Avances promisorios en la responsabilidad civil del médico

Sumario:

I. El fallo. II. Nota al fallo. 1. Compartimos la eximente de responsabilidad en el Dr. Franco. 2. Compartimos la extensión de responsabilidad a la obra social. 3. Inconstitucionalidad del art. 1078 CCiv en cuanto limita la legitimación activa. 4. Rechazo al rubro 'daño material'.



Doctrina:

Por Ricardo A. González Zünd (*)

Nos es doblemente grato comentar el fallo que anotamos : primero, por el encuadre fáctico y jurídico del tema; y; segundo, por llevar el voto de una distinguida jurista, la Dra. Graciela Medina, por quien sentimos particular estima y reconocimiento, por su calidad humana y sus conocimientos jurídicos, forjados, seguramente, de las enseñanzas de nuestro maestro, y común amigo, el Dr. Jorge Mosset Iturraspe, quien fuera pionero en esto de las luchas por "la reparación integral del daño" y la "defensa de los derechos de los más débiles"; en la especie, el paciente.

En lo que hace al fallo en trato, el apartamiento de las previsiones del art. 1078 del Código Civil, en cuanto refiere a la limitación de la legitimación activa, no hace más que llenar el imperio de la justicia y posibilitar la reparación del daño moral a quienes por las previsiones del mismo le estaría vedado; motivo por el cual, ocupando palabras vertidas en alguna oportunidad por Mosset Iturraspe, diríamos que "celebramos y aplaudimos el decisorio".

La narración de los antecedentes y considerandos del fallo que anotamos, y que a continuación transcribimos, no merece objeción alguna, por ser de impecable prolijidad su redacción y análisis.

I. EL FALLO

Partes: "N. D. P. M. P. y otro c/ Instituto de Servicios Soc. para Jubilados y Pensionados y otros s/ responsabilidad médica"

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 10-ago-2010

Cita: MJ-JU-M-63374-AR | MJJ63374 | MJJ63374

Se responsabiliza a la médica, a la obra social y a la clínica demandadas por la demora en diagnosticar cáncer de pulmón al paciente fallecido, lo que le hubiera permitido iniciar un tratamiento dirigido a mejorar su calidad de vida hasta su deceso, el cual se presentaba como inevitable.

Sumario:

1.Corresponde confirmar la sentencia apelada, que hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la viuda y la hija del paciente -quien padecía cáncer de pulmón y finalmente falleció- y condenó a la obra social, a la médica y a la clínica demandadas a abonar una indemnización por la falta de parte de los médicos tratantes de arribar mediante los estudios pertinentes a un diagnóstico definitivo que permitiese iniciar un tratamiento dirigido a mejorar la calidad de vida del paciente.

2. La negligencia de la conducta de la médica especialista en aparato respiratorio demandada radica en la omisión en la que aquella incurrió al no haber indicado oportunamente la realización de una fibrobroncoscopía -estudio que debía ser ordenado por un especialista y resultaba pertinente atento al cuadro clínico del paciente y los resultados obtenidos de análisis anteriores que inducían a sospechar la presencia de patología oncológica- y haber podido, de esta manera, arribar al diagnóstico definitivo bastante tiempo antes de lo que realmente aconteció.

3. La circunstancia de haber convenido la obra social con el prestador médico la atención de sus beneficiarios hace nacer para aquella una obligación tácita de seguridad por la eficacia del servicio de salud contratado, obligación que la constriñe a responder frente a los perjudicados por la conducta dañosa de quienes se involucren como prestadores aceptados por ella en la atención de dichos beneficiarios; ello así, pues la libertad de los afiliados no es absoluta en la elección del establecimiento asistencial, en tanto solo puede ejercerse respecto de los prestadores contratados a tal efecto por la obra social, lo cual le veda desentenderse totalmente de la actuación de estos.

4.Debe tenerse por incumplida la obligación que en virtud de la garantía de eficacia del servicio incumbía a la obra social demandada, toda vez que fue la burocracia del sistema -demoras en la obtención de turnos para ser atendido por los distintos profesionales médicos y en la realización y obtención de resultados de los diversos análisis que se le indicaba- lo que imposibilitó que los familiares realizaran cualquier gestión tendiente a obtener un tratamiento específico para el paciente a tiempo.

5. Las demandadas no pueden ser responsabilizadas por la patología oncológica que presentó el paciente, con su consecuente fallecimiento, sino antes bien por haber omitido implementar -en virtud de la demora a ellas imputables en arribar al diagnóstico definitivo- las medidas necesarias a los fines de mejorar su calidad de vida hasta su deceso, el cual se presentaba como inevitable; ello, toda vez que de haberse detectado el carcinoma a la fecha en la que se realizó la radiografía y la tomografía computada, las posibilidades de sobrevida no eran demasiadas, pues el carcinoma pavimentoso poco maduro es un tumor de escasa respuesta terapéutica.

6. Atento a que lo que se resarce es el daño moral sufrido por la viuda y la hija del paciente, no a causa de su patología oncológica y posterior fallecimiento, sino por la falta de parte de los médicos tratantes de arribar mediante los estudios pertinentes a un diagnóstico definitivo que permitiese iniciar un tratamiento dirigido a mejorar la calidad de vida del paciente, la última parte del art. 1078 CCiv -en cuanto confiere legitimación activa a los herederos forzosos si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima- deviene inaplicable al sub lite, toda vez que el deceso del paciente no fue el resultado de la conducta por la que se responsabiliza a las demandadas.

7.La restricción a la legitimación de la hija y la esposa como legitimados indirectos para reclamar el daño moral, en el supuesto de error de diagnóstico que imposibilita la adopción de medidas tendientes a mejorar la calidad de vida frente a un supuesto en el que el fallecimiento se presenta como inevitable, violenta el derecho a la reparación integral del daño y vulnera el principio de igualdad al reconocer al legitimado indirecto la reparación del agravio material mas no la del daño moral, además de lesionar el principio de protección integral de la familia, de innegable base constitucional y supranacional.

8. El agravio moral resulta procedente, en virtud de las evidentes molestias morales que padecieron las actoras ante la circunstancia de no encontrar una respuesta definitiva a la sintomatología que presentaba el paciente, la cual se agravaba con el correr de los días.

9. La pérdida por parte de las actoras del ingreso que percibían en concepto de jubilación del paciente fallecido en vida de este no es un rubro cuyo resarcimiento corresponda a las demandadas, atento a que no se puede responsabilizar a las demandadas por el resultado fatal, sino por no haber arribado al verdadero diagnóstico a tiempo para permitir que el paciente gozase de una mejor calidad de vida, habida cuenta de que las posibilidades de sobrevida eran prácticamente nulas.

10. Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda interpuesta en contra del médico de cabecera del paciente, por cuanto su actuación fue la adecuada en su calidad de médico de cabecera, al haber derivado al paciente a otros profesionales especializados en el área pertinente, quienes debían ser los encargados de ordenar los estudios de alta complejidad destinados a confirmar o descartar los diversos diagnósticos y elegir, así, el tratamiento más adecuado; de manera tal que no se configura la existencia de una conducta negligente que obligue al demandado a la reparación del perjuicio (art. 1109 CCiv).

II.NOTA AL FALLO

Luego de una detenida lectura de los argumentos del fallo en trato, que gustosos comentamos y cuya decisión celebramos, nos dejaría poco por apuntar. El análisis sintético de los antecedentes fácticos, de impecable redacción y transcripción, la valoración probatoria que sobre ellos se desliza y el decisorio dejan pocos espacios que puedan ser fundadamente cuestionados.

No obstante ello, intentaremos aportar una ínfima porción de luz para alumbrar el camino que debe conducirnos a la solución justa en el campo de la responsabilidad civil del médico; y léase bien, cuando tocamos estos temas referentes a la "responsabilidad civil del médico", no debería entenderse como un enfrentamiento de médicos con abogados ni de estos con aquellos. Todo lo contrario, se trata de ilustrar, enseñar, capacitar jurídicamente a los profesionales médicos, de encontrar herramientas jurídicas que permitan la correcta delimitación del campo de la responsabilidad médica, y de cada uno de ellos cuando actúan en forma colectiva o simultánea. Se trata de analizar conductas dentro del obrar específico de su profesión, a quienes se les debe exigir el máximo de responsabilidad en la atención del paciente, sin lugar a dudas. Se trata de exigir un comportamiento probo, diligente, rayano con la excelencia, porque, precisamente, lo que está en juego es la vida humana, de donde el más mínimo descuido puede ocasionar daños de consideración y hasta costar la vida de la persona.

Se trata, también, de defender, cuidar, proteger al buen médico, al diligente, al apegado a la lex artis, comprometido con la salud de su paciente, que pone el máximo de empeño en su recuperación, de delimitar la órbita de su responsabilidad cuando su obrar es colectivo o pluriparticipativo, y no extenderlo injustificadamente. En estas orientaciones van nuestros esfuerzos en la materia.

Recuerdo para mí, a diario, las palabras vertidas por alguien que para mí es más que un amigo, el Dr.Jorge Mosset Iturraspe, cuando al inaugurar las I Jornadas Interprovinciales de Responsabilidad Civil del Médico, que organizábamos en Resistencia, precisamente en su homenaje, decía antes más de seiscientos profesionales de la abogacía y la medicina, en el salón auditorio de la Federación Médica del Chaco:

"no es admisible una sociedad toda de médicos o toda de abogados: ambos debemos caminar juntos y tender al bien común".

Hacia esos lares pretendemos campear cuando abordamos estos temas, tan s ensibles, principalmente para el más débil de la relación contractual: el paciente.

1. Compartimos la eximente de responsabilidad en el Dr. Franco

El Sr. P. fue internado en una clínica privada, los días 7 y 8 de mayo de 1998 egresa con cuatro diagnósticos presuntivos -"enfermedad pulmonar obstructiva crónica, emergencia hipertensiva, COR pulmonar crónica y blastoma de pulmón"-, por lo que se le indicó que efectuase una consulta, la cual se llevó a cabo el 12 de mayo con el Doctor Franco.

El referido profesional dispuso la derivación a un especialista en neumonología, en fecha 12 de mayo de 1998, la que se llevó a cabo el 2 de junio, siendo atendida por la Dra. Loterzo, "quien le ordenó diversos análisis, entre los cuales se encontraba el estudio anatomopatológico con lavado bronquial, el cual se efectuó en la Clínica Privada Pilar y arrojó resultado negativo el 29 de julio".

Posteriormente, el 13 de octubre el señor P. realizó una interconsulta con un médico particular, el Doctor Pérez, quien arribó a un diagnóstico de carcinoma pavimentoso poco maduro, después de haberle efectuado una fibrobroncoscopía. A raíz de dicho cuadro, el paciente fue internado el 7 de noviembre en la Clínica Privada Pilar, en donde finalmente falleció el 23 de noviembre.

Este es el análisis fáctico, que en principio compartimos, en virtud del cual se exculpa de responsabilidad civil al Dr.Franco.

Se ha dicho que, en la responsabilidad médica, el factor de atribución es generalmente subjetivo -por cuanto se trata de una obligación de "medios" y no, de resultado, o excepcionalmente, según alguna doctrina a la cual he adherido en su oportunidad-. Interesa, especialmente, ameritar la culpa estricto sensu: negligencia, imprudencia, o impericia, cuya apreciación debe hacerse en abstracto y tomando como modelo de comparación el arquetipo del "buen profesional medio"; o teniendo en cuenta la categoría del médico prudente pero común, genérico, estereotipado, por cierto, con mayor o menor ajuste, sobre la base de las preceptivas de los arts. 512 , 902 y 909 primera parte del Código Civil (1).

"La culpa médica carece de autonomía y consiste, según la definición paradigmática contenida en la ley, en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar" (2).

"La norma aludida remite a la culpa en concreto, que debe ser ponderada a través del prisma de los arts. 902 y 909 CCiv" (3).

Sin perjuicio de lo expuesto, no puede obviarse que para el moderno derecho de daños -cuyos postulados son expuestos claramente por la doctrina y seguidos por tribunales del país- ha quedado superada la antigua noción de culpa, poniendo el acento en el "daño" (4).

El Dr. Roberto A. Vázquez Ferreyra expresa:

"En el fallo queda claro que en la responsabilidad médica, como regla general estamos frente a obligaciones de medios [...] en las que existe un doble juego de intereses -en todo caso un interés dual- que forma parte integrante del objeto del deber prestacional. Estos intereses pueden ser denominados como final y primario. El interés final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y por tanto el deudor no está en condiciones de asegurarlo.Al lado de ese interés final aparece el interés primario que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido [...] A la luz de lo expuesto, no cabe duda que en la responsabilidad médica, asumiendo los profesionales obligaciones de medios, para que quede comprometida su responsabilidad debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario (actividad prudente y diligente) lo que en otras palabras significa acreditar la culpa del galeno. Ahora bien, en lo referido a la prueba de la culpa del médico se aplican las reglas generales del onus probandi, por lo que no siempre estará en cabeza del paciente la prueba de la culpa del médico. Si bien como regla general es el paciente quien debe probar la culpa del profesional, esta prueba se ve aliviada por la importancia que tienen las presunciones judiciales que no son más que un verdadero medio de prueba y también por la regla de distribución denominada cargas probatorias dinámicas" (5).

En los propios considerandos del fallo comentado por este autor, se dice:

"Las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el paciente para acreditar la culpa del médico, determinan que deba conferirse a la prueba de presunciones un elevado valor. Por tanto, evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos el Juez debe deducir la culpa médica no probada en forma directa. Así corresponde considerar probada la culpa si el daño, según la experiencia común, no puede explicarse de otro modo que no sea por la culpa médica, a menos que el demandado aporte prueba eficaz para liberarse de responsabilidad".

Se lee en el mismo fallo también:

"Si la responsabilidad profesional se funda en la culpa, esta debe ser, en principio probada por el actor.Ello sin perjuicio de que el juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica que hace recaer la carga de la prueba en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación para probar" (6).

Respecto del valor de las "presunciones judiciales" en casos de responsabilidad médica, cito el voto del Dr. Alberto J. Bueres como integrante de la Sala D de la Cámara Nacional Civil. El eminente autor ha dicho:

"La situación de superioridad procesal que poseen los profesionales en razón de sus conocimientos técnicos y de las circunstancias que rodean el tratamiento o la intervención quirúrgica, confiere alto relieve a las presunciones judiciales (presumptio hominis), tal vez en dimensión mayor que otras materias. De tal suerte, que evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos, el juez ha de deducir la culpa galénica no probada de modo directo; o con otras palabras: el sentenciante tendrá por probada la culpa cuando el daño en su ocurrencia, según la experiencia común, no podría explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la comisión de tal culpa (a menos que el médico demandado diere una contraprueba eficaz: no culpa -que es pago o cumplimiento- o el casus -como límite de responsabilidad-) [...] En supuestos de responsabilidad subjetiva del profesional médico, la culpa debe ser acreditada por el actor, en tal caso, para tener por configurada la culpa son de singular importancia las presunciones judiciales" (7).

En el fallo que comentamos, entendemos que la situación del Dr.Franco podría haber cambiado sustancialmente, en el supuesto que hubiese oficiado de "médico jefe de equipo" o "médico de cabecera" como lo llamamos en las provincias litoraleñas, a quien se le encomendaba la "dirección" de la asistencia médica del paciente, ya sea en el quirófano o fuera de él; que no parece ser el caso de autos.

El hecho de que el médico clínico o médico de cabecera disponga la realización de estudios por profesionales especialistas en cada materia o la derivación a uno determinado debe ser una cuestión mirada con especial atención, analizándose los antecedentes fácticos en su conjunto.

Entiendo, con el mayor de los respetos, que no podríamos sostener fundadamente que por haber cometido el error de diagnóstico otro especialista, su responsabilidad no se vería comprometida, sin estarse a los antecedentes del caso.

En este supuesto ocurriría lo mismo que sucede cuando analizamos la responsabilidad del " jefe del equipo médico": ¿hasta qué punto puede exculparse la responsabilidad al jefe del equipo por la actuación no ajustada a la lex artis de los profesionales que actúan con independencia técnica y científica en la mesa de operaciones, por ejemplo?

No desconocemos que la doctrina, en general, y adherimos a esa posición en alguna publicación, es conteste en eximir de responsabilidad al profesional médico por el obrar negligente de sus acólitos, que en la mesa de operaciones se manejan con autonomía técnica y científica, por el daño causado dentro de su órbita específica de funcionamiento. Ahora bien, ¿cuál es el límite que puede ser tolerado como eximente de esa responsabilidad, respecto a la negligencia de sus colegas, cuando el profesional "jefe" o "médico de cabecera" sabía, o debía saber, que se obraba negligentemente o que se estaba cometiendo un error de diagnóstico?¿Debe "tolerar" el médico jefe o de cabecera la negligencia del profesional especialista al que derivó o debe abortar el tratamiento, corregirlo o aconsejar otra interconsulta, etc.?

En el caso concreto que anotamos, hasta un médico residente o recién recibido podía suponer, fundadamente, que el Sr. P. padecía una seria afección en su salud o que los estudios realizados hasta un primer momento no reflejaban la realidad de la dolencia que lo afectaba, como lamentablemente ocurrió. Como decía quien fuera durante más de treinta años médico jefe de la oficina médico forense del Poder Judicial del Chaco, y titular de la cátedra de Psiquiatría forense de la UNNE:

"los cuerpos hablan por sí solos".

Ahora bien, ¿debió advertir el Dr. Franco el error de diagnóstico? ¿Estaba en condiciones de advertir el error y ordenar otros estudios o derivaciones?

En el supuesto de que el citado profesional hubiese estado a cargo del paciente, como médico jefe o médico de cabecera, ¿debería serle extensiva la condena?

En el caso concreto que comentamos, compartimos el decisorio, porque no luce de los antecedentes que el Dr. Franco hubiere estado a cargo de la atención médica ni del seguimiento del Sr. P. Atendió la consulta, aconsejó la derivación y se desentendió de su atención, porque el paciente así lo decidió, seguramente, por los m otivos que fueren.

Lo realmente acontecido, según se lee del fallo, es que el Dr. Franco no tuvo a su cargo al paciente. Es decir, no monitoreaba su estado de salud ni los estudios que los demás profesionales le hacían; va de suyo, que no puede responsabilizárselo entonces por el accionar negligente de alguno de ellos, sobre los que no tenía ni poder de dirección ni posibilidades reales de control sobre los estudios que se le practicaban.

En la hipótesis contraria a la expuesta, y suponiendo que el Dr. Franco hubiera estado "comandando", "dirigiendo" el equipo de profesionales que atendía la salud del Sr.P., mi posición jurídica podría cambiar sensiblemente, ante un error de diagnóstico, falta o demora en la realización de estudios específicos por alguno de los especialistas. Para ello deberíamos colocarnos en la posición hipotética y abstracta del buen profesional, del probo, del diligente, etc. y, en comparación con la conducta desplegada por el Dr. Franco, analizar si aquel -el probo, diligente, apegado a la lex artis- hubiera advertido la negligencia o el "error de diagnóstico". En este supuesto, entiendo, sí debería extenderse la responsabilidad civil al Dr. Franco o quien cumpliera la función de médico jefe.

En el caso en análisis el Dr. Franco al ser consultado actuó, en mi opinión, diligentemente, derivó el paciente a un profesional de la especialidad, desentendiéndose de su atención, motivo por el cual fue correcta la decisión de exculparlo en el reclamo indemnizatorio.

2. Compartimos la extensión de responsabilidad a la obra social

Los argumentos de peso expuestos en el fallo que hacen extensiva la condena a la obra social me eximen de mayores consideraciones al respecto.

La obra social que "impone" la atención de determinados profesionales, y la internación en determinadas clínicas; y no posibilita, o lo hace tardíamente, la realización de estudios, derivaciones, internaciones, etc., sea por la causa que fuere, es responsable por su obrar contrario a derecho.

Lo decimos una vez más, con total convicción, no puede tenerse como "prisioneros del sistema" a los pacientes, que generalmente son personas de bajos recursos, sin posibilidades económicas de asistirse en las clínicas o por los profesionales que ellos elijan.

Los argumentos referidos a las malas condiciones económicas imperantes o que el paciente puede ser atendido igualmente en un centro de menor complejidad, el retaceo de estudios de alta complejidad, supuestamente innecesarios, etc. no pueden gozar del amparo jurisdiccional bajo ningún aspecto.

Por imperio de lo que la doctrina denomina la "obligación tácita de seguridad", deben responder las obras sociales, instituciones sanatoriales, hospitalarias, etc.La jurisprudencia es pacífica en este sentido, motivo por el cual compartimos en su totalidad el fallo en análisis.

"La responsabilidad del hospital público por los perjuicios sufridos por los pacientes en ellos internados a raíz de una defectuosa atención médica, al igual que la de los sanatorios y centros médicos, reviste naturaleza contractual, con génesis en la relación habida entre el establecimiento y el médico que allí se desempeña, que constituye una estipulación a favor de tercero -el enfermo- (art. 504 CCiv) de la cual emerge aquella responsabilidad contractual directa del hospital o sanatorio, que descansa en la existencia de una obligación tácita de seguridad con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo médico" (8).

"La responsabilidad de los médicos y de los establecimientos asistenciales, incluidas las obras sociales, es de orden contractual, que queda comprometida si el paciente demuestra tanto la culpa como la deficiente labor profesional brindada, amén de la existencia del daño sobreviniente a consecuencia de ella" (9).

Se sostuvo en este sentido:

"La responsabilidad civil de la institución prestadora del servicio de salud es contractual, sea ella un hospital público o clínica privada [...] Y es que la prestación del servicio público de salud aun cuando existe la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova la naturaleza contractual del deber jurídico, pues no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o a la intervención de una clínica privada. La institución prestadora de salud tiene una obligación de garantía por la conducta de sus subordinados; y una obligación directa, consistente en la prestación de un servicio sanitario acorde a las exigencias propias de la medicina moderna, conforme a las necesidades del paciente y a la afección que lo aquejaba" (10).

3. Inconstitucionalidad del art.1078 CCiv en cuanto limita la legitimación activa

En lo que respecta a la legitimación para reclamar el daño moral, no puede desconocerse que la doctrina y la jurisprudencia predominantes cada vez con mayor asiduidad se inclinan por rechazar la tesis restringida que, con base en la interpretación literal del art. 1078 CCiv, limita la legitimación para el reclamo del agravio moral.

Entendemos, y estamos convencidos de ello, que el único freno "jurídico", en este tema, debería derivar de los requisitos comunes a todo daño resarcible. Cumplidos estos presupuestos, debe brindarse la tutela resarcitoria a todas las afecciones legítimas conculcadas, aunque se trate incluso de las que puedan invocar los "allegados" a la víctima de un hecho lesivo para su integridad personal (11).

"Nuestra doctrina mayoritaria se resiste a aceptar en silencio que frente a un daño moral que padece una persona viva -ajeno a la pérdida de la vida- solo sea titular, legitimado activo, la víctima. Que se niegue acción a sus convivientes -padres, hijos, compañeros, amigos- cuando en muchos casos, sufrirán ellos tanto o más que la propia víctima directa. Digamos que esta limitación, en orden al daño moral por 'eco' o 'resonancia', es también una muestra de la mala voluntad con que se lo legisla. De ahí que se proponga la ampliación de la legitimación frente a una eventual reforma." (12)

El art. 1078 párr. 2º CCiv dice:

"La acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

El fallo en cuestión ha sostenido que:"En definitiva, lo que aquí específicamente se resarce es el daño moral sufrido por la viuda, y la hija del señor P., no a causa -reitero- de su patología oncológica y posterior fallecimiento, sino por la falta de parte de los médicos tratantes de arribar mediante los estudios pertinentes a un diagnóstico definitivo que permitiese iniciar un tratamiento dirigido a mejorar la calidad de vida del paciente.

"Este modo de encarar la cuestión conduce inevitablemente a superar la valla impuesta por el segundo párrafo del art.1078 del Código Civil, en cuanto dispone que la acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo.

"Previamente, y a fin de zanjar toda duda al respecto, debo señalar que la última parte de la norma citada - en cuanto confiere legitimación activa a los herederos forzosos si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima- no deviene aplicable al sub lite, toda vez que -como quedó dicho- el deceso del señor P. no fue el resultado de la conducta por la que aquí se responsabiliza a las demandadas.

"En tales condiciones, reitero los argumentos expuestos por mi distinguida colega de Sala, la Doctora Graciela Medina, en la causa Nº 7.082/98 del 17-6-08, voto al que adherí, en punto a la irrazonabilidad de la limitación impuesta por el art. 1078 del Código Civil en este caso.Una copia certificada de dicha causa acompañará la presente.

"De esta forma, cabe concluir que la restricción a la legitimación de la hija y la esposa como legitimados indirectos para reclamar el daño moral en el supuesto de autos -error de diagnóstico que imposibilitó la adopción de medidas tendientes a mejorar la calidad de vida frente a un supuesto en el que el fallecimiento se presentaba como inevitable- violenta el derecho a la reparación integral del daño y vulnera el principio de igualdad al reconocer al legitimado indirecto la reparación del agravio material mas no la del daño moral; asimismo, lesiona el principio de protección integral de la familia, de innegable base constitucional y supranacional".

Entendemos, y estamos convencidos de ello, que esta "limitación" impuesta por el art. 1078 debe ser declarada inconstitucional, y, en un futuro cercano, debería ser modificada, conforme lo propusieran Jorge Mosset Iturraspe y Miguel Piedecasas en la obra citada. Hacemos votos para que así suceda.

4. Rechazo al rubro 'daño material'

El fallo de primera instancia rechaza el rubro daño material, y el tribunal de alzada lo confirma.

"La actora señala al respecto que los ingresos de la familia P. se vieron reducidos porque como consecuencia de su fallecimiento dejaron de percibir la jubilación que el nombrado cobraba (ver expresión de agravios, fs. 1022, punto b, y fs. 1035vta./1036vta., punto XVI)..."

"Cabe reiterar aquí lo expresado en el punto anterior respecto a que no puede responsabilizarse a las demandadas por el resultado fatal, sino por no haber arribado al verdadero diagnóstico a tiempo, para permitir que el señor P. gozase de una mejor calidad de vida frente a la enfermedad terminal que padecía. La naturaleza del tumor que presentaba el paciente y lo informado por los médicos al respecto permite inferir que las posibilidades de sobre vida en el caso particular que nos ocupa eran prácticamente nulas.En esta inteligencia, la pérdida por parte de las actoras del ingreso que percibían en concepto de jubilación del señor P. en vida de este no es un rubro cuyo resarcimiento corresponda a las demandadas en autos. Propongo, en consecuencia, la confir mación del decisorio en crisis también en este aspecto..."

En este aspecto, me permito disentir, respetuosamente, con los argumentos expuestos para rechazar el rubro "daño material". Si bien es cierto que no pueden los actores pretender la reparación del daño material por las jubilaciones que el occiso debería haber cobrado durante los años reclamados, ya que el fallecimiento es el producto del desenlace fatal de la enfermedad, y no se podrían cargar las tintas sobre las espaldas de los demandados por el perjuicio económico que el fallecimiento per se produjo a la familia, sobre un prolongado período de vida, que aun con un diagnóstico acertado jamás se hubiere producido.

No es menos cierto que con un diagnóstico correcto y con una medicación y un tratamiento adecuados, el Sr. P. hubiese tenido mayor tiempo de sobrevida.

Ahora bien, cabe preguntarnos si el diagnóstico hubiese sido acertado y, como consecuencia de él, su tratamiento hubiese albergado fundadas posibilidades de sobrevida por un tiempo más prolongado que el que tuvo, ¿deberían computarse las jubilaciones que la familia se vio privada de obtener por ese período de sobrevida? ¿Aquello que la doctrina llama la "pérdida de chance" -tema muy bien analizado por mi querido amigo Félix A. Trigo Represas- habría sido procedente?

Supongamos que el Sr. P. hubiese podido tener, razonablemente, una sobrevida de uno o dos años, con una operación de extracción de pulmón, quimioterapia, rayos, etc., si se hubiese llegado a tiempo con el diagnóstico. Nos preguntamos entonces: ¿sería procedente el daño material rechazado en el fallo por pérdida de las jubilaciones dejadas de percibir?Adelanto mi opinión en sentido positivo, y tal vez sea el único reparo que pueda hacer, con el mayor de los respetos que el tribunal me merece, contra el fallo en análisis.

Transcribo el considerando del fallo, que en su parte pertinente reza:

"Sin embargo, existía aun así la posibilidad de tratamiento para el carcinoma de pulmón que padecía el señor P., el cual consistía en radioterapia y/o quimioterapia (fs. 745vta., respuesta a la pregunta h; fs. 796vta., respuesta a la pregunta 1), e incluso de no haberse podido llevar a cabo dicho tratamiento específico, era posible realizar cuidados paliativos y de sostén para mejorar la calidad de vida del paciente, esto es, mejorar su insuficiencia respiratoria, paliar el dolor y mejorar su estado general (fs. 745vta., respuestas a la preguntas k y l; fs. 797, respuesta a la pregunta 2). Y si bien el porcentaje de respuesta al tratamiento es bajo, 'eso no quita que si el paciente pertenecía a ese porcentaje, hubiese tenido una mayor y mejor calidad de vida', pues 'dentro de los distintos tumores de pulmón existen tumores respondedores al tratamiento' (fs. 809, respuesta a la pregunta h)".

La lógica indica que, de haber sido tratado y diagnosticado a término, el Sr. P. hubiese tenido mayor tiempo de vida, y mejor calidad de ella. Por tal motivo, estando acreditado que "pudo existir mayor sobrevida", debió condenarse una suma de dinero en concepto de daño material o pérdida de chance, aunque ella hubiere sido reducida, aún por ser pocos los meses de sobrevida que hubiera podido tener de aplicarse el tratamiento correcto; pero jamás debía rechazarse el rubro indemnizatorio aludido.

No existen dudas, y está probado en la causa, que los ingresos de la familia, por el fallecimiento del Sr.P., cesaron al no ingresar más el rubro "jubilación" del occiso; por tal motivo, debió estimarse el tiempo que "razonablemente" podía haber sobrevivido, con una adecuada atención y con un diagnóstico correcto; y si esa prueba no fue aportada por las partes, al tribunal le quedaba la vía de las "medidas para mejor proveer" previstas en el ordenamiento procesal y ordenar la ampliación del dictamen pericial en este aspecto.

En la medida que tengamos presente que el rumbo que debe guiarnos a los abogados en ejercicio profesional, y a los señores jueces al sentenciar, es el de llegar a la solución justa, pasando por alto aquello que la CSJN llama "el exceso ritual manifiesto", de ser necesario, teniendo siempre como meta la reparación integral del daño; debemos esforzarnos en ello.

Por estos motivos, entiendo, la reparación fijada en el caso concreto no ha sido integral, debió acogerse el daño material, por ínfimo que hubiere podido ser el período de sobrevida del Sr. P. en el caso de haber sido tratado adecuadamente.

Debe prestarse suma atención a este punto, porque es reiterativo en situaciones similares. En este caso se trata de jubilaciones dejadas de percibir, en otros tantos, pueden ser honorarios profesionales, lucro por actividad comercial llevadas a cabo por el causante, etc.

Entendemos que, en el supuesto que se pruebe, con carácter de "posibilidad cierta o razonable", la prolongación de la vida por un tiempo determinado, aunque fuera en forma aproximada, en el caso brindarse el diagnóstico correcto, deberá ser indemnizado el daño material que los actores sufran al ver reducidos sus ingresos por el fallecimiento prematuro.

La cuantía, entidad y calidad del daño indemnizable quedarán supeditadas, obviamente, al prudente arbitrio judicial y a los antecedentes fácticos de la causa; pero, con el mayor de los respetos que los magistrados sentenciantes me merecen, en este punto concreto no comparto el rechazo del rubro daño material.Entiendo que debió valorarse, aun en forma hipotética, con base en dictámenes periciales producidos, a cuánto podía extenderse la sobrevida del Sr. P. en el caso de recibir el diagnóstico y el tratamiento correctos, y condenarse al pago de las sumas de dinero que la familia dejó de percibir por no ingresar el haber jubilatorio por su fallecimiento anticipado, por el error de diagnóstico.

Por lo demás, con la salvedad expuesta en el punto precedente, comparto el análisis fáctico y jurídico de la causa, y entiendo que este es el camino por el cual debe transitar la responsabilidad civil del médico.

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(1) COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén: "La culpa en la responsabilidad médica", LL 1994-A-277; CNCiv, Sala D, 28/10/82, LL 1983-B-555.

(2) Art. 512 del Código Civil y Sala II, CNCCFed, causas 5080 del 12/6/1987 y 7933 del 2/7/1991, entre otras.

(3) CNCC, Sala III, 9/6/2004, causa 21.052/96.

(4) Cfr. VÁZQUEZ FERREYRA: Responsabilidad por daños, Depalma, 1993; LORENZETTI, Ricardo L.: "Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales", Derecho de daños, La Rocca, 1991, vol. 1.

(5) Nota al fallo de la CNCiv, Sala D, 28/2/1996, "G. F. M. y otro c/ Centro Médico Lacroze y otros", LL 1996-D-447.

(6) Íd.

(7) CNCiv, Sala D, 9/8/1989, "F. R. M. c/ Hospital Ramos Mejía", JA, 18 de abril de 1990, con nota de Luis ANDORNO: "Responsabilidad civil médica. Deber de los facultativos. Valor de las presunciones judiciales. Responsabilidad de las clínicas y establecimientos médicos".

(8) CCCom Quilmes, Sala II, 15/3/1999, "M. J. A. y otra c/ R. A. A. y otros", LLBA 1999-613.

(9) CNCiv, Sala A, 26/4/2000, "Chapar de Becerra María J. c/ Instituto Nac. de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados".

(10) CNCMin San Juan, Sala II, L de S. T. I-1996-fs. 10/16.

(11) Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde: Resarcimiento de daños. El proceso de daños, pp. 171 y ss.

(12) MOSSET ITURRASPE, Jorge y PIEDECASAS, Miguel A.: Código Civil comentado. Responsabilidad civil, Rubinzal Culzoni, p. 114.

(*) Abogado, UNNE. Posgrado en Responsabilidad Civil, UNNE. Posgrado en Responsabilidad Civil de los Médicos, organizado por La Ley y dirigido por el Dr. Alberto Bueres. Especialista en Derecho Civil y Comercial: derecho de daños, responsabilidad médica, concursos preventivos y quiebras. Mediador matriculado en el Superior Tribunal de Justicia del Chaco. Árbitro y conciliador laboral. Autor de Daño médico y coautor de El equipo médico, obras publicadas por Panamericana. Columnista en publicaciones seriadas. Ponente en congresos, jornadas y conferencias.