible de ser enmendado en el marco de una relación de trabajo, por lo que la sentencia debe ser confirmada en este aspecto y hacerse lugar a las indemnizaciones derivadas del despido, cuya determinación no ha sido objeto de agravios".
Dos calificaciones que no comparto. Primero, no se trata de una respuesta "excesivamente severa" sino de una conducta "ilícita y carente de toda legitimidad". La ilegitimidad de la medida es lo que hace que sea sancionable, pero por ser además discriminatoria, debe ser declarada nula, y sancionada con mayor rigor. Segundo, no hay un comportamiento del actor "susceptible de ser enmendado", sino el justo ejercicio de un derecho, que no corresponde sea "enmendado", es decir, rectificado, reformado, corregido (8); no hay error o defecto que corregir (9), todo lo contrario, se trata de un comportamiento que todos los poderes del Estado deben asegurar pueda ser realizado en la más amplia libertad, al abrigo de toda represalia injusta, por su valor positivo de reivindicación de derechos humanos fundamentales, y el reconocimiento constitucional e internacional del derecho de los trabajadores de tener este comportamiento cuando la situación lo amerite.
Esta última afirmación termina por mostrar cuál es la postura del juez y de dónde surge su decisión: los trabajadores deben ser adoctrinados para no exigir el cumplimiento de sus derechos, sino que deben cumplir con sus obligaciones, y obedecer a sus empleadores, aun cuando las órdenes sean injustas.Por lo tanto, difícilmente podría reconocer la existencia del acto discriminatorio, cuando niega una situación básica que dio lugar al derecho del trabajo, y su recepción internacional: la desigual situación de los sujetos dentro de la relación laboral, del trabajador y el empleador, y la necesidad de que exista una formulación legal que proteja al trabajo y al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, frente a los posible abusos del empleador que vulneren derecho humanos.
La decisión del fallo no solo choca contra los fundamentos de primera instancia, que reconocen la existencia de una conducta de discriminación sindical dirigida por la empresa contra el trabajador, sino que también choca contra fallos de otras salas de la CNAT, que en relación al mismo conflicto decidieron acerca de la discriminación de los despidos de forma contraria. Esto genera no solo inseguridad jurídica para los trabajadores, quienes también tienen derecho a que se bregue por su seguridad jurídica, sino también una situación de discriminación entre la suerte de los justos reclamos de los trabajadores. Quiero destacar que en la mayoría de los reclamos suscitados por la situación de discriminación sufrida por el actor y sus compañeros, de los que tuve conocimiento por medio de los fallos publicados, los jueces de la CNAT reconocieron la existencia de la discriminación (10).
2. Mi opinión sobre la configuración de conductas de discriminación sindical
En el fallo de la CSJN, "Rossi" , que continúa el camino iniciado en "ATE c/ Ministerio" en el campo del derecho colectivo del trabajo, y sigue el camino iniciado en materia laboral con los fallos "Aquino" , "Vizzoti" y otros, la Corte declara la inconstitucionalidad del art.52 LAS, en base a que al limitar a los representantes gremiales de los sindicatos con personería gremial los alcances de la protección prevista, reglamentaria de la libertad sindical constitucionalmente reconocida, ha violentado, de manera tan patente como injustificada, la esfera en que el legislador puede válidamente dispensar determinados privilegios a las asociaciones más representativas, pues el diferente grado de tutela reconocido a los representantes gremiales, según provengan de sindicatos simplemente inscriptos por un lado, o con personería gremial por el otro, mortifica esa libertad respecto de los primeros y de los trabajadores en general, en sus dos vertientes, individual y social. Nuevamente, como en el fallo "ATE", se hace referencia a las dos esferas del derecho sindical, y nuevamente se considera que los privilegios que la Ley 23.551 establece en función de la personería gremial resulta injusta por atacar la faz individual y colectiva del derecho de asociación sindical, de los "trabajadores en general".
Soy de la opinión de que al hablar la Corte de "trabajadores en general" se refiere a todos los trabajadores, por lo que es claro que está en su intención establecer que todo trabajador debe gozar de la protección de la ley en el ejercicio de ambas formas de libertad sindical, individual y colectiva.El hecho de que la CSJN reconozca que no solo se mortifica la libertad respecto de los representantes de sindicatos simplemente inscriptos, sino de los trabajadores en general, en sus vertientes individual y colectiva, no es otra cosa que reconocer que es igualmente justa y necesaria la protección de todo trabajador contra actos que atentan injustamente contra su estabilidad y están motivados en sus justos reclamos laborales, sean emprendidos en forma individual o colectiva (11).
El dictamen de la Procuración General de la Nación en el fallo "Rossi" resulta muy revelador al referir que
"cabe recordar que la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional (cfr. Fallos 327:3753, etc.); a lo que se agrega lo establecido en numerosos convenios de la OIT -como los Nº 87 , 98 y 135 - donde se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales, y a la actividad sindical desarrollada por los representantes en el marco del establecimiento o empresa".
En especial quiero fijar esta idea:la tutela sindical con rango constitucional no se agota en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, porque esa manda se vio fortalecida por la singular protección reconocida a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, con lo que "se vislumbra una protección especial contra los hechos de discriminación sindical dirigida a los trabajadores, trátese o no de representantes gremiales". Aquí se encuentra la clave, en mi opinión, de la tutela de la libertad sindical, reconocida a toda persona trabajadora como un derecho humano fundamental, y se refiere a la especial tutela que debe existir contra los actos de represalia y/o discriminación gremial y/o sindical, de los que pueden ser víctimas tanto los trabajadores que revisten una representación gremial, como aquellos que no. La actividad sindical en su faz individual y colectiva es ejercida no solo por los representantes sindicales, sino por todos los trabajadores, ya que no es necesario que un trabajador sea representante sindical para que se afilie o se desafilie de un sindicato para que emita sus opiniones gremiales, para que decida unirse con otros compañeros e iniciar un nuevo sindicato, para que adhiera a una huelga, para que manifieste su opinión en relación a decisiones de la empresa que afecten a todos los trabajadores, etc; actos todos que pueden dar lugar a episodios discriminatorios y/o de represalia que vulneren su estabilidad laboral en mayor o menor medida (12).
No es coincidencia ni es accidental que, en la declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, se refiera expresamente que todos los miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios, tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la organización de respetar, promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución de la OIT, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios; y destaca entre estos derechos fundamentales, la libertad de asociación y la libertad sindical, y la eliminaciónde la discriminación en materia de empleo y ocupación. De la combinación de ambas situaciones, surge en forma indubitable la importancia que tiene la eliminación de la discriminación motivada en el ejercicio de la libertad sindical, y el hecho de que ello debe hacerse realidad en todos los Estados miembros, entre los que se encuentra nuestro país.
En este orden de ideas, cobra fundamental importancia rescatar la protección sindical en un sentido amplio y progresivo, en especial, mediante la estabilidad, siendo situaciones que el derecho internacional busca asegurar a todos los trabajadores; abandonando posturas restrictivas que acuerdan la estabilidad como un privilegio sumamente acotado, que solo está vigente para una categoría especial de trabajadores: los representantes sindicales que pertenecen a sindicatos con personería gremial. A estos efectos, dentro del sistema interno se encuentra la Ley 23.592 , que hace expresa mención de la opinión de tipo gremial como causa de discriminación, y que además contiene otras situaciones íntimamente relacionadas con la realidad de los trabajadores y los derechos sindicales, como son la condición social y la posición económica; previendo para los casos de discriminación una solución acorde al derecho común argentino (Código Civil), al derecho constitucional del trabajo, y al derecho internacional, tanto por la nulidad que plante del despido discriminatorio (concordante con el derecho civil), como el derecho a estabilidad del trabajador (concordante con el derecho internacional).
Respecto de las causas enumeradas en la Ley 23.592, resulta importante rescatar las palabras del Dr.Cornaglia, quien plantea que, en ocasión del debate parlamentario que precedió a la Ley 23.592, como legislador informante del dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales, defendió el proyecto que finalmente fuera consagrado como la ley contra la discriminación, señalando que
"mucho nos cuesta advertir la existencia de las prácticas discriminadoras cuando ellas tienen por víctimas a los trabajadores".
Defendió por lo tanto, la consideración especial en el texto de la ley de un agregado que se le hizo al proyecto original que había remitido el Poder Ejecutivo. El agregado refería a las discriminaciones por la condición social y económica, comprendiendo entre ellas, especialmente, a las laborales, sobre las cuales no existe pleno reconocimiento de lo frecuente que son (13). Estas son las palabras de quien participó en el nacimiento de la ley, las que deben rescatarse en su amplitud protectoria, y que dan cuenta de que la misma resulta sin lugar a dudas aplicable a las relaciones laborales.Además, puede verse plasmada la observación del mismo en situaciones como la del fallo comentado, que lamentablemente son comunes, y se deben a una situación de reticencia a reconocer un caso de discriminación que se encuentra arraigado en nuestra sociedad, aunque se intente ocultarlo o desconocerlo, el de la discriminación de los trabajadores por su conducta de tinte gremial.
La Ley 23.592 habla de "opiniones gremiales", que en el caso de los trabajadores no es otra cosa que "posicionarse económicamente" en defensa de los intereses de quienes comparten una misma "condición social". Esta norma se encuadra en un amplio marco protectorio -ya que se encuentra íntimamente emparentada con el PIDESC- (14), por lo que protege al autor de toda opinión gremial discriminado por la misma, sea que esta opinión haya sido manifestada en ejercicio de algún tipo de representación gremial -siquiera informal-, o en el marco de actuación de una entidad sindical con personería gremial o simplemente inscripta; y hasta en el caso de que se trate manifestación individual de denuncia de injusticias cometidas contra derechos del colectivo de trabajadores, y/o de posicionamiento económico y social en pos de la defensa de los derechos de que se es titular como trabajador; en síntesis, se trata de una protección de toda opinión gremial. Con mayor razón, corresponde la protección de esta ley cuando la "opinión gremial" del trabajador se encuentra plasmada en actos concretos (v. gr. adhesión a una huelga, difusión entre los compañeros de trabajo de los derechos que los asisten, afiliación a un sindicato, etc.) y por su "condición social" de sindicalista de hecho o, si se quiere, de trabajador que manifestaba libremente sus opiniones gremiales y participaba de acciones de tipo sindical en pos de la defensa de intereses colectivos, se lo discrimina arbitrariamente, atacando su estabilidad laboral, por cualquier medio (v. gr.despido, modificaciones en las condiciones de trabajo, suspensiones, etc.).
Para la Ley 23.592 basta con el hecho de ser víctima de conductas discriminatorias por las situaciones referidas supra, por lo que no se puede exigir en la interpretación ni la aplicación de esta norma una "actividad gremial o sindical" desarrollada dentro de "un cargo" o que la conducta del trabajador de tipo sindical "sea relevante". La Ley 23.592 en su amplitud protectoria solo exige que la medida discriminatoria surja del simple hecho de manifestar una opinión gremial, sin importar si se actuó con base a la misma o si su autor estaba revestido con un cargo, basta para tornar operativa su protección con solo hacer pública una "opinión gremial", que genere la conducta represora del empleador. La opinión surge de un sujeto autónomo e individual, y cuando se identifica con una situación de tipo gremial, su protección se encuentra necesariamente incluida en la faz individual del ejercicio de los derechos gremiales, faz que en los últimos fallos de la CSJN ("ATE" y "Rossi" ) se ha planteado es necesario resguardar junto a la faz colectiva del derecho de asociación, ya que si el sujeto tiene derecho a afiliarse o no, el hecho de ser o no representante electo no puede limitar su posibilidad de expresarse en forma legítima, de manera individual o colectiva, por medio de represalias injustas.
Me parece importante destacar las reflexiones del Dr. Boglioli (15) acerca de cómo una petición individual de un trabajador dirigida a su empleador, tendiente al mejoramiento de sus condiciones de vida y de trabajo y, en definitiva, a remover los obstáculos que dificulten su realización plena -por su potencial efecto expansivo- puede ser objeto de una práctica antisindical.Refiere el jurista que los empresarios -y las empresas- más experimentados tienen bien en claro que a los reclamos -y a quienes los motorizan- les conviene extirparlos desde la raíz, apenas asoman, no cuando ya se han convertido en acciones colectivas (¿o cómo explicar la escasa sindicalización al interior de las empresas en Argentina sino es a partir de estos datos de la realidad pura y dura?). Por eso también se explican y existen las acciones antisindicales -discriminatorias, claro está-, si se quiere "preventivas", esas que todos conocemos, que son parte de la política de no pocas empresas, varias de ellas multinacionales, y que tienden a impedir la sola insinuación de algún germen no ya de actividad sindical formalizada (v. gr. la elección de delegados) sino de todo reclamo o conflicto individual; y no esperan siquiera el nacimiento del contrato de trabajo, ya que antes -al seleccionar personal- consultoras bien entrenadas en el tema se apuran a detectar a personalidades "díscolas" mediante certeros cuestionarios escritos y entrevistas personales -que incluyen el recurso a profesionales especializados en "psicología laboral"-, cuando no se utilizan listas negras en donde figuran desde activistas sindicales hasta trabajadores que han osado demandar judicialmente a su exempleador por algún crédito laboral individual. En ese sentido entonces, la existencia de actos de discriminación en general, y en la empresa en particular, no requiere siquiera -en todos los casos- de "un hacer" de la persona discriminada sino -en no pocas ocasiones- resulta incluso suficiente "un ser" de la víctima. No siempre la discriminación tiene que ver con lo que se hace sino con lo que se es (con una condición de la persona, no con una acción).
Como bien destaca el Dr. Duarte, al fundamentar el punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana, el trato discriminatorio padece de algunos vicios culturales arraigados en prácticas autoritarias que cuesta aceptarlas como trato discriminatorio.Las vinculadas con la raza, el sexo o la preferencia sexual, la nacionalidad, las religiosas o de e dad son la más comunes y por su difusión de fácil detección y reproche. Las que presentan mayor resistencia y debate son las vinculadas con las cuestiones políticas o gremiales, pues son las más reaccionarias del poder y cuentan con un historial nefasto (basta con recordar la Ley de Residencia, que reprimía el accionar sindical de principio del siglo XX). Esta actitud reaccionaria se ha mantenido en el tiempo y se ha proyectado en el seno de la empresa impidiendo la apertura de un espacio de democratización de la relación de poder. La vía de solución es fomentando la información y más presencia sindical en la empresa y, por ende, mayor participación en las decisiones que se adopten en ese lugar. De hecho la mayoría de las situaciones de persecución y trato discriminatorio se dan cuando un trabajador decide tener mayor participación sindical y activismo, y esto genera reacciones violentas por parte del poder empresario (16).
Las palabras de ambos estudiosos del derecho laboral llaman a la reflexión y demuestran que las conductas del trabajador de reclamar por sus derechos humanos fundamentales, aun sin importar que esto sea legítimo, es visto normalmente por el empleador como un acto agresivo que pone en peligro sus intereses empresarios de tipo económico, incluso sin que interese cuál es la objetividad y/o la parcialidad de esta visión.Por ello, cuando ante una conducta no reprochable del trabajador, que surge de su condición social y su posición económica, y más aún si se plasma en una opinión de tipo gremial, la represalia del empleador es discriminatoria, y las consecuencias de dicha conducta, que se debe sancionar, deben quedar sin efecto y obtener justa reparación.
En síntesis, la protección de la Ley 23.592 , en consonancia con el derecho constitucional e internacional, es amplia, y si el hecho de manifestarse individualmente en apoyo de cierta situación gremial, o a favor de ciertos intereses colectivos, es motivo de persecución arbitraria y discriminatoria para el trabajador, esta situación que atenta contra la faz individual del derecho de asociación sindical debe recibir la protección que establece dicha ley: el autor de la conducta desajustada a derecho debe ser obligado "a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados", lo que se desarrollara en el apartado que sigue.
III. LA REPARACIÓN EN LOS CASOS DE DISCRIMINACIÓN GREMIAL
1. El caso práctico y la solución que contradice el derecho argentino y el derecho internacional
La sentencia (17) de primera instancia del caso comentado como eje de esta nota, al contrario del fallo de segunda instancia, declara que el acto del despido fue discriminatorio, y por lo tanto nulo; pero al momento de ordenar la reparación, de decidir la solución concreta, se da la otra situación que planteo como negativa, y que no es aislada, ya que junto a la primera, la apreciación restrictiva de los casos de discriminación son muy nocivas para los positivos cambios que se están dando dentro de la organización colectiva de los trabajadores, con un despertar de la acción conjunta y organizada en la búsqueda de una mejora de su situación.En primera instancia, se decide que siendo discriminatorio el despido, el empleador deberá reincorporar al trabajador, esto bajo "apercibimiento" de que si no lo hace la obligación de reincorporarlo quedará sustituida por la de pagar una indemnización agravada de trece sueldos, en analogía con el art. 178 LCT. Es importante aclarar que no se trata de un apercibimiento, sino de una "opción que desnaturaliza" la obligación legal, haciéndola desaparecer; y es una de las consecuencias que, refería anteriormente, surge del voto del Dr. Guibourg en "Camusso" .
La jueza de primera instancia, al entrar a analizar la existencia de un despido discriminatorio y la solución que corresponde en el caso del actor, aclara que
"no se trata aquí de analizar si el actor tiene derecho a la garantía de estabilidad propia y especial que prevé la Ley 23.551 (arts. 40 , 48 , 50 y 52 ), pues claramente no es esa la situación del accionante, sino de establecer, tal como se invoca en la demanda, si la accionada, al disponer el despido de Ayala por las razones invocadas en la comunicación del 25/7/2008, ratificada el 28/8/2008, incurrió en un acto discriminatorio comprendido en el ámbito de la Ley 23.592 y sancionable en la forma allí establecida, esto es con su nulidad y consecuente ineficacia por su ilicitud del acto".
Y agrega, con relación a la Ley 23.592 y su aplicación a situaciones laborales, que
"La cuestión sobre la compatibilidad de su regulación con el sistema de estabilidad impropia adoptado con carácter general en la LCT no es un aspecto menor".
Refiere luego la magistrada que
"la decisión patronal de despedir al actor, además de constituir un despido injustificado resultó arbitrariamente discriminatorio y fundado en su desempeño en actividades sindicales o gremiales manifiestamente ejercidas en el ámbito de la empresa así como por el ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo cual torna aplicable la Ley 23.592 y melleva a declarar la nulidad del despido decidido por tal causa con derecho a la reinstalación del actor y a los salarios caídos desde entonces y hasta que se haga efectiva la medida".
Continúa sus razonamientos, aclarando que el actor "no tiene derecho a un reconocimiento de la estabilidad por analogía con la situación de quienes efectivamente desempeñan cargos gremiales amparados en la Ley 23.551, sino por la conducta discriminatoria que supone en el caso el encuadramiento de la conducta de la demandada en los términos del art. 1 de la Ley 23.592".
Por último, y es aquí donde, respetuosamente, creo que está el yerro, para la jueza,
"[es] de suma importancia [...] el equilibrio que cabe reconocerse a la garantía de la 'libertad de contratar' (art. 14 CN) del empleador (que importa la de no haberlo o, en su caso, de elegir con quién y también la de no continuar el vínculo ya creado, aunque en el régimen de estabilidad impropia suponga el pago de una indemnización con la que se considera cumplido el mandato constitucional del art. 14 bis), frente a la garantía de 'protección contra el despido arbitrario'".
Acude en sus razonamientos a "De Luca", fallado por la CSJN el 25/3/1969, y plantea que
"la garantía de la libertad de contratar consagrada en el art.14 bis de la Constitución Nacional se opone a que una persona pueda ser obligada a contratar o a un celebrar un contrato sin la libre voluntad de hacerlo o también a mantener un vínculo jurídico de ejecución continuada que quiera interrumpir, más allá de las consecuencias patrimoniales que tal conducta pueda acarrearle. En el mismo orden, aun cuando el contrato sea la ley para las partes (art. 1197 del Código Civil), su cumplimiento forzado solo es posible cuando se trata de obligaciones de dar. Las obligaciones de hacer cuando no son incumplidas deben resolverse mediante una indemnización por daños y perjuicios (arts.519 a 522 del Código Civil)"
No queda muy claro si para la jueza existiría una "estabilidad propia" que no sea la otorgada por la Ley 23.551, y si en el caso de la Ley 23.592 ante casos de despidos discriminatorios, hay solo nulidad del acto, y no estabilidad, que se debe compatibilizar con el derecho de contratación. Como vengo manteniendo, soy de la opinión que la "estabilidad real" es un derecho de todos los trabajadores por imperio de distintas normas internacionales, y que en caso de duda sobre cómo compatibilizar derechos humanos fundamentales de los trabajadores con derechos constitucionales de índole patrimonial de los empleadores, deben prevalecer los primeros, por su importancia social e individual. Como dijera anteriormente, el sistema de estabilidad, llamada por algunos "impropia", previsto por el legislador en la Ley 20.744 , se ha visto modificado profundamente por la vigencia indiscutida del derecho internacional en nuestro país, en especial luego de la reforma constitucional de 1994 (18).
Por la estrecha vinculación de los planteos de la jueza con los del Dr. Guibourg en "Camusso", acudo a lo dicho al comentar dicha sentencia (19). En relación al precedente "De Luca", hubiese sido mejor, que al bucear en los fallos de la CSJN, se hubiese empezado por los fallos más actuales, con la tendencia iniciada con "Aquino" y "Vizzoti" , que marcó un cambio indudable en materia de derecho del trabajo; fallos que con base en los principios y derechos que en materia internacional reconocen la importancia de los derechos humanos, se inclinaron por una verdadera protección del trabajo y la persona del trabajador, y que proyectan sus efectos a innumerable cantidad de situaciones laborales. El hecho de que en 1969 la Corte Suprema declaró inconstitucional la situación de estabilidad propia en el empleo privado, por estimarla violatoria del art.17 CN, pierde vigencia a la luz de las grandes transformaciones operadas desde entonces, en especial con la reforma de la CN de 1994 y la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía superior a las leyes. La normativa internacional es materia reiterada en los fundamentos de las decisiones recientes de la CSJN que resuelven cuestiones derivadas de relaciones de trabajo, decisiones en las que no queda lugar a dudas que en materia de relaciones de trabajo el artículo de la CN que tiene preeminencia es el 14 bis, y los intereses que prevalecen son los de la persona humana por sobre los del mercado, los derechos humanos por sobre la propiedad privada.
Por otra parte, la jueza refiere que las obligaciones de hacer, cuando son incumplidas, deben resolverse mediante una indemnización por daños y perj uicios, y sustenta esto en los arts. 519 a 522 del Código Civil; siendo de destacar que ninguna referencia hace a los artículos del Código Civil que expresamente tratan el tema de las obligaciones de hacer, y su cumplimiento o incumplimiento, en especial, el art. 629 del Código Civil.
Si partimos de considerar el deber del empleador de permitir al trabajador seguir trabajando en la empresa, de reincorporar al trabajador, una obligación de hacer, vemos entonces que en el derecho civil el régimen legal acuerda al acreedor de las obligaciones de hacer incumplidas dos vías para obtener su cumplimiento: una directa, conseguir la prestación en especie; otra indirecta, por medio de la indemnización de daños y perjuicios. La ejecución forzada directa puede ser cumplida por el deudor o por terceros, pudiendo el acreedor exigir la ejecución forzada por el deudor que no quisiera ejecutar el hecho siempre que no sea necesario ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629 CCiv). Ante la reticencia en estos casos del deudor, suele ser muy eficaz el uso de astreintes.Por otro lado, si se considera la obligación del patrón de no despedir sin justa causa, o de no impedir al trabajador realizar su prestación de tareas, una obligación de no hacer, la ejecución forzada directa puede ser exigida por el acreedor en los mismos términos que en las obligaciones de hacer, es decir, siempre y cuando no sea necesario ejercer violencia sobre la persona del deudor, esto por aplicación analógica de las normas que rigen las obligaciones de hacer (20).
Mientras más grande es la empresa más claro queda que no es necesaria, y mucho menos posible, la violencia física para forzar el cumplimiento; esto porque, por un lado, ni siquiera se puede alegar la "excusa" de que no puede obligarse al empleador a soportar la presencia de un trabajador en la empresa, y por el otro, al ser sociedades comerciales, la obligación de hacer no pesa sobre una persona física concreta sino sobre un ente de existencia ideal insusceptible de coerción "física" sobre su persona. Cuando el empleador fuera una persona física, propietario de una pequeña empresa, obligarlo a aceptar al trabajador en la empresa, aun cuando no lo tolere, no puede considerarse violencia "física", sino una imposición razonable dentro de una sociedad democrática que busca la convivencia armónica de sus integrantes en la búsqueda de la justicia social; y mucho menos puede considerarse que lo sea la fijación de astreintes tendiente a doblegar su actitud arbitraria y su conducta ilícita. En el caso de los empleadores (personas de existencia ideal, normalmente sociedades comerciales), resulta claro que, aun cuando quisiera, el trabajador-acreedor no podría ejercer violencia "física" contra la persona del deudor, que es la que el código prohíbe, por no ser una persona física.En estos casos, es aún más claro que si se considera una obligación de hacer, reintegrar al trabajador, no es necesaria la violencia física, ni tendría sentido, sino que los astreintes son la solución a la reticencia de cumplimiento del empleador.
Por lo tanto, las opciones que tiene el trabajador ante el incumplimiento injustificado del empleador son dos: reclamar una indemnización por daños y perjuicios, o pedir que el empleador cumpla con su obligación de hacer, de dar trabajo, y/o con su obligación de no hacer, no despedir por causas ilícitas, evitar incurrir en despidos arbitrarios y discriminatorios. La coacción no se ejercería sobre la persona del deudor sino sobre su patrimonio, al mandar el juez que se permita al trabajador retomar tareas "en la empresa" y que, de no cumplir, "se tome del patrimonio" del empleador, en forma periódica, las sumas que se ordenen en concepto de astreintes (21).
La sociedad argentina demasiadas veces practicó la discriminación y hasta contó con un orden jurídico convalidante de estas conductas. Es lícito interrogarse por qué en materia laboral, en un contrato que se supone protege a los trabajadores a mérito del principio de estabilidad, no operan las normas básicas que existen en el derecho civil, en el que el acreedor tiene derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor procure aquello a que se ha obligado.Para el pensamiento crítico, es esta una arbitraria y contradictoria construcción de un orden protectorio, que se funda en una discriminación por la condición social, elaborada laboriosamente por la doctrina y la jurisprudencia predominantes, a partir de disposiciones legales oscuras o inconstitucionales (22). Ya la CSJN advirtió en "Aquino" acerca de la inconstitucionalidad de aquellos regímenes que niegan al trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, aquellos derechos que la ley común reconoce a los ciudadanos.
Queda para otro momento discutir si la obligación principal del empleador es de hacer, y queda encuadrada en el Código Civil, o es una situación distinta, que tiene caracteres propios, en función de lo que dispone la LCT, en su art. 78: un "deber de dar ocupación efectiva". El art. 78 LCT establece que
"El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber"; lo que debe hacer actuando de buena fe, y con criterios de colaboración y solidaridad hacia el trabajador (arts. 62 y 63 LCT). En los casos en que esto no sucede, como mínimo "El empleador debe al trabajador la remuneración, aunque este no preste servicios, por la mera circunstancia de haber puesto su fuerza de trabajo a disposición de aquel", según el art. 103 LCT.No puede perderse de vista que de la posibilidad de prestar tareas por el trabajador, y su contrapartida, la dación de ocupación efectiva del empleador, dependen la realización del trabajador y derechos humanos fundamentales, así como el logro de un mayor grado de justicia social, por lo que se exceden los criterios básicos en este caso del derecho común, siendo necesario considerar la situación con criterios propios, que hagan efectivos los derechos constitucionales e internacionales reconocidos a un sujeto de preferente tutela, el trabajador.
La decisión del fallo de primera instancia es
"Hacer lugar a la demanda y condenar a FATE S.A.I.C.I. a reincorporar en su puesto de trabajo a JORGE CARLOS AYALA, y pagarle los salarios caídos (desde el 28/8/2008), dentro del plazo de diez días bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento de la primera parte de la condena, de quedar sustituida de pleno derecho por la obligación de abonar las indemnizaciones por despido incausado y una indemnización adicional por el carácter discriminatorio del despido, de un año de remuneraciones".
La decisión, en mi opinión, no solo desnaturaliza la ley sino que también deja de lado la legislación internacional aplicable en nuestro país, y es contraria a otros fallos que en relación al mismo conflicto decidieron la reincorporación, sin posibilidad de opción para el empleador. Esta situación agrava la inseguridad jurídica que, según refería anteriormente, existe para los trabajadores, y también la situación de discriminación entre la suerte de los justos reclamos de los trabajadores. Un ejemplo de ello son las distintas soluciones que recibieron los despidos discriminatorios derivados de la misma situación en la misma empresa.
En el fallo "Risso" (23) se declaró la nulidad del despido discriminatorio, pero se dio, al igual que en el caso comentado, la "opción al empleador" de cumplir con lo que dicta la ley, o pagar trece sueldos y mantener su decisión contraria al derecho nacional o internacional.En "Mansilla" se declaró la nulidad del despido discriminatorio, y se ordenó que, en caso de no cumplir el empleador con su obligación de reintegrar al trabajador, debería pagar astreintes de $ 100 por cada día de demora en el cumplimiento de su obligación, no dejando opción al cumplimiento de la ley. En "Rivero" (24) se confirmó la sentencia de primera instancia, declarando nulo el despido discriminatorio, pero se modificó la misma porque establecía la opción del empleador de reincorporar al trabajador o pagar una indemnización agravada. Me parece importante destacar las palabras de esta sentencia, que es clara en cuanto a que la opción puesta a favor del empleador desnaturaliza la letra de la ley, al plantear que:
"avalar una decisión como la recurrida en este sentido implicaría desnaturalizar la sanción que prevé a tal fin la Ley 23.592 en cuanto ordena 'dejar sin efecto el acto nulo' y volver las cosas a su estado anterior, ello sin perjuicio de la reparación pecuniaria de los daños material y moral padecidos por aquel que ha sido víctima del acto discriminatorio, para convertirlo en una opción para aquel que se materializaría, ni más ni menos, que en la validez del acto adoptado en contraposición a la legislación vigente a través del pago de una suma de dinero en exceso de la prevista para el caso de decidir un despido 'ad nutum' sin las connotaciones que han sido evaluadas en el caso concreto de autos".
En "Espinosa" se confirmó la sentencia de primera instancia, declarando nulo el despido discriminatorio y ordenando reincorporar al trabajador.En "Cejas" se recorrió el camino inverso al caso "Rivero", ya que se confirmó que el despido era discriminatorio, pero se transformó la obligación del empleador de reincorporar al trabajador en "la opción" de reincorporar al trabajador o pagar una suma de dinero.
Es importante ver cómo las decisiones varían de una sala a la otra, y tener en cuenta que de transformarse la nulidad que establece la ley y su lógica consecuencia jurídica en una opción, que depende de la disponibilidad económica del empleador, hará que las empresas que tienen un gran poder económico puedan usar esta opción para asegurarse, mediante su poder económico, el manejo despótico de las relaciones labora les.
Resultan muy claras las palabras del Dr. Zas,
"Si el despido discriminatorio como una especie de los actos discriminatorios afecta el interés de la comunidad, no resulta consistente limitar la protección al pago de una indemnización tarifada o integral, porque la cuestión no se agota con la satisfacción patrimonial del trabajador directamente afectado",
por lo que
"La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados" (25).
Hay que ser cuidadosos, para no terminar poniendo un precio a la violación de derechos fundamentales, a la discriminación, la intolerancia y el autoritarismo; mercantilizando, y por lo tanto permitiendo mediante un pago en dinero, conductas que atentan contra los derechos fundamentales de la persona, en especial su dignidad, desactivando la protección internacional de estos derechos. El mercado y el capital, que solo entienden la razón del dinero, buscan poner un precio a todo y a todos, para seguir imponiendo sus reglas, que son las del poder económico, que mediante una suma de dinero justifica lo injustificable.El derecho debe estar del lado del débil, del lado de la justicia social, del lado del bien común, y no al servicio del mercado y/o el capital nacional, global o mundial.
2. Mi opinión sobre la solución con base en el derecho nacional e internacional
La norma fundamental en los casos de actos discriminatorios, dentro del derecho argentino, es sin dudas la Ley 23.592 (cfr. art. 1 ), que obliga a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, quita eficacia al acto discriminatorio, le corta sus consecuencias y obliga a su reparación plena. En síntesis, la ley sanciona al acto ilícito con la nulidad, le quita sus efectos y a ello añade la reparación material del hecho, es decir, los daños materiales y morales (26).
De no admitirse la invocación de la Ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida en que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualquier circunstancia, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida, en virtud del contrato de trabajo que los une a su empleador (27).
La Ley 23.592, y la solución que establece para los casos de actos discriminatorios, se encuentran en consonancia con las normas del derecho común (del Código Civil) y con las normas del derecho internacional:con el derecho común, en cuanto declara la nulidad de un acto discriminatorio; y con el derecho internacional, en cuanto reconoce el derecho a la estabilidad del trabajador, en especial, ante conductas discriminatorias que intentan impedir el ejercicio del derecho fundamental al trabajo.
Siguiendo a la doctrina civilista (28), podemos decir que la ley distingue entre actos nulos (nulidades de derecho) y actos anulables (nulidades dependientes de apreciación judicial), y a su vez, en una distinción independiente de la anterior, entre nulidades absolutas y nulidades relativas. Los actos nulos son nulos por disposición de la ley, sin necesidad de la actuación de un órgano que así lo declare, por lo que la nulidad de los mismos existe desde el momento mismo de su realización (art. 1038 CCiv); mientras que los actos anulables requieren de una sentencia judicial, de la declaración de un juez, para tornarse inválidos, momento hasta el que son reputados válidos (art. 1046 CCiv). La nulidad absoluta o relativa de los actos depende en cambio de la gravedad de la sanción dispuesta en función de los intereses involucrados. En el caso de los actos de nulidad absoluta, se encuentran comprendidos el orden público o las buenas costumbres, por lo que la nulidad debe ser declarada aun de oficio y resulta inconfirmable (art. 1047 CCiv); mientras que en el caso de los actos anulables, hay comprometido un interés particular, por lo que su declaración solo procede a pedido de la parte en cuyo interés ha sido establecida (art. 1048 CCiv), y puede ser confirmado (art. 1058 CCiv) saneado en sus efectos.
Los actos discriminatorios son actos nulos, por ser prohíbido el objeto principal del acto (cfr. art.1044 CCiv), cual es la discriminación -prohibida por normas nacionales e internacionales- (29), y es además un acto de nulidad absoluta, por estar comprometido en este tipo de actos el interés público, ya que a toda la comunidad le interesa que la convivencia sea pacífica y sin actos de violencia (como son los actos discriminatorios), y las buenas costumbres, por no ser acorde a la convivencia de una sociedad civilizada este tipo de actos arbitrarios e irracionales que causan un daño a los derechos humanos fundamentales de una persona. Por lo tanto, desde el punto de vista del derecho civil, nos encontraríamos en el caso del despido discriminatorio ante un acto nulo de nulidad absoluta, y no un acto anulable o de nulidad relativa, por ser su objeto principal prohíbido, no solo por la ley argentina sino también por la CN y los respectivos tratados internacionales con jerarquía constitucional, y por afectar el orden público. Siendo un acto nulo de nulidad absoluta, resulta carente de toda validez, y su nulidad puede y debe ser declarada por los jueces, aun de oficio, sin que sea posible confirmar el acto, el que carece de todo efecto desde el momento mismo de su realización (arts. 1038, 1044 y 1047 y cctes. CCiv) (30).
El hecho de que se disponga en los casos de despido discriminatorio, en los que los trabajadores reclaman su reincorporación, que de no cumplir con este pedido el empleador, su obligación quedara "sustituida de pleno derecho" por el pago de una suma de dinero, no es otra cosa que disfrazar "una opción" a favor del empleador de "apercibimiento", para que pueda confirmar los efectos de su "acto nulo de nulidad absoluta" mediante el pago de una suma de dinero, por lo que es una medida contraria a derecho y al interés público.Distinto es el caso en que el trabajador considera que la conducta del empleador, el acto discriminatorio, es injuriosa, por lo que se considera despedido, y peticiona una indemnización por el acto discriminatorio, en compensación por la pérdida de su empleo, el cual no quiere mantener; ya que en este caso no se está confirmando el acto de despido discriminatorio nulo de nulidad absoluta, al cual se desconoce todo efecto, sino que es el trabajador, con su opción, el que da por finalizada la relación de trabajo, mediante un acto válido, considerándola disuelta por exclusiva culpa de su empleador, tratándose de un acto distinto al del empleador, que nace de la opción del trabajador discriminado a elegir mantener la relación o exigir el pago de una indemnización (arts. 246 LCT, art. 7 Protocolo San Salvador, etc.).
Es decir, en el caso del trabajador que pretende su reincorporación y el juez que dispone una opción a favor del empleador, se reconoce eficacia al despido dispuesto por el empleador, se lo confirma mediante el pago de una suma de dinero a la que puede optar el empleador con capacidad económica suficiente (hay que ser realistas, no todo empleador puede elegir despedir por motivos discriminatorios a un trabajador, y pagar además de las indemnizaciones por despido incausado las agravadas por discriminación); mientras que en el caso en que el trabajador solicita una indemnización y no su reincorporación, se desconoce validez al despido dispuesto por el empleador, y es el trabajador el que dispone, con un acto emanado de su voluntad, la ruptura de la relación en base a la conducta altamente injuriante de su empleador, solicitando la indemnización del despido arbitrario y la reparación de los daños del acto ilícito que dio lugar al mismo.
Por si alguna duda pudiera quedar en cuanto a la solución que corresponde a los casos de despidos discriminatorios, por planteos relativos al derecho de contratar y el sistema de estabilidad existente en la Argentina, la respuesta se encuentra en elderecho internacional.
En el derecho internacional, por un lado se encuentran prohíbidos los actos discriminatorios y se ordena a los Estados reconocer los derechos sin distinciones discriminatorias (v. gr. art. 2 inc. 2 PIDESC , art. 1 inc. 1 Convención Americana de Derecho Humanos , art. 3 Protocolo de San Salvador, etc.), mientras que por otra parte, se tiende a la estabilidad en el empleo salvo justa causa de separación (v. gr. art. 7 inc. d Protocolo de San Salvador, Convenio [OIT] 158 , etc.); avanzando progresivamente en el logro efectivo de los mismos por todos los medios (v. gr. art. 2 inc. 1 PIDESC, art. 26 Convención Americana de Derecho Humanos, art. 1 Protocolo de San Salvador, etc.). De la combinación de ambas situaciones, y la observación del principio de progresividad, no queda más que reconocer que los derechos humanos están por encima de los derechos patrimoniales y que el sistema internacional reconoce el derecho a la estabilidad laboral real de los seres humanos.
Como bien destaca el Dr. Zas (31), el derecho fundamental del trabajador a no ser discriminado se encuentra consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal, y forma parte del jus cogens. Destaca el actual presidente de la Asociación Latinoamericana de Jueces del Trabajo, que hoy en día, el derecho de los derechos humanos, punto de converg encia del derecho internacional y del derecho constitucional, admite la existencia de normas supranacionales que se imponen a la soberanía de los Estados en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir principios básicos de la convivencia internacional. Estos, que constituyen el denominado jus cogens, incluyen el respeto de los derechos fundamentales por encima de los intereses y la voluntad de los Estados.Por lo tanto, en caso de un despido discriminatorio por motivos antisindicales, el trabajador puede demandar la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental de no-discriminación vulnerado en el ámbito internacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado, en un caso (32) incoado por 270 trabajadores despedidos por motivos antisindicales, que es un principio de derecho internacional que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente. Para el tribunal internacional, la reparación del daño ocasionado en estos casos por la infracción de una obligación internacional requiere de la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y en la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una indemnización como compensación por los daños ocasionados.
Como he analizado en otros trabajos (33), a los que remito por motivos de brevedad, son numerosas las normas que establecen la estabilidad en el empleo sin distinción. Los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al derecho internacional, serían en mi opinión y por orden cronológico:el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General 18 -del año 2005-), el Convenio (OIT) 158 (convenio sobre la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador), y el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales).
La interpretación adecuada de las normas internacionales, con base en las consideraciones realizadas en otras oportunidades, impone que la no-discriminación y la estabilidad sean progresivamente aseguradas a todos los trabajadores, sin que pueda negarse en el caso de un despido discriminatorio que vulnera el derecho a acceder y gozar en forma igualitaria del trabajo decente, que la reparación debe ser integral, in natura, haciendo desaparecer en su totalidad los efectos nocivos del acto ilícito y contrario al derecho internacional mediante la reinserción del trabajador, que así lo quisiera, en su trabajo, abonando la suma que corresponda por los daños morales y materiales.Los trabajadores, como persona humana en situación de preferente tutela, deben tener ante un despido la opción de elegir cuál es la solución que más se ajusta a sus necesidades y al logro de su desarrollo en condiciones dignas, que soluciona en mayor medida su problema y tiende al logro de su bienestar; sin que el legislador pueda limitar sus opciones, y en especial, sin que pueda limitar sus posibilidades de elección en defensa de otros intereses, como son los del mercado neoliberal y la protección de la propiedad privada, que además no se ve atacada en estos casos, sino que es utilizada con el sentido social que debe prevalecer.
La CSJN con acierto se ha manifestado, en ocasión del reclamo de un trabajador, en el sentido de que las reparaciones deben ser justas e integrales, lo cual significa que el perjuicio sufrido debe desaparecer por completo (34); y en otro caso, ha destacado que los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos tienden a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados por violaciones de aquellos (35).
No puede mantenerse de ninguna manera que la reinstalación del obrero a su puesto de trabajo, única forma de reparación integral y/o plena reparación del daño producido por un despido sin justa causa o con causa ilícita, imponiendo a la empresa continuar con una relación laboral que no desea, conculca el derecho constitucional a la libre contratación implícitamente reconocido en el art. 33 de la Constitución Nacional y/o el derecho de propiedad del art. 17 de la misma. Esto así, porque "si bien toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, la ley puede subordinar tal uso y goce al interés social" (art. 21 inc.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ), siendo indiscutido hoy en día el interés que existe en la sociedad, en su mayoría formada por trabajadores, de asegurar la estabilidad en los empleos y proteger al trabajador del ejercicio arbitrario de los poderes del empleador (36). Asimismo, no puede plantearse que derechos humanos expresamente reconocidos en la CN y en el derecho internacional, con vigencia en nuestro país, se encuentren por debajo de derechos de carácter eminentemente patrimonial. No puede hoy seguir negándose que por encima de los derechos de propiedad del empresario, que lo habilitan según algunos a dirigir como le plazca su empresa, se encuentra la dignidad de los trabajadores (37).
A nadie se le ocurriría plantear que -teniendo en consideración la protección de la LAS, en concreto el derecho del trabajador cuya estabilidad se ve alterada al peticionar- que se vuelvan las cosas al estado anterior al acto discriminatorio pudiese remplazarse por una indemnización. Y si en este caso no se vulnera el derecho a contratar, y se dejan de lado los planteos de estabilidad relativa, no existen motivos de peso para que no sea esta la conducta en el resto de los casos de despidos discriminatorios por motivos gremiales. Por lo tanto, no se entiende cómo en los casos que encuadran en la Ley 23.592, la CN y el derecho internacional, se pretende solucionar una situación tan delicada de esta forma. De nada sirve al trabajador un pago de trece sueldos (o dieciocho (38)), si perdió lo más importante de la relación, su trabajo, por una conducta que vulneró su dignidad, recibiendo además un claro mensaje de adoctrinamiento: quienes reclaman por sus justos derechos son condenados a la exclusión social.Asimismo, ante el despido por causas sindicales de quien no cuenta con la protección de la Ley 23.551, el inicio de las medidas colectivas para el mejoramiento de la situación de los trabajadores suelen quedan truncas en el momento mismo de su nacimiento, y la empresa puede continuar con el imperio de su poder económico sobre las voluntades y los destinos de sus trabajadores.
Nuevamente acudo a las palabras del Dr. Duarte, al fundamentar el punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana. De lo que se trata es de democratizar esa relación de poder empresarial, a fin de buscar relaciones civilizadas. Cuando se habla de violencia laboral, y dentro de esta los supuestos de discriminación, debemos hacernos cargo de que no se trata de dar respuestas solamente con formas de reparación pecuniaria, como única herramienta destinada a dar solución a esta problemática, sino de tomar conciencia del problema y que el maltrato que sufre un trabajador es el maltrato de toda una sociedad que se dice civilizada. El pago no soluciona, porque el que más tiene, más posibilidades tendrá de generar violencia, y desde el poder que otorga el dinero, estamos fomentando estas para los que tienen riquezas. Por lo tanto se trata de buscar formas democráticas que neutralicen ese poder antes que genere daño (39).
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Permitir la disolución de la relación de trabajo por parte del empleador en forma injustificada, y más aún con violencia (40) contra el trabajador, impide mantener la dignidad humana del trabajador y lograr su realización personal.Este tipo de despidos es una forma de posibilitar el ejercicio del poder de quienes por sus propios desaciertos condenan a otros a la incertidumbre y a una existencia miserable mientras dure su desempleo; es una forma de generar en la sociedad violencia y obligarla a "contener en su seno células de resentimiento y fracaso", ya que no puede pensarse que será otra la reacción de quien es privado de su trabajo en forma arbitraria y/o violenta por quien tiene derecho a hacerlo por detentar el poder económico dentro de la relación. Con este tipo de potestades despóticas, se están creando situaciones que pueden llegar a compararse a la situación de "tormentos y azotes" (proscriptos por la Constitución de 1853) en la piel de quienes preferirán ser sumisos a su empleador, y soportar todo tipo de abusos, con vistas a evitar perder su empleo, ya que esta pérdida es condenarse a una exclusión y una pobreza aún mayor que la de quien trabaja en condiciones precarias.
Si bien la protección del trabajador debe ser armonizada con otros bienes, valores y principios -como la propiedad, la seguridad jurídica y la libertad de ejercer una industria lícita (41) en el empleo privado o la discrecionalidad del Estado para cierto tipo de contrataciones a plazo o de servicios no dependientes, en el empleo público-, esta armonización de derechos debe ser real, y no encubrir un favoritismo por los derechos de propiedad, o la mentada seguridad jurídica que tanto reclaman los capitales, o la libertad de industria licita, o el poder discrecional del Estado, por sobre los derechos del trabajador.En caso de una necesaria elección, de una preferencia, en caso de conflicto, deben prevalecer los derechos del trabajador por su hondo contenido social y su íntima vinculación a la dignidad y el desarrollo de la persona humana, así como el logro del bien común y la justicia social (42).
Hoy resulta indispensable que las decisiones de los distintos actores sociales sean encaminadas a la convivencia armónica y frat erna, siendo evidente la urgente necesidad de revertir la violencia y la destrucción que existe en la sociedad y sus integrantes. No puede pretenderse que el capricho y la arbitrariedad permitan la segregación, librando a sus autores en tanto y en cuento estén dispuestos a realizar un pago en dinero por sus conductas.
Si el ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental, (43) siendo además el trabajador sujeto de preferente tutela constitucional (44). Cuando el art. 14 bis CN manda proteger al trabajo, asegurando condiciones dignas y equitativas, y proteger al trabajador del despido arbitrario, estas situaciones deben ser efectivas y reales, buscándose la solución tanto en el derecho interno como en el derecho internacional con jerarquía constitucional y/o superior a las leyes. A tono con el art. 14 bis CN, podemos preguntarnos: ¿cómo puede un trabajador luchar por condiciones dignas y equitativas de labor, o cualquier otra situación, si tiene temor de perder su empleo y verse condenado a la exclusión social del desempleo -más aún cuando es estigmatizado como un "agitador" o criminal- (45)? ¿Cómo puede el trabajador siquiera soñar con una participación en las ganancias de las empresas, si él no forma parte de las empresas pudiendo ser desechado en cualquier momento?¿Cómo puede pensar en que tendrá control en la producción y colaboración en la dirección si ni siquiera puede controlar su propia duración dentro de la empresa o dirigir su destino en la misma?
Una de las situaciones que merece un esfuerzo mayor para lograr asegurar al trabajo la protección de las leyes es la del combate que debe librarse contra el despido, represalia que busca acallar los justos reclamos de los trabajadores. La protección del representante sindical, de todo representante, aun el de hecho (por no pertenecer a un sindicato con personería gremial o simplemente inscripta), así como la protección en general del ejercicio de derechos sindicales, es de fundamental importancia en la época actual, para reforzar los lazos de solidaridad entre los trabajadores, siendo que la historia demostró claramente que es la unión de los trabajadores lo que da fuerza a sus reclamos. Será quizás esta la principal razón por la cual se buscó por todos los medios desde un principio, en especial dentro del sistema capitalista, desactivar y desprestigiar la solidaridad y la unión entre los trabajadores, haciéndoles perder su conciencia de clase (46).
Cuando una voz se alza en defensa de los derechos que las leyes otorgan a los trabajadores, cuando se intenta combatir la injusticia y el autoritarismo del poder económico que hace valer el propietario de la empresa por medio del posicionamiento económico y social de un trabajador, que por su condición social de tal es castigado, esta persona humana de preferente tutela constitucional debe ser protegida, sobre todo si su actitud supera el individualismo y se convierte en un reclamo solidario que busca el respeto de los derechos de quien reclama y de quienes comparten su misma situación desfavorable. Por lo tanto, no puede desdibujarse la realidad, realizando análisis de conceptos hasta desnaturalizar lo ocurrido, más aún en un ámbito inspirado por la primacía de la realidad.Tampoco puede recortarse la protección del trabajador ni ocultar que se beneficia al empleador con una opción que le permite vulnerar derechos humanos fundamentales si la CN es clara en cuanto a qur la preferente tutela que se debe otorgar debe estar dirigida al trabajador.
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(1) Cfr. MEIK, Moisés, "Estabilidad en el empleo y despido discriminatorio", Revista del Equipo Federal de Trabajo, 37 (2008), http://www.eft.org.ar; Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo, y el despido discriminatorio, Equipo Federal de Trabajo, http://www.newsmatic.e-pol.com.ar/index.php?pub_id=99&sid=1174&aid=32011&eid=37&NombreSeccion=Notas%20de%20cÃ
tedra%20universitaria&Accion=VerArticulo.
(2) En su momento comenté cómo este fallo debe ser entendido como una extensión de la protección a los trabajadores contra represalias sindicales en: SERRANO ALOU, Sebastián, "La estabilidad real y el caso emblemático del representante sindical, comentario al fallo: CSJN, 09/12/09, 'Rossi, Adriana María c/ Estado Nacional, Armada Argentina'" , ED-237, 12.496 (2010).
(3) En su momento, advertí las consecuencias negativas que tendría el voto del Dr. Guibourg. V. SERRANO ALOU, Sebastián, "La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador", Derecho del Trabajo Online, 876 (2009), y 889 (2010); "El precio de la discriminación, la intolerancia y el autoritarismo", La Causa Laboral, Nº 43.
(4) CNAT, Sala VIII, 16/7/2010, "Ayala Jorge Carlos c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" .
(5) En el sentido de ser víctima de una conducta de violencia con cuya causa en diferenciaciones arbitrarias y con la consecuencia de la vulneración de derechos fundamentales; de conductas arbitrarias, que de algún modo menoscaben sobre bases igualitarias el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales reconocidos por nuestra CN.En este caso, la relación de poder entre la parte agresora y la agredida es muy importante al momento de determinar el menoscabo; porque el menoscabo proviene de quien tiene el poder de producir la afectación del derecho contra quien necesita de la protección de la ley para poder ejercerlo. Según desarrollo en SERRANO ALOU, La esencia... o. cit.
(6) Cfr. CORNAGLIA, Ricardo J., "La discriminación laboral, los derechos de información y expresión y la nulidad de los despidos", La Ley, DJ2005-3-998; "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", LL 2006-E-100.
(7) Con este tipo de razonamientos, bastaría a una empresa gastronómica que no quiere un mozo con HIV, despedirlo alegando que puede correr riesgo la salud de sus clientes, y por ende, el de la empresa, y entonces, la de todos los demás trabajadores en relación de dependencia de la empresa; lo que configuraría una situación con un "hecho comprobable", la enfermedad del trabajador, y una decisión "desmedida", un despido que busca prevenir situaciones que lo más probable es que nunca se configuren, ya que resulta difícil que el mozo contagie a un cliente, y se desencadene el resto de los acontecimientos. Salvo que tropezara, y cayera con una copa sobre el cliente, esta copa se rompiera, cortando a ambos, y entrando en contacto la sangre de ambos, dándose en este caso, el contagio...
(8) Estas tres palabras, sinónimos.
(9) Que sería el significado de enmendar.
(10) Pueden verse distintas sentencias motivadas por el mismo conflicto, y sus distintos resultados, reconociéndose en el resto de los casos la existencia de un acto discriminatorio: CNAT, Sala I, 24/4/2010, "Risso Carlos Fernando c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" . Íd., Sala VI, 15/4/2010, "Mansilla Mario Guillermo c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo". Íd., Sala IX, 29/3/2010, "Rivero Mariano Gabriel c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo". 18/3/2010, "Espinosa Raúl Marcos c/ Fate S.A.s/ juicio sumarísimo" . CNAT, Sala X, 22/3/2010, "Cejas Adrián Enrique c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" .
(11) SERRANO ALOU, La estabilidad real... o. cit.; "La protección del representante de hecho, los fallos de la CSJN y el derecho internacional a la estabilidad", 19 de agosto de 2010, Suplemento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, DC13FD.
(12) Algunos ejemplos: A. de discriminación del trabajador por no desafiliarse a un sindicato y afiliarse a otro, "Olguín" ; B. de discriminación del trabajador por realizar actividades para crear un sindicato, CNAT, Sala V, 21/12/2006, "Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A.", "Acosta" ; C. de discriminación por la opinión gremial, CNAT, Sala II, 19/5/2010, "Larroble Viviana Gabriela c/ Casino Buenos Aires S.A. Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. UTE s/ juicio sumarisimo" (en este último caso, en que la trabajadora además fue criminalizada en forma maliciosa y discriminatoria, la cámara no acogió su reclamo, en un fallo que no comparto, ya que la actora fue discriminada por sus "opiniones gremiales", por "posicionarse económicamente" en defensa de los intereses de los trabajadores, hecho reconocido en el fallo al afirmar que existió una "actitud de repudio manifestada por la dependiente, tanto respecto a la conducción gremial como con relación a la política patronal", y en el hecho cierto de "que compartiera o difundiera la actividad organizada por cierta organización gremial"); D. de discriminación por el solo hecho de ser la esposa de un dirigente, "Pellejero María M. c/ Banco Hipotecario S.A. s/ amparo - apelación", CSJN (en este último caso según apreciación del Dr.Boglioli, que comparto, en BOGLIOLI, Diego, "La noción de 'actividad sindical relevante' y la protección de los trabajadores contra actos discriminatorios", Rubinzal Culzoni, boletín de mayo de 2010, http://www2.rubinzal.com.ar/suscrip/fallos/nola/f1.php?tipo=&b0=12473&b1=16076668&idredir=12&id1=&id2=&id3=&i
4=&mes=&ano=&id=221&idx1=&idx2=&privadov=&danosv). SERRANO ALOU, "La protección del representante de hecho..." o. cit.
(13) Cfr. CORNAGLIA, op. cit.
(14) El art. 2 inc. 2 PIDESC establece que "Los Estados partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social". El PIDESC contiene las dos situaciones que también se encuentran enumeradas en la Ley 23.592, la "posición económica" y la "condición social", siend o tanto la Ley 23.592 como el PIDESC aplicables a los distintos ámbitos de la vida de la persona humana, de la cual el trabajo no se encuentra ajeno (el derecho del trabajo ocupa un lugar preponderante dentro del PIDESC).
(15) BOGLIOLI, op. cit.
(16) DUARTE, David, El trabajador, ciudadano en la empresa, Fundamentación del punto 2 de la Carta Sociolaboral Latinoamericana: relaciones laborales democráticas y sin discriminación de cualquier tipo, de manera tal que el trabajador, ciudadano en la sociedad, también lo sea en la empresa. Para saber más sobre este proyecto, v. RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.
(17) Juzgado Nacional de Primera Instancia del Trabajo Nº 39, 7/9/2009, "Ayala Jorge Carlos c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo".
(18) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián, La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual , 20 de octubre de 2009, Novedades Laborjuris, Boletín Diario, 197 (2009), MJD4420; La esencia..." o. cit.; "El precio..." o. cit.; "La estabilidad real y el caso emblemático..." o.cit.; "La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión", LL Litoral, diciembre de 2009, 1211; "La solidaridad y su eje en la persona humana", Coord. RAMÍREZ, Luis E., El derecho laboral en la crisis global, B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, pp. 249 y ss. [ponencia publicada también en Revista Científica del Equipo Federal de Trabajo: http://www.eft.org.ar]; La solidaridad en el derecho del trabajo es una cuestión de derechos humanos y no, una mera garantía comercial, Errenews, Novedades, 786 (2009); entre otros.
(19) En: SERRANO ALOU, Sebastián, "La esencia de la discriminación..." o. cit.
(20) Cfr. CASEAUX, Pedro F. y TRIGO REPRESAS, Félix A., Compendio de derecho de las obligaciones, t. I, 2ª ed., Platense, La Plata, 1996, pp. 398 y ss.
(21) Si bien soy partidario de la aplicación de esta solución, la reinstalación del trabajador, cualquiera sea la envergadura de la empresa, me parece importante traer a colación las palabras del Dr. Cornaglia: "La obligación de dar el empleo privado por el acto injusto, puede llevar a situaciones de esta naturaleza, en especial en las relaciones propias de contratos de trabajo en los que el empleador se trata de una persona física que cuenta con una pequeña empresa. Pero en la gran empresa y en la relación laboral con los empleadores que son personas ideales, el reparo no tiene razón de ser. En esos casos, las mismas razones que inspiran la aceptación sin reparos de la anulación del acto ilícito en el derecho administrativo y para con el Estado como empleador, son esgrimibles en la empresa, que como complejidad instrumental de medios, debe someterse a un orden de relaciones justas para alcanzar sus cometidos" op. cit.
(22) Íd., "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", LL 2006-E-100.En este sentido, podemos afirmar con Mosset Iturraspe que en tiempos recientes, frente al fenómeno de que la evolución del derecho del trabajo se ha visto limitada por las leyes del mercado, se presenta la paradoja de un derecho civil que dispensa al trabajador una protección superior a la del derecho laboral. Razones principalmente del tipo costo-beneficios retacearon o negaron al "hombre-trabajador" los logros del "hombre común", surgiendo la paradoja de un derecho tuitivo que termina desamparando al destinatario de sus esfuerzos. MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Daño moral en la extinción del contrato de trabajo", Derecho Laboral, 2000.
(23) CNAT, Sala I, 24/4/2010, "Risso Carlos Fernando c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo" .
(24) Íd., Sala IX, 29/3/2010, "Rivero Mariano Gabriel c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo".
(25) Íd., Sala IV, 19/3/2010, "Olguín Pedro Marcelo c/ Rutas del Sur S.A. s/ acción de amparo" .
(26) FERREIRÓS, Estela M., El despido por embarazo y por causa de matrimonio y la Ley 23.592, Erreius, noviembre de 2008.
(27) CNAT, Sala V, 14/6/2006, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A." .
(28) LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, t. II, 15ª ed., Perrot, 1993, pp. 572 y ss.
(29) Son múltiples las normas que prohíben expresamente la discriminación. A modo de ejemplo: art. 17 LCT "Prohibición de hacer discriminaciones. Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad"; art. 3 Protocolo San Salvador "Obligación de no discriminación - Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".
(30) En el este sentido, v.la opinión de CORNAGLIA, op. cit.
(31) Cfr. su voto en "Olguín" .
(32) Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2/2/2001, "Baena y otros c/ Panamá".
(33) En especial, cfr. SERRANO ALOU, La estabilidad real... o. cit.; "La estabilidad en el empleo..." o. cit.
(34) CSJN, 21/9/2004, "Aquino" .
(35) CSJN, 3/5/2007, "Madorrán" , con cita de la CIDH en el caso "Baena y otros c/ Panamá".
(36) "en lo que atañe a nuestro país, la tendencia a dar una ubicación preferente dentro del ordenamiento jurídico interno a los derechos laborales y sociales postulados a nivel universal se hizo patente en el curso de las deliberaciones que precedieron a la reforma constitucional de 1949" "Gentini" .
(37) Cualquiera sea el aspecto que se pretenda enfatizar, cada derecho subjetivo es la cobertura jurídica de uno o más valores. Toda teoría de los valores tiene el axioma de que estos se hallan ordenados axiológicamente. Los derechos personales se encuentran por encima de los derechos patrimoniales, y dentro de la primera categoría el derecho a la dignidad ocupa el lugar más alto. El hombre tiene derecho a ser considerado como un fin en sí mismo y no como un medio o instrumento de otros. A la dignidad le sigue el derecho a la vida, pero no a cualquier vida, sino que debe ser por esta jerarquía una vida digna, la cual el trabajador se proporciona a través de su trabajo. En este sentido, EKMEKDJIAN, M., Manual de la Constitución Argentina, Depalma, 4ª ed., Bs. As., 1999, pp. 87 y ss.
(38) Como se falló en la primera instancia de la causa "Rivero", lo que fue revertido correctamente en segunda instancia. V. fallo de segunda instancia: CNAT, "Rivero Mariano Gabriel c/ Fate S.A. s/ juicio sumarísimo".
(39) DUARTE, op. cit. Para saber más sobre este proyecto, ver:RAMÍREZ, Luis, Una carta sociolaboral para los trabajadores latinoamericanos, La Ley Online.
(40) El concepto doctrinal en el que de manera más coherente podría inscribirse la desigualdad y la discriminación laboral sería el de violencia laboral, que incluye tanto la violencia física como la psicológica y que tendría por principales manifestaciones la violación de tres derechos básicos: A. a la integridad moral y a la dignidad del trabajador, B. a la intimidad y al honor de la persona y C. a la igualdad de trato y no-discriminación (AHUAD, Ernesto J., Las víctimas habituales de la discriminación racial laboral y el derecho a la reparación del daño moral, Lexis Nº 0003/401337).
(41) De los votos de los Dres. Lorenzetti y Fayt en 26/2/2008, "Ajís de Camaño María Rosa y otros c/ Lubeko S.R.L. y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A.".
(42) SERRANO ALOU, "La solidaridad..." o. cit.
(43) CSJN, 24/10/2000, "Campodónico de Beviacqua" ; 1/3/2009, "Torrillo" ; 18/12/2007, "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A." .
(44) CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti" ; 21/9/2004, "Aquino" ; 28/6/2005, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos. S.A."; 18/12/2007, "Silva" ; 12/8/2008, "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad" ; 24/2/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo" ; 1/3/2009, "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro" ; 1/9/2009, "Pérez, Aníbal c/ Disco SA" , 24/11/2009, "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros" ; 9/12/2009, "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina" ; entre otros.
(45) Sobre la criminalización del trabajador por ejercer derechos colectivos, resulta interesante el comentario a fallo: SERRANO ALOU, Sebastián, "La prueba de la discriminación:la criminalización del trabajador que ejerce derechos colectivos, (Comentario al fallo de la CNTrab, sala VIII, 26/02/10, 'Larroble, Viviana Gabriela c/ Casino Bs. As. S.A. Compañía de Inversiones de Entretenimientos S.A. U.T.E.')", Diario La Ley, 153 (2010).
(46) André Gorz desarrolla con claridad cómo la empresa capitalista de la actualidad no contrata más que a obreros despojados de su identidad de clase. Se impone al trabajador una lealtad ante todo a la empresa; imponiendo la sujeción de los individuos a la presión conformista, totalitaria del grupo. No puede haber negociación de ningún tipo. No queda en el nuevo modelo ningún espacio físico ni psíquico que no sea ocupado por la lógica de la empresa. El sistema desemboca en una personalización del sometimiento, el trabajo servil universal, el colmo de la servidumbre (cfr. GORZ, André, Miserias del presente, riquezas de lo posible, Paidós, Bs. As., pp. 46 y ss., "El sometimiento").
(*) Abogado laboralista, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Miembro de la Asociación de Abogados Laboralistas de Rosario. Autor de numerosos artículos de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.
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