Sumario:
I. Introducción... Presentando la cuestión y su diseño de análisis. II. La pena. Esquema analítico acerca de su fundamento y sus fines. III. Los paradigmas de la readaptación social. ¿Aspirando a una reforma moral del delincuente o a su acatamiento por la legalidad? IV. Consecuencias jurídicas eliminatorias: características y reflexiones acerca de su procedencia. Aproximación al problema planteado V. Las leyes 25.892 y 25.948. Exposiciones legislativas en torno a su sanción. El discurso de la inseguridad como justificante de la inconstitucionalidad. VI. Breve conclusión. El peligroso juego de las inconsistencias normativas.
Doctrina:
Por Natalia Monasterolo (*)
I. INTRODUCCIÓN... PRESENTANDO LA CUESTIÓN Y SU DISEÑO DE ANÁLISIS
La seguidilla de hechos explícitamente "violentos" ocurridos en el Conurbano Bonaerense a lo largo de 2004, representaron, materializados en la muerte del joven Axel Blumberg, un punto exacto de convergencia entre los temores e inseguridades latentes en la comunidad toda y la inminencia de una nueva política criminal, los que, curiosamente, fueron canalizados a través de la "incorporada" necesidad de "afianzamiento de la seguridad social".
Claro está que, en un país supuestamente enrolado en el respeto por el federalismo pero donde priman intereses capitalinos, e imbuido por los reflejos y apariencias de lo verdaderamente dañino, es muy sencillo ocultar tras la benevolencia de leyes populares intereses particulares. Del mismo modo, no resulta complejo a la luz de este entramado social, manipular las necesidades y emociones, que, en definitiva, terminan por decantar en la legitimación de la ilegalidad.
Lo verdaderamente preocupante del asunto, se devela cuando estas ilegalidades consentidas no son más que palmarias violaciones a los postulados en los cuales se asientan nuestro Estado de derecho liberal y, consecuentemente, el mayor documento normativo que nos rige: la Constitución Nacional.
La sanción ocurrida hacia el referido año de las leyes 25.892 y 25.948 determinó una sustancial modificación en torno a los requisitos para acceder a institutos de liberación anticipada tales como: la libertad condicional, la libertad asistida, la prisión discontinua, la semilibertad y las salidas transitorias -beneficios contemplados en el Código Penal y en la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad-.
A lo largo del presente trabajo, se busca reflejar que estas transformaciones al sistema no han hecho más que autorizar la concreción de "verdaderas" medidas de seguridad eliminatorias, que si bien existían literalmente antes de la reforma, encontraban claros límites (legales) al momento de su materialización.Para ello, será preciso primero individualizar dentro de la teoría de las consecuencias jurídicas a la pena, resaltando su fundamento y sus fines y, con respecto a los mismos, el modelo al que actualmente adhiere nuestro ordenamiento normativo penal.
Posteriormente, particularizando aún más el análisis, se focalizará la atención sobre las medidas de seguridad eliminatorias y la adecuación de su carácter de perpetuidad con los postulados base del mencionado ordenamiento.
Con respecto a la modificación legislativa, y a los fines de posibilitar un análisis reflexivo de esta, se ha optado por resaltar especialmente el debate parlamentario suscitado en atención a las referidas leyes.
A lo largo de las deliberaciones transcriptas, podrán advertirse algunos juicios de valor motivados por la evidente falta de sujeción y el grosero desconocimiento que, hacia nuestra Carta Fundamental, parecieran poseer algunos (la mayoría) integrantes del Poder Legisferante.
El sistema se ha endurecido, pero no ha sido este el único efecto producido por la novel normativa. Develar las demás consecuencias ocasionadas a nuestro régimen penal es otro de los objetivos del presente.
II. LA PENA. ESQUEMA ANALÍTICO ACERCA DE SU FUNDAMENTO Y SUS FINES
Coincide gran parte de la doctrina penal en que el fundamento y el fin sobre el cual reposa y hacia el cual apunta la pena (1) como una de las consecuencias jurídicas previstas por el sistema penal responde eminentemente al modelo de Estado que se busca sustentar.
El fundamento atiende a los cimientos sobre los cuales se asienta la pena, es decir, aquello que de alguna manera explica la razón de su existencia; el fin (o los fines) es el objetivo que con la misma se persigue alcanzar.Se trata pues de dos conceptos íntimamente ligados, puesto que lo que da base al instituto debe guardar coherencia con el propósito perseguido, del mismo modo, este último no debe ser inconsistente con relación al referido fundamento.
Dentro de las teorías del fundamento y fin de la pena, pueden discriminarse básicamente los siguientes grupos:
- teorías absolutas o retributivas;
- teorías relativas o preventivas;
- teorías mixtas.
a su vez, con respecto al segundo grupo de teorías, cabe destacar que podemos referir a prevención general y a prevención especial, las que pueden poseer un enfoque negativo o bien, positivo. Veamos pues, qué contempla cada una de estas posturas:
Teorías absolutas o retributivas: Desde este enfoque, la pena se orienta hacia el pasado como una respuesta al delito cometido, y por ello, agota su fin en sí misma; esto es, debe aplicarse dicha consecuencia como respuesta y negación ante el mal implicado en el delito.
Buteler (2) rescata entre los fundamentos filosóficos de dicha postura los lineamientos ofrecidos por la corriente kantiana y por la corriente hegeliana. Para la primera, la sanción penal es un imperativo categórico, esto es, una incondicionada exigencia de justicia, rehusando de este modo la utilización del hombre para conseguir un fin (se visualiza aquí una contrapartida de las teorías preventivas). Hegel, por su lado, encuentra a la pena como la síntesis que supone la relación entre la tesis representada por el ordenamiento jurídico penal y la antítesis contemplada en el delito.
Como puede advertirse, la visión es absolutista, esto es, la pena por la pena misma, y retributiva: devolución de un mal por otro mal causado, que se valora como más gravoso.
Teorías relativas o preventivas:Desde estas postulaciones, la pena se enfoca hacia el futuro (idea de prevención), es decir, no admiten como fundamento de la existencia de la misma la respuesta a un mal causado (lo pasado, pasado está), sino que con dicha consecuencia jurídica se busca evitar la ocurrencia de nuevos delitos, ya sea dirigiéndose a la sociedad en su conjunto (prevención general) o particularmente al autor de la conducta reprochada (prevención especial).
La prevención general, tal como destacáramos líneas arriba, puede adquirir un perfil negativo o positivo.
Destaca el autor de referencia (3) que la prevención general negativa tiene su origen en las elaboraciones de Feuerbach, en donde, a través de la aplicación de la pena, se busca demostrar a la comunidad entera los efectos "indeseados" del obrar delictivo, frenando de este modo los impulsos criminales que todos los individuos integrantes del conjunto social poseen y que, por lo tanto, los convierten en potenciales infractores del sistema.
Se visualiza aquí la finalidad ejemplificativa que se persigue con la pena, lo cual nos rememora de algún modo los espectáculos públicos de castigo que Michael Foucault pone de resalto en su obra Vigilar y castigar.Nacimiento de la prisión; en efecto, inicia la misma con el siguiente relato:
"Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1775, a pública retractación ante la puerta principal de la Iglesia de París, adonde debía ser llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano, después, en dicha carreta, a la plaza de Gréve, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado [deberán serle] atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en esta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, (4) quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento [...] Aseguran que aunque siempre fue un gran maldiciente, no dejó escapar blasfemia alguna; tan solo los extremados dolores le hacían proferir horribles gritos [...] Todos los espectadores quedaron edificados de la solicitud del párroco de Saint-Paul, que a pesar de su avanzada edad, no dejaba pasar momento alguno sin consolar al paciente".
De modo inverso, la prevención general positiva, a través de la aplicación de la pena, no pretende generar en los integrantes de la comunidad un sentimiento de temor ante la eventual comisión del delito por parte de cada uno de ellos, sino reafirmar a través de la aplicación de dicha consecuencia jurídica la permanencia y la inviolabilidad del ordenamiento normativo, generando así, en el grupo social, la confianza hacia el mismo.Tanto la corriente funcionalista moderada representada por Claus Roxín, como la extrema, representada por Günther Jakobs, adscriben a esta postura; sea por el aprendizaje, la confianza y la pacificación social que se genera a través de la aplicación de la sanción (Roxín), sea por la permanencia de la norma como modelo a seguir para la realización de los contactos sociales (Jakobs).
La prevención especial, como parte integrante de las teorías preventivas, también busca evitar la comisión de nuevos delitos (visión futurista), pero para ello centraliza su actuar en la persona del delincuente. Así, o convierte a la pena en una herramienta para eliminar de la sociedad al elemento pernicioso (delincuente) -prevención especial negativa- o la utiliza para lograr a través de la misma el recupero (resocialización, readaptación, rehabilitación) (5), de este a dicho grupo -prevención especial positiva-.
Nuestro ordenamiento penal vigente, en cuanto a la ejecución de la pena, se enrola en una concepción preventivo-especial positiva, lo cual se visualiza claramente al analizar los lineamientos planteados por el sistema de ejecución penal. En efecto, el art. 1 Ley 24.660 (Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad) determina:
"La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la c omprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada".
En el siguiente apartado, el análisis se centralizará precisamente en el modelo o paradigma asumido por nuestro Estado de derecho democrático en cuanto a los cimientos y objetivos de la ejecución penal.
Previo a ello, es necesario reseñar brevemente el contenido del tercer grupo de teorías destacado más arriba:las teorías mixtas.
Aquí encuentran cabida, precisamente, aquellas teorías que tratando de superar los inconvenientes presentados por las teorías puras intentan ligar conceptos de una y otra. Ello puede efectuarse a través de una base eminentemente retribucionista, pero con un grado de complementariedad librado a la prevención; o con un fundamento preventivo que utilice la retribución para impedir la aplicación de penas superiores a las merecidas atento a la entidad del hecho típico cometido.
III. LOS PARADIGMAS DE LA READAPTACIÓN SOCIAL. ¿ASPIRANDO A UNA REFORMA MORAL DEL DELINCUENTE O A SU ACATAMIENTO POR LA LEGALIDAD?
En este punto, resulta útil la distinción que efectúa Cesano (6) en cuanto a los paradigmas sobre los que se erige la perseguida resocialización o readaptación social. Resalta el mencionado autor que en lo atinente al tema se presentan básicamente dos posibilidades: o se busca la readaptación a través del respeto a la legalidad o, no siendo suficiente esto para lograr el mentado objetivo, se persigue además la adopción de una determinada concepción de la vida social, la cual, en su caso, es impuesta por el propio Estado. La primera corriente responde a un paradigma de readaptación social mínima; la segunda, a un modelo de máxima readaptación social.
Al respecto, explica Cesano que la incorporación a nuestra Constitución Nacional de una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos con igual rango que la misma, producto de la última reforma constitucional, suscitó una especie de debate doctrinario en cuanto a los paradigmas en que se sustenta la ejecución penitenciaria. En efecto, a lo previsto por la última parte del art. 18 de la Constitución Nacional, (7) cabe adicionar ahora lo dispuesto por un par de tratados que junto con la Parte Dogmática vienen a conformar el bloque de constitucionalidad federal.
La lectura conjunta de algunas disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10 apdo. 3) y de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5 apdo.6) permiten inferir que el objetivo que se persigue a través de la ejecución de la pena privativa de la libertad es la "readaptación social del condenado".
La opinión mayoritaria, a la cual suscribe al autor que se viene glosando, entiende que de esta lectura armónica se desprende la adhesión por parte de nuestro Estado democrático a un programa de reinserción social mínima. No puede ser de otro modo en un modelo de Estado auspiciante de un sistema de derecho que exige la admisión de la diversidad de valores, el respeto por la autonomía individual y la no-violación del principio de dignidad humana.
La pregunta que se impone es cómo llegar a este resultado, lo que es respondido por reconocidos juristas en los siguientes términos:
"Ofreciéndole al interno, a través del tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita comprender los condicionamientos individuales o sociales que provocaron o facilitaron su delincuencia, sin que -con ello- se altere, coactivamente, su escala de valores morales, cuya mutación constituiría, sí, una auténtica trasformación de su personalidad que atentaría contra el derecho de su dignidad" (8).
La Ley 24.660 contiene una serie de principios que se encuentran dirigidos al logro del modelo de readaptación social perseguido por nuestro sistema de ejecución penitenciaria (readaptación social mínima). Continuando con Cesano, pueden discriminarse los siguientes principios:
1. Principio de democratización. Mediante el mismo, se prevé la participación del interno en la formulación de su tratamiento, que como tal, y a diferencia del régimen, debe ser voluntario (art. 5 Ley 26.660). De este modo se regulan cauces de participación a través de diferentes vías y en variadas oportunidades, por ejemplo: al momento de efectuárseles al interno los estudios técnico-criminológicos que requiere el período de observación, o permitiendo su intervención activa en el trabajo y la producción.
2. Principio de reserva. Reflejando lo dispuesto en el art.19 de la Constitución Nacional, el art. 2 Ley 24.660 establece:
"El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone".
Se está estableciendo claramente la prohibición de injerencia por parte del Estado a través de la ejecución de la pena privativa de la libertad en todos aquellos derechos del recluso que no se han visto trastocados por la condena impuesta.
3. Principio de legalidad. De acuerdo a lo establecido por el transcripto art. 2 Ley 24.660, las limitaciones a los derechos del interno pueden derivar no solo de la ley sino también de las reglamentaciones que se dicten en torno a la ejecución, afectándose con ello la garantía constitucional de legalidad de la ejecución; cierto es que al lado de la ley, se erige un reglamento específico que rige la vida del recluso, y cuyo dictado se encuentra en manos de la esfera provincial. De todos modos, estas reglamentaciones no se encuentran prohibidas, y su aplicación es incuestionable siempre que a través de las mismas no se legitimen intervenciones restrictivas que afecten el mencionado principio de legalidad.
4. Principio de control jurisdiccional permanente. El art. 3 Ley 24. 660 determina que:
"La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley".
He aquí pues, el control jurisdiccional permanente al que alude este principio. Si bien existen debates en cuanto a quién debe ser el encargado de este rol, el juez de la causa o un juez especializado en la ejecución, se impone la segunda opción.Ocurre que un magistrado con competencia específica garantiza, a más de una dedicación exhaustiva y exclusiva, una actuación despojada de eventuales imparcialidades. Para ejercer el mencionado control, dicho operador cuenta con múltiples funciones que autorizan su injerencia, entre ellas pueden mencionarse: funciones de tutela, funciones decisorias, funciones de control y funciones de mero conocimiento.
5. Principio de respeto a la dignidad del interno. A los fines de lograr el objetivo de la ejecución penitenciaria, el cual, como oportunamente se destacara, persigue únicamente el acatamiento de la norma por parte del interno, la contrapartida será pues, la contemplación en su máxima expresión de la dignidad de este.
6. Principio de no-marginación. Estrechamente vinculado con el anterior, este principio considera particularmente el aislamiento y la pérdida de contacto con el mundo exterior que supone para el recluso su vida intramuros. Por ello, las modernas legislaciones penitenciarias -entre ellas nuestra Ley 24.660- incorporan a su preceptiva un elenco de alternativas que permiten aminorar dichos efectos generados; pueden destacarse: la permisión de visitas -dirigidas a la conservación de los lazos afectivos-, los regímenes de salidas transitorias y semilibertad, la prisión discontinua y la prisión domiciliaria (9).
Cierto es que basta con una mera observación superficial para advertir la incongruencia de nuestro actual sistema de ejecución penitenciaria -cuestión coyuntural por cierto- con los postulados en que debe apoyarse; incoherencia esta que no responde precisamente a una desarmonía legal sino a una deficiente operatoria administrativa. Sin embargo, independientemente de la crisis que nuestra política criminal en su conjunto atraviesa, las formulaciones normativas a las que debe ceñirse la referida ejecución nos devuelven el ideario de pena privativa de la libertad que se persigue, modelo donde la persecución de la eliminación del delincuente no puede encontrar cabida alguna.
Pero ¿qué implica precisamente esta idea de eliminación? ¿Existe en nuestro ordenamiento penal alguna consecuencia jurídica que contemple esta posibilidad?De ser así, ¿cómo podríamos clasificar a las mismas y encastrarlas en un sistema constitucional que, como el nuestro, se proclama ampliamente respetuoso de los derechos humanos? ¿Estamos en presencia de una verdadera inconsistencia normativa? En lo que sigue, intentaremos dar respuesta a estos interrogantes.
IV. CONSECUENCIAS JURÍDICAS ELIMINATORIAS: CARACTERÍSTICAS Y REFLEXIONES ACERCA DE SU PROCEDENCIA. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA PLANTEADO
Explica Cortés de Arabia que:
"Las leyes penales establecen como consecuencia del hecho delictivo, al lado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos en los cuales la amenaza contenida en aquella no los detiene en su acción. Es una de las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el control social" (10).
No obstante ello, destaca la autora que esta consecuencia jurídica sustitutiva de la pena, pese a no ceñirse al principio de culpabilidad -en la mayoría de los casos-, lo que sí sucede con la pena, debe respetar los principios de legalidad (art. 18 CN) y de reserva penal (art. 19 CN), focalizando sus fines en la prevención especial.
El fundamento de las m edidas de seguridad reposa en el concepto de peligrosidad, concepto este íntimamente ligado a una concepción de derecho penal de autor y no de acto, como al que adhiere nuestro sistema de derecho penal.
Con respecto a la noción de peligrosidad, Heglin (11) destaca un interesante análisis acerca de la distinción que en torno a la misma han efectuado la psiquiatría y la psicología, caracterización esta que también ha sido adoptada por la criminología.
De este modo, existe por un lado la "peligrosidad social", referida específicamente el campo jurídico solo se pone de manifiesto ante una conducta del individuo que causa perjuicio a la sociedad y se encuentre tipificada como delito; esto es, un acto externo del hombre que la comunidad haya acordado expresamente como perjudicial. Desde esta noción, la calificación de peligrosidad queda estrictamente reservada al juez sin perjuicio de la colaboración que psiquiatras y psicólogos puedan brindarle al respecto.Por otro lado, aparece la concepción de "individuo socialmente peligroso", referida a un sujeto que probablemente pueda cometer un delito, es decir, a la peligrosidad potencial del individuo.
Atento a esta distinción, la escuela positiva italiana de Ferri diferenció la peligrosidad criminal del delincuente de la peligrosidad social; en el primer caso se trata del peligro de la reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, en el segundo caso es el peligro del delito concreto lo que interesa, dando lugar con ello a la defensa preventiva.
Ligando ambas manifestaciones del concepto de peligrosidad, podrá advertirse que, en nuestro ordenamiento normativo, las medidas de seguridad responden como estímulo de aplicación al ideario de peligrosidad social, pero luego, sostienen su permanencia, conforme a la idea de individuo socialmente peligroso; en efecto como expresa Roxín:
"Solo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables" (12).
Ahora bien, ¿Qué sucede con las medidas de seguridad del tipo que aquí interesan (eliminatorias)?
Nuevamente siguiendo a Cortés de Arabia, (13) este tipo de consecuencias jurídicas para imputables, a diferencia de aquellas que se aplican a inimputables (tutelares y curativas), sí responden al principio de culpabilidad, puesto que aquí, el elemento subjetivo del delito como tal se encuentra intacto, ya que la capacidad para efectuar el reproche penal (imputabilidad) no está alterada por la falta de madurez o de salud mental. De todas maneras, a esta culpabilidad como parte de su fundamento se agrega además la peligrosidad, obviamente desde su enfoque individual, la que por otro lado justifica la durabilidad de la medida.
A propósito del aspecto referido a la extensión de este tipo de medidas, el artículo 52 del Código Penal establece que:
"Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2.Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26 ".
De la lectura de esta norma, puede caracterizarse a la medida impuesta como sine die, en tanto la reclusión por tiempo indeterminado añadida a la última condena se torna temporalmente ilimitada.
Ahora bien, en un ordenamiento normativo penal como el nuestro, en el que la prevención especial positiva constituye el objetivo que persigue nuestro sistema de consecuencias jurídicas, las cuales, desde su expresión punitiva, suscriben a un programa de readaptación social mínima, la indeterminación y la perpetuidad no pueden ser admitidas sin contradecir tales fines. De este modo, el artículo 53 del Código Penal soluciona la eventual problemática planteada por su precedente y determina:
"En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13 , y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado".
Como se advirtió al presentar este artículo ("Introducción..."), la violencia social puesta de manifiesto durante la última década de nuestra historia nacional y los consecuentes reclamos por "mayor seguridad", en los cuales la comunidad en su conjunto canalizó las sensaciones que este fenómeno "multicausal" generó, dieron lugar durante 2004 a una serie de debates parlamentarios. La tarea legislativa se concentró primordialmente en el endurecimiento del sistema frente a determinado elenco de delitos, obteniéndose como resultado -entre otros-, la reforma de una serie de artículos del Código Penal y de la Ley 24. 660, a través de las leyes 25.892 (05/05/04) y 25.948 (20/10/04) respectivamente.
En lo que interesa a los fines del presente trabajo, mediante la reforma se impusieron estrictos límites a la obtención del beneficio implicado en ciertos institutos de liberación anticipada.
Así, en los casos de penas privativas de la libertad perpetuas, los veinte años de cumplimiento efectivo de la condena como requisito temporal para acceder a la libertad condicional exigidos por el artículo 13 CPen fueron elevados a treinta y cinco años (art. 1 Ley 25.892).
Por otro lado, a la imposibilidad de acceder a la libertad condicional para reincidentes impuesta por el artículo 14 CPen, se añadió dicha privación para los autores de los delitos previstos en los artículos: 80 inc.7 (homicidio criminis causa), 124 (abuso sexual seguido de muerte), 142 bis anteúltimo párrafo (privación ilegítima de la libertad para lograr un propósito seguida de muerte), 165 (homicidio en ocasión de robo) y 170 penúltimo párrafo (secuestro extorsivo seguido de muerte). Como puede advertirse, el elemento común en todos estos delitos está representado por la muerte de la víctima (art. 2 Ley 25.892).
Ahora bien, la pena prevista por el artículo 80 inc. 7 es la reclusión o prisión perpetua, lo mismo sucede con respecto a los arts. 124 (conf. Ley 25.893 -26/5/2004-), 142 bis anteúltimo párrafo (conf. Ley 25.742 -20/6/2003-) y 170 anteúltimo párrafo (conf. Ley 25.742); el único que escapa a este tipo de condena es el homicidio en ocasión de robo, que prevé una pena de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Por su lado, y como consecuencia de esta reforma legislativa, a través de la Ley 25.948 se incorporó a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (24.660), el capítulo 2 bis, y dentro del mismo el artículo 56 bis , que prohíbe el acceso a los beneficios comprendidos en el período de prueba, la prisión discontinua o semidetención y la libertad asistida para los individuos condenados por los delitos precedentemente enumerados.
De este modo, se impone el razonamiento: excepto el artículo 165, el resto de los preceptos descriptos disponen una pena (¿o medida?) que, atento a las consecuencias de las mencionadas reformas, se torna "literalmente" perpetua, es decir, indefinida.
¿Cómo compatibilizamos ello con los postulados que proclama y en los que se sustenta, en lo referente a la ejecución penal, el bloque de constitucionalidad federal?¿Cómo juegan los objetivos de prevención especial positiva, la resocialización mínima del delincuente y los derechos humanos en que estos reposan, en un sistema que, para algunos casos, dispone la "real eliminación" del individuo de la sociedad? ¿Advirtieron esta inconsistencia normativa nuestros legisladores?
En el apartado siguiente, se destacarán algunas de las exposiciones que se suscitaron en torno al debate parlamentario surgido a raíz de las referidas leyes reformatorias. Ello permitirá, en alguna medida, responder a los interrogantes aquí planteados y arribar finalmente a la conclusión demostrativa del problema propulsor del presente trabajo.
V. LAS LEYES 25.892 Y 25.948. EXPOSICIONES LEGISLATIVAS EN TORNO A SU SANCIÓN. EL DISCURSO DE LA INSEGURIDAD COMO JUSTIFICANTE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
El 5/5/2004, durante su 9ª reunión y 7ª sesión ordinaria, la Honorable Cámara de Senadores aprobó por una amplia diferencia de votos positivos el proyecto de ley que había tenido origen en dicha Cámara Alta el 7/4/2004; previo a ello, en sesión especial del 29/4/2004, la Cámara Baja (Diputados) había ratificado la propuesta de Senadores. De este modo, se daba origen a la Ley 25.892, concreta materialización de los reclamos sociales que emergieron, principalmente en la provincia de Buenos Aires, luego de una serie de hechos violentos que tuvieron como resultante la muerte de varias personas.
Así, dentro de un "particular" concepto de seguridad, la mencionada norma vino, entre otras cosas, y tal como hemos resaltado oportunamente, a endurecer los requisitos exigibles a los fines de la concesión del beneficio de la libertad condicional para aquellos sujetos condenados por un elenco de delitos calificados como aberr antes.
Durante la sesión ordinaria que tuvo lugar en legisladores, a raíz de la presentación del proyecto que decantaría en la ley (5ª reunión, 3ª sesión), merecen destacarse algunas exposiciones al respecto.
El senador Agúndez manifestó:
"Hace tiempo que la inseguridad en nuestro país ha traído la intranquilidad y el miedo a la familia argentina.Por ello, como lo veníamos diciendo en reiteradas oportunidades, considero que el Poder Legislativo tiene que brindar su aporte cada vez que hay una situación de crisis, dando respuestas e instrumentos para la actuación correcta por parte de la Justicia [...] La sociedad quiere percibir tres cosas fundamentales. En primer lugar, que toda persona que cometa un delito tiene que estar y tiene que ser aprehendido. En segundo término, que toda persona aprehendida que cometió un delito debe ser condenada. Y, por último, una vez que ha sido condenada, tiene que cumplir su pena [...] Hoy tenemos a una Argentina distinta de aquella en la que se sancionó el Código Penal; no se conocía el conurbano con la cantidad de habitantes que lo ocupan en la actualidad [...] Es una Argentina de muchos más habitantes que la que había en la época en que se hizo el Código Penal. Es una Argentina en donde, seguramente, no podemos responder -como se lo hacía en esa época- de un modo más general al problema básico de la criminalidad. Por eso, debemos repensar qué filosofía le vamos a poner a la reinserción social del delincuente, ¿vale o no la pena?, ¿qué vamos a hacer con eso? Esto de garantista y mano dura es un insulto a la interpretación de lo que necesita la sociedad. La sociedad quiere que el Estado proteja sus vidas, sus bienes y todos los derechos y garantías que la Constitución Nacional les brinda. Además, tenemos que empezar a discutir qué sistema penitenciario queremos en la Argentina".
De manera coincidente, el senador Capitanich agregó:
"La seguridad pública hoy es un tema extremadamente complejo que está instalado en la agenda social de la República Argentina. Es una política que puede denominarse transversal porque, efectivamente, abarca a todos los sectores sociales [...] Desde 1990 hasta la fecha los delitos que se denunciaban en el país eran 500.000 y pasaron a cerca de 1.500.000. Esa es la proyección que tenemos para el año 2004.O sea, un incremento de aproximadamente tres veces en las cifras que teníamos hace catorce años [...] Estamos frente a un conflicto de una magnitud extraordinaria y ante una fuerte demanda social -una gran movilización social- y, por supuesto, debemos trazar una agenda de cumplimiento de una serie de cuestiones".
A lo que el senador Bussi aportó:
"he visto con alarma cómo eso que se denomina 'garantismo' ha ido ganando espacio en el derecho penal argentino, a costa de las normas rígidas y objetivas que debería haber tenido nuestro sistema penal".
Focalizada sobre el objetivo de la reforma perseguida, la senadora Ibarra remarcó:
"si se logra individualizar a los culpables y hay una condena, se va a un sistema penitenciario degradado y también sospechado de enorme corrupción. Finalmente, si hay libertad anticipada, en general se otorga en forma automática y el control posterior a través del patronato de liberados suele ser acotado o nulo".
Como puede advertirse hasta aquí, el espíritu del debate giró en torno a las demandas sociales por "mayor seguridad", expresión que automáticamente, y en respuesta al clamor público, se ligó a la idea de endurecimiento del sistema punitivo.
El otorgamiento del beneficio de la libertad condicional para los condenados por algunos de los delitos ya destacados fue considerado a lo largo de la discusión parlamentaria como una concesión inaccesible para tales individuos; poniéndose de resalto que, tras el velo del "garantismo", el sistema penal renuncia a su faz retributiva tornándose demasiado benevelonte.
Ahora bien, ¿no se visualiza en el discurso un claro olvido de los fines de la pena aceptados por nuestro país tras la adopción de un esquema respetuoso de los derechos humanos? ¿No aparece acaso evidente una subestimación por la Norma Fundamental?Veamos pues, qué ocurrió durante el tratamiento brindado al proyecto por la Cámara Baja.
En la sesión especial del 29/4/2004, y ante la presencia de 203 diputados presentes, merecen destacarse algunas exposiciones.
El diputado Johnson dijo al respecto:
"La norma que se proyecta amplía las restricciones a los casos previstos en el inciso 7° del artículo 80 [...] a los casos previstos en el artículo 124 [...] en el anteúltimo párrafo del artículo 142 bis [...] en el artículo 165 [...] y en el anteúltimo párrafo del artículo 170 [...] Distintos factores determinan que aquellas conductas que atentan contra ciertos bienes jurídicos deben tener una sanción mayor. El dictamen de mayoría ha ponderado la criminalidad respecto de este tipo de delitos. Entendemos que la pena temporal es insuficiente, por lo que estimamos que debe aplicarse la pena de reclusión o prisión perpetua en este juego que consiste en armonizar los valores que importan los bienes jurídicos violentados y las características personales demostradas por el autor al cometer los hechos".
No obstante representar este discurso la opinión mayoritaria de la mencionada Cámara, es destacable lo expuesto por alguna posición minoritaria. La postulación efectuada por el diputado Damiani puede ser utilizada para representar dicha postura.
Así, el mismo expresó:
"puestos a elegir [...] en los casos que puntualmente discutimos en este artículo 14, les pido que revean la cuestión por la eficacia de la norma, por la salud del sistema y fundamentalmente por la credibilidad de este Parlamento. Me refiero a la conveniencia de poner un límite en cabeza de un juez competente que meritúe en qué momento, y transcurrido el tiempo que sea necesario, esta sanción durísima -la más dura de todas pueda aplicarse con justicia al caso concreto y evitar caer en generalizaciones injustas [...] la finalidad de la norma en nuestro sistema constitucional es la readaptación, la resocialización del condenado [...] La pena tendrá que estar acotada a la finalidad que tiene, que es la resocialización del condenado.Esta garantía de nuestro derecho no puede ser soslayada, salvo que alguno pretenda que desconozcamos nuestra propia historia".
Adhiriendo a tales planteos, la diputada Pérez Suárez dijo:
"La reforma constitucional de 1994 incorporó pactos y convenciones con rango constitucional. Nuestro Estado asumió una gran responsabilidad que nos enorgullece pero que además nos obliga. Esos tratados son jurídicamente obligatorios para los Estados suscriptores [...] creemos que los dictámenes que la mayoría propone hoy para su votación entran en colisión con instrumentos internacionales que tienen rango constitucional [...] Como nosotros hemos jurado por la Constitución, además de hacerlo por convicciones personales, y consideramos que los proyectos que se están tratando entran en colisión con aquella, nos oponemos".
No obstante la eventual contradicción normativa puesta de resalto por el grupo minoritario, el proyecto fue aprobado por un número de 162 votos afirmativos, registrándose solo 38 votos por la negativa y 3 abstenciones.
Finalmente, y tal como lo expresáramos líneas más arriba, el 5/5/2004, la Honorable Cámara de Senadores, manteniendo los argumentos esgrimidos en la precedente sesión ordinaria del 7/4/2004, sobre 51 votos por la afirmativa y 4 por la negativa sin ninguna abstención, concretó la aprobación final del proyecto que se convirtió en la referida Ley 25.892.
No concluyó allí la labor legislativa.Meses después, y a fines de otorgar "sentido" al diseño del "nuevo sistema", en la 20ª reunión y 19ª sesión ordinaria del 25/8/2004, la Cámara de Senadores propuso una reforma a la Ley 24.660, sosteniendo al respecto:
"cuando el Senado de la Nación aprobó la modificación al artículo 14 del Código Penal denegando la libertad condicional a los condenados por delitos aberrantes, y dicha sanción fue a la Cámara de Diputados, se cruzó con una modificación que dicha Cámara produjo respecto de la Ley 24.660, según la cual prohibió las salidas transitorias y el período de prueba a aquellos reclusos que hubieran cometido doce o trece delitos previstos en la norma. Posteriormente, la Cámara de Diputados aprobó la sanción del Senado, quedando en cinco el número de delitos aberrantes. Con esta norma hacemos simplemente lo siguiente: a aquellos condenados por los cinco delitos respecto de los cuales no se puede gozar de la libertad condicional tampoco se les puede otorgar el período de prueba; de lo contrario, en el Código Penal se les prohibiría la libertad condicional y en la Ley de Ejecución Penal se autorizaría a esas mismas personas a gozar de libertad transitoria" (14).
Superados los dos tercios de la votación (42 por la afirmativa y 1 por la negativa), el proyecto fue girado a la Honorable Cámara de Diputados, donde el 20/10/2004 fue aprobado sin discusión alguna en el recinto.De este modo, fue sancionada en dicha fecha la Ley 25.948, que tal como lo hemos resaltado incorporó a la Ley 24.660 el capítulo 2 bis, y, en el mismo el artículo 56 bis, mediante el cual a los sujetos condenados por alguno de los delitos especificados en la segunda parte del nuevo artículo 14 CPen se les prohíbe también acceder a los beneficios incluidos en el período de prueba (salidas transitorias y régimen de semilibertad), así como a la prisión discontinua o semidetención y a la libertad asistida.
He aquí pues la conclusión que adelantásemos al final del apartado anterior: casi todos los tipos penales mencionados en el artículo 14 CPen y, de manera coherente con este en el artículo 56 bis Ley 24.660, prevén como sanción una pena privativa de la libertad perpetua.
Normalmente, la duración ilimitada de esta clase de consecuencias jurídicas (penas perpetuas) es solucionada por el sistema penal a través de una serie de alternativas de liberación anticipada, las cuales evit an la prisonización sine die de un individuo. Tras la referida reforma, los autores culpables de las conductas previstas en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis penúltimo párrafo y 170 penúltimo párrafo deberán purgar la condena impuesta (privativa de la libertad) por el resto de sus vidas.
Es evidente, los fines de mínima readaptación social del delincuente se han diluido con la modificación legislativa. ¿Cuáles son las implicancias de este resultado? Analicemos pues, para concluir, la respuesta a tal formulación.
VI. BREVE CONCLUSIÓN.EL PELIGROSO JUEGO DE LAS INCONSISTENCIAS NORMATIVAS
Resulta claro, luego de reflexionar a la luz de las exposiciones efectuadas en los debates parlamentarios transcriptos, que solo una minoría de nuestros legisladores resaltaron la contradicción normativa y consecuente inconstitucionalidad legitimada con la reforma.
Ello resulta ciertamente peligroso porque, tras el velo demagógico de un discurso preocupado por las demandas sociales, puede encubrirse de un modo grosero y evidente el desconocimiento y la violación por las garantías individuales esenciales para un Estado de derecho que, como el nuestro, adopta un modelo respetuoso de los derechos humanos.
La coherencia y la armonía otorgadas por el propio sistema penal a las medidas de seguridad eliminatorias -atento su carácter indefinido-, con los postulados en que el primero se asienta, brindando al respecto alternativas de solución de continuidad, se han visto trastocadas luego de la reforma aludida.
Podemos afirmar ahora que existen "verdaderas" medidas de seguridad eliminatorias, donde a los fundamentos y fines retributivos de la pena se añaden objetivos de prevención especial negativa; finalidad esta ciertamente inconstitucional dentro de un esquema que persigue la readaptación del delincuente y no, su aniquilamiento social.
No es posible evaluar el mínimo respeto por la legalidad (paradigma de readaptación social mínima) en un individuo que jamás reingresará a la comunidad; allí, donde la muerte biológica del condenado ha sido sustituida por la muerte civil.
La conclusión se impone: la nueva norma entra en colisión con la Constitución y, conforme la máxima lex superior derogat legi inferiori, debería desaparecer, no obstante haber sido ampliamente aprobada por el órgano competente.
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(1) Al hacer mención a la pena, apuntamos particularmente a la pena privativa de la libertad (reclusión o prisión conforme nuestro ordenamiento jurídico -art. 5 Código Penal-).
(2) BUTELER, Enrique R. "Las penas", Lecciones de derecho penal. Parte general, Lascano C. y otros, Advocatus, Córdoba, 2000, pp. 645 a 691.
(3) O.cit.
(4) El acto era contra el rey, pero este estaba equiparado al padre.
(5) El término a utilizar dependerá de si al delincuente se lo visualiza como un enfermo que debe ser recuperado (rehabilitar), lo cual responde a una concepción ligada con la visión de la criminología positiva, o un individuo que debe ser reinserto en la sociedad, pero no por ello está enfermo (resocialización o readaptación).
(6) CESANO, José D. "Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria", Aportes para el análisis en la Constitución Nacional, en las convenciones internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y en la nueva Ley de Ejecución Nº 24.660, Alveroni, Córdoba, 1997, pp. 176 y ss.
(7) "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice."
(8) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 490.
(9) Con respecto a la incorporación del instituto de la prisión domiciliaria como una expresión del principio de no-marginación y como una herramienta, en ese sentido, para aminorar los efectos originados por la prisonización, disiento con el autor que se viene glosando si confrontamos esto con lo dispuesto por nuestro ordenamiento normativo. Ello porque si se analizan detenidamente los supuestos que tanto en el Código Penal, como en la Ley 24.660 autorizan la concesión de dicho beneficio, podrá advertirse que responden a cuestiones de salud o de preservación del interés superior del niño; fundamento este que poco tiene que ver con la disminución de los efectos del encierro carcelario y su consecuente marginación.
(10) CORTÉS DE ARABIA, Ana M. "Las medidas de seguridad", Lecciones de derecho penal. Parte general cit., pp. 757 a 793.
(11) HEGGLIN, María F. Los enfermos mentales en el derecho penal. Contradicciones y falencias del sistema de medidas de seguridad, Colección Tesis Doctoral, Bs. As., Editores del Puerto, 2006, pp. 73 a 74.
(12) ROXÍN, Claus. Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1997, p. 189.
(13) CORTÉS DE ARABIA, Ana M. op. cit., p. 769.
(14) Corresponde al discurso emitido por el diputado Agúndez.
(*) Abogada, UNC. Diplomada en Derecho Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal, UE S. XXI. Adscripta Derecho Penal I, UNC. Asistente Investigadora, CIJS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC.
I. Introducción... Presentando la cuestión y su diseño de análisis. II. La pena. Esquema analítico acerca de su fundamento y sus fines. III. Los paradigmas de la readaptación social. ¿Aspirando a una reforma moral del delincuente o a su acatamiento por la legalidad? IV. Consecuencias jurídicas eliminatorias: características y reflexiones acerca de su procedencia. Aproximación al problema planteado V. Las leyes 25.892 y 25.948. Exposiciones legislativas en torno a su sanción. El discurso de la inseguridad como justificante de la inconstitucionalidad. VI. Breve conclusión. El peligroso juego de las inconsistencias normativas.
Doctrina:
Por Natalia Monasterolo (*)
I. INTRODUCCIÓN... PRESENTANDO LA CUESTIÓN Y SU DISEÑO DE ANÁLISIS
La seguidilla de hechos explícitamente "violentos" ocurridos en el Conurbano Bonaerense a lo largo de 2004, representaron, materializados en la muerte del joven Axel Blumberg, un punto exacto de convergencia entre los temores e inseguridades latentes en la comunidad toda y la inminencia de una nueva política criminal, los que, curiosamente, fueron canalizados a través de la "incorporada" necesidad de "afianzamiento de la seguridad social".
Claro está que, en un país supuestamente enrolado en el respeto por el federalismo pero donde priman intereses capitalinos, e imbuido por los reflejos y apariencias de lo verdaderamente dañino, es muy sencillo ocultar tras la benevolencia de leyes populares intereses particulares. Del mismo modo, no resulta complejo a la luz de este entramado social, manipular las necesidades y emociones, que, en definitiva, terminan por decantar en la legitimación de la ilegalidad.
Lo verdaderamente preocupante del asunto, se devela cuando estas ilegalidades consentidas no son más que palmarias violaciones a los postulados en los cuales se asientan nuestro Estado de derecho liberal y, consecuentemente, el mayor documento normativo que nos rige: la Constitución Nacional.
La sanción ocurrida hacia el referido año de las leyes 25.892 y 25.948 determinó una sustancial modificación en torno a los requisitos para acceder a institutos de liberación anticipada tales como: la libertad condicional, la libertad asistida, la prisión discontinua, la semilibertad y las salidas transitorias -beneficios contemplados en el Código Penal y en la Ley 24.660 de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad-.
A lo largo del presente trabajo, se busca reflejar que estas transformaciones al sistema no han hecho más que autorizar la concreción de "verdaderas" medidas de seguridad eliminatorias, que si bien existían literalmente antes de la reforma, encontraban claros límites (legales) al momento de su materialización.Para ello, será preciso primero individualizar dentro de la teoría de las consecuencias jurídicas a la pena, resaltando su fundamento y sus fines y, con respecto a los mismos, el modelo al que actualmente adhiere nuestro ordenamiento normativo penal.
Posteriormente, particularizando aún más el análisis, se focalizará la atención sobre las medidas de seguridad eliminatorias y la adecuación de su carácter de perpetuidad con los postulados base del mencionado ordenamiento.
Con respecto a la modificación legislativa, y a los fines de posibilitar un análisis reflexivo de esta, se ha optado por resaltar especialmente el debate parlamentario suscitado en atención a las referidas leyes.
A lo largo de las deliberaciones transcriptas, podrán advertirse algunos juicios de valor motivados por la evidente falta de sujeción y el grosero desconocimiento que, hacia nuestra Carta Fundamental, parecieran poseer algunos (la mayoría) integrantes del Poder Legisferante.
El sistema se ha endurecido, pero no ha sido este el único efecto producido por la novel normativa. Develar las demás consecuencias ocasionadas a nuestro régimen penal es otro de los objetivos del presente.
II. LA PENA. ESQUEMA ANALÍTICO ACERCA DE SU FUNDAMENTO Y SUS FINES
Coincide gran parte de la doctrina penal en que el fundamento y el fin sobre el cual reposa y hacia el cual apunta la pena (1) como una de las consecuencias jurídicas previstas por el sistema penal responde eminentemente al modelo de Estado que se busca sustentar.
El fundamento atiende a los cimientos sobre los cuales se asienta la pena, es decir, aquello que de alguna manera explica la razón de su existencia; el fin (o los fines) es el objetivo que con la misma se persigue alcanzar.Se trata pues de dos conceptos íntimamente ligados, puesto que lo que da base al instituto debe guardar coherencia con el propósito perseguido, del mismo modo, este último no debe ser inconsistente con relación al referido fundamento.
Dentro de las teorías del fundamento y fin de la pena, pueden discriminarse básicamente los siguientes grupos:
- teorías absolutas o retributivas;
- teorías relativas o preventivas;
- teorías mixtas.
a su vez, con respecto al segundo grupo de teorías, cabe destacar que podemos referir a prevención general y a prevención especial, las que pueden poseer un enfoque negativo o bien, positivo. Veamos pues, qué contempla cada una de estas posturas:
Teorías absolutas o retributivas: Desde este enfoque, la pena se orienta hacia el pasado como una respuesta al delito cometido, y por ello, agota su fin en sí misma; esto es, debe aplicarse dicha consecuencia como respuesta y negación ante el mal implicado en el delito.
Buteler (2) rescata entre los fundamentos filosóficos de dicha postura los lineamientos ofrecidos por la corriente kantiana y por la corriente hegeliana. Para la primera, la sanción penal es un imperativo categórico, esto es, una incondicionada exigencia de justicia, rehusando de este modo la utilización del hombre para conseguir un fin (se visualiza aquí una contrapartida de las teorías preventivas). Hegel, por su lado, encuentra a la pena como la síntesis que supone la relación entre la tesis representada por el ordenamiento jurídico penal y la antítesis contemplada en el delito.
Como puede advertirse, la visión es absolutista, esto es, la pena por la pena misma, y retributiva: devolución de un mal por otro mal causado, que se valora como más gravoso.
Teorías relativas o preventivas:Desde estas postulaciones, la pena se enfoca hacia el futuro (idea de prevención), es decir, no admiten como fundamento de la existencia de la misma la respuesta a un mal causado (lo pasado, pasado está), sino que con dicha consecuencia jurídica se busca evitar la ocurrencia de nuevos delitos, ya sea dirigiéndose a la sociedad en su conjunto (prevención general) o particularmente al autor de la conducta reprochada (prevención especial).
La prevención general, tal como destacáramos líneas arriba, puede adquirir un perfil negativo o positivo.
Destaca el autor de referencia (3) que la prevención general negativa tiene su origen en las elaboraciones de Feuerbach, en donde, a través de la aplicación de la pena, se busca demostrar a la comunidad entera los efectos "indeseados" del obrar delictivo, frenando de este modo los impulsos criminales que todos los individuos integrantes del conjunto social poseen y que, por lo tanto, los convierten en potenciales infractores del sistema.
Se visualiza aquí la finalidad ejemplificativa que se persigue con la pena, lo cual nos rememora de algún modo los espectáculos públicos de castigo que Michael Foucault pone de resalto en su obra Vigilar y castigar.Nacimiento de la prisión; en efecto, inicia la misma con el siguiente relato:
"Damiens fue condenado, el 2 de marzo de 1775, a pública retractación ante la puerta principal de la Iglesia de París, adonde debía ser llevado y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera encendida de dos libras de peso en la mano, después, en dicha carreta, a la plaza de Gréve, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado [deberán serle] atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su mano derecha, asido en esta el cuchillo con que cometió dicho parricidio, (4) quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fundidos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, reducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento [...] Aseguran que aunque siempre fue un gran maldiciente, no dejó escapar blasfemia alguna; tan solo los extremados dolores le hacían proferir horribles gritos [...] Todos los espectadores quedaron edificados de la solicitud del párroco de Saint-Paul, que a pesar de su avanzada edad, no dejaba pasar momento alguno sin consolar al paciente".
De modo inverso, la prevención general positiva, a través de la aplicación de la pena, no pretende generar en los integrantes de la comunidad un sentimiento de temor ante la eventual comisión del delito por parte de cada uno de ellos, sino reafirmar a través de la aplicación de dicha consecuencia jurídica la permanencia y la inviolabilidad del ordenamiento normativo, generando así, en el grupo social, la confianza hacia el mismo.Tanto la corriente funcionalista moderada representada por Claus Roxín, como la extrema, representada por Günther Jakobs, adscriben a esta postura; sea por el aprendizaje, la confianza y la pacificación social que se genera a través de la aplicación de la sanción (Roxín), sea por la permanencia de la norma como modelo a seguir para la realización de los contactos sociales (Jakobs).
La prevención especial, como parte integrante de las teorías preventivas, también busca evitar la comisión de nuevos delitos (visión futurista), pero para ello centraliza su actuar en la persona del delincuente. Así, o convierte a la pena en una herramienta para eliminar de la sociedad al elemento pernicioso (delincuente) -prevención especial negativa- o la utiliza para lograr a través de la misma el recupero (resocialización, readaptación, rehabilitación) (5), de este a dicho grupo -prevención especial positiva-.
Nuestro ordenamiento penal vigente, en cuanto a la ejecución de la pena, se enrola en una concepción preventivo-especial positiva, lo cual se visualiza claramente al analizar los lineamientos planteados por el sistema de ejecución penal. En efecto, el art. 1 Ley 24.660 (Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad) determina:
"La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la c omprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada".
En el siguiente apartado, el análisis se centralizará precisamente en el modelo o paradigma asumido por nuestro Estado de derecho democrático en cuanto a los cimientos y objetivos de la ejecución penal.
Previo a ello, es necesario reseñar brevemente el contenido del tercer grupo de teorías destacado más arriba:las teorías mixtas.
Aquí encuentran cabida, precisamente, aquellas teorías que tratando de superar los inconvenientes presentados por las teorías puras intentan ligar conceptos de una y otra. Ello puede efectuarse a través de una base eminentemente retribucionista, pero con un grado de complementariedad librado a la prevención; o con un fundamento preventivo que utilice la retribución para impedir la aplicación de penas superiores a las merecidas atento a la entidad del hecho típico cometido.
III. LOS PARADIGMAS DE LA READAPTACIÓN SOCIAL. ¿ASPIRANDO A UNA REFORMA MORAL DEL DELINCUENTE O A SU ACATAMIENTO POR LA LEGALIDAD?
En este punto, resulta útil la distinción que efectúa Cesano (6) en cuanto a los paradigmas sobre los que se erige la perseguida resocialización o readaptación social. Resalta el mencionado autor que en lo atinente al tema se presentan básicamente dos posibilidades: o se busca la readaptación a través del respeto a la legalidad o, no siendo suficiente esto para lograr el mentado objetivo, se persigue además la adopción de una determinada concepción de la vida social, la cual, en su caso, es impuesta por el propio Estado. La primera corriente responde a un paradigma de readaptación social mínima; la segunda, a un modelo de máxima readaptación social.
Al respecto, explica Cesano que la incorporación a nuestra Constitución Nacional de una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos con igual rango que la misma, producto de la última reforma constitucional, suscitó una especie de debate doctrinario en cuanto a los paradigmas en que se sustenta la ejecución penitenciaria. En efecto, a lo previsto por la última parte del art. 18 de la Constitución Nacional, (7) cabe adicionar ahora lo dispuesto por un par de tratados que junto con la Parte Dogmática vienen a conformar el bloque de constitucionalidad federal.
La lectura conjunta de algunas disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 10 apdo. 3) y de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5 apdo.6) permiten inferir que el objetivo que se persigue a través de la ejecución de la pena privativa de la libertad es la "readaptación social del condenado".
La opinión mayoritaria, a la cual suscribe al autor que se viene glosando, entiende que de esta lectura armónica se desprende la adhesión por parte de nuestro Estado democrático a un programa de reinserción social mínima. No puede ser de otro modo en un modelo de Estado auspiciante de un sistema de derecho que exige la admisión de la diversidad de valores, el respeto por la autonomía individual y la no-violación del principio de dignidad humana.
La pregunta que se impone es cómo llegar a este resultado, lo que es respondido por reconocidos juristas en los siguientes términos:
"Ofreciéndole al interno, a través del tratamiento penitenciario, una ayuda que le permita comprender los condicionamientos individuales o sociales que provocaron o facilitaron su delincuencia, sin que -con ello- se altere, coactivamente, su escala de valores morales, cuya mutación constituiría, sí, una auténtica trasformación de su personalidad que atentaría contra el derecho de su dignidad" (8).
La Ley 24.660 contiene una serie de principios que se encuentran dirigidos al logro del modelo de readaptación social perseguido por nuestro sistema de ejecución penitenciaria (readaptación social mínima). Continuando con Cesano, pueden discriminarse los siguientes principios:
1. Principio de democratización. Mediante el mismo, se prevé la participación del interno en la formulación de su tratamiento, que como tal, y a diferencia del régimen, debe ser voluntario (art. 5 Ley 26.660). De este modo se regulan cauces de participación a través de diferentes vías y en variadas oportunidades, por ejemplo: al momento de efectuárseles al interno los estudios técnico-criminológicos que requiere el período de observación, o permitiendo su intervención activa en el trabajo y la producción.
2. Principio de reserva. Reflejando lo dispuesto en el art.19 de la Constitución Nacional, el art. 2 Ley 24.660 establece:
"El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone".
Se está estableciendo claramente la prohibición de injerencia por parte del Estado a través de la ejecución de la pena privativa de la libertad en todos aquellos derechos del recluso que no se han visto trastocados por la condena impuesta.
3. Principio de legalidad. De acuerdo a lo establecido por el transcripto art. 2 Ley 24.660, las limitaciones a los derechos del interno pueden derivar no solo de la ley sino también de las reglamentaciones que se dicten en torno a la ejecución, afectándose con ello la garantía constitucional de legalidad de la ejecución; cierto es que al lado de la ley, se erige un reglamento específico que rige la vida del recluso, y cuyo dictado se encuentra en manos de la esfera provincial. De todos modos, estas reglamentaciones no se encuentran prohibidas, y su aplicación es incuestionable siempre que a través de las mismas no se legitimen intervenciones restrictivas que afecten el mencionado principio de legalidad.
4. Principio de control jurisdiccional permanente. El art. 3 Ley 24. 660 determina que:
"La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, estará sometida al permanente control judicial. El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley".
He aquí pues, el control jurisdiccional permanente al que alude este principio. Si bien existen debates en cuanto a quién debe ser el encargado de este rol, el juez de la causa o un juez especializado en la ejecución, se impone la segunda opción.Ocurre que un magistrado con competencia específica garantiza, a más de una dedicación exhaustiva y exclusiva, una actuación despojada de eventuales imparcialidades. Para ejercer el mencionado control, dicho operador cuenta con múltiples funciones que autorizan su injerencia, entre ellas pueden mencionarse: funciones de tutela, funciones decisorias, funciones de control y funciones de mero conocimiento.
5. Principio de respeto a la dignidad del interno. A los fines de lograr el objetivo de la ejecución penitenciaria, el cual, como oportunamente se destacara, persigue únicamente el acatamiento de la norma por parte del interno, la contrapartida será pues, la contemplación en su máxima expresión de la dignidad de este.
6. Principio de no-marginación. Estrechamente vinculado con el anterior, este principio considera particularmente el aislamiento y la pérdida de contacto con el mundo exterior que supone para el recluso su vida intramuros. Por ello, las modernas legislaciones penitenciarias -entre ellas nuestra Ley 24.660- incorporan a su preceptiva un elenco de alternativas que permiten aminorar dichos efectos generados; pueden destacarse: la permisión de visitas -dirigidas a la conservación de los lazos afectivos-, los regímenes de salidas transitorias y semilibertad, la prisión discontinua y la prisión domiciliaria (9).
Cierto es que basta con una mera observación superficial para advertir la incongruencia de nuestro actual sistema de ejecución penitenciaria -cuestión coyuntural por cierto- con los postulados en que debe apoyarse; incoherencia esta que no responde precisamente a una desarmonía legal sino a una deficiente operatoria administrativa. Sin embargo, independientemente de la crisis que nuestra política criminal en su conjunto atraviesa, las formulaciones normativas a las que debe ceñirse la referida ejecución nos devuelven el ideario de pena privativa de la libertad que se persigue, modelo donde la persecución de la eliminación del delincuente no puede encontrar cabida alguna.
Pero ¿qué implica precisamente esta idea de eliminación? ¿Existe en nuestro ordenamiento penal alguna consecuencia jurídica que contemple esta posibilidad?De ser así, ¿cómo podríamos clasificar a las mismas y encastrarlas en un sistema constitucional que, como el nuestro, se proclama ampliamente respetuoso de los derechos humanos? ¿Estamos en presencia de una verdadera inconsistencia normativa? En lo que sigue, intentaremos dar respuesta a estos interrogantes.
IV. CONSECUENCIAS JURÍDICAS ELIMINATORIAS: CARACTERÍSTICAS Y REFLEXIONES ACERCA DE SU PROCEDENCIA. APROXIMACIÓN AL PROBLEMA PLANTEADO
Explica Cortés de Arabia que:
"Las leyes penales establecen como consecuencia del hecho delictivo, al lado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos en los cuales la amenaza contenida en aquella no los detiene en su acción. Es una de las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el control social" (10).
No obstante ello, destaca la autora que esta consecuencia jurídica sustitutiva de la pena, pese a no ceñirse al principio de culpabilidad -en la mayoría de los casos-, lo que sí sucede con la pena, debe respetar los principios de legalidad (art. 18 CN) y de reserva penal (art. 19 CN), focalizando sus fines en la prevención especial.
El fundamento de las m edidas de seguridad reposa en el concepto de peligrosidad, concepto este íntimamente ligado a una concepción de derecho penal de autor y no de acto, como al que adhiere nuestro sistema de derecho penal.
Con respecto a la noción de peligrosidad, Heglin (11) destaca un interesante análisis acerca de la distinción que en torno a la misma han efectuado la psiquiatría y la psicología, caracterización esta que también ha sido adoptada por la criminología.
De este modo, existe por un lado la "peligrosidad social", referida específicamente el campo jurídico solo se pone de manifiesto ante una conducta del individuo que causa perjuicio a la sociedad y se encuentre tipificada como delito; esto es, un acto externo del hombre que la comunidad haya acordado expresamente como perjudicial. Desde esta noción, la calificación de peligrosidad queda estrictamente reservada al juez sin perjuicio de la colaboración que psiquiatras y psicólogos puedan brindarle al respecto.Por otro lado, aparece la concepción de "individuo socialmente peligroso", referida a un sujeto que probablemente pueda cometer un delito, es decir, a la peligrosidad potencial del individuo.
Atento a esta distinción, la escuela positiva italiana de Ferri diferenció la peligrosidad criminal del delincuente de la peligrosidad social; en el primer caso se trata del peligro de la reincidencia dando lugar a la defensa social represiva, en el segundo caso es el peligro del delito concreto lo que interesa, dando lugar con ello a la defensa preventiva.
Ligando ambas manifestaciones del concepto de peligrosidad, podrá advertirse que, en nuestro ordenamiento normativo, las medidas de seguridad responden como estímulo de aplicación al ideario de peligrosidad social, pero luego, sostienen su permanencia, conforme a la idea de individuo socialmente peligroso; en efecto como expresa Roxín:
"Solo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es posible la aplicación de ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables" (12).
Ahora bien, ¿Qué sucede con las medidas de seguridad del tipo que aquí interesan (eliminatorias)?
Nuevamente siguiendo a Cortés de Arabia, (13) este tipo de consecuencias jurídicas para imputables, a diferencia de aquellas que se aplican a inimputables (tutelares y curativas), sí responden al principio de culpabilidad, puesto que aquí, el elemento subjetivo del delito como tal se encuentra intacto, ya que la capacidad para efectuar el reproche penal (imputabilidad) no está alterada por la falta de madurez o de salud mental. De todas maneras, a esta culpabilidad como parte de su fundamento se agrega además la peligrosidad, obviamente desde su enfoque individual, la que por otro lado justifica la durabilidad de la medida.
A propósito del aspecto referido a la extensión de este tipo de medidas, el artículo 52 del Código Penal establece que:
"Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2.Cinco penas privativas de libertad, de tres años o menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria, fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26 ".
De la lectura de esta norma, puede caracterizarse a la medida impuesta como sine die, en tanto la reclusión por tiempo indeterminado añadida a la última condena se torna temporalmente ilimitada.
Ahora bien, en un ordenamiento normativo penal como el nuestro, en el que la prevención especial positiva constituye el objetivo que persigue nuestro sistema de consecuencias jurídicas, las cuales, desde su expresión punitiva, suscriben a un programa de readaptación social mínima, la indeterminación y la perpetuidad no pueden ser admitidas sin contradecir tales fines. De este modo, el artículo 53 del Código Penal soluciona la eventual problemática planteada por su precedente y determina:
"En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas en el artículo 13 , y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro para la sociedad.Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado".
Como se advirtió al presentar este artículo ("Introducción..."), la violencia social puesta de manifiesto durante la última década de nuestra historia nacional y los consecuentes reclamos por "mayor seguridad", en los cuales la comunidad en su conjunto canalizó las sensaciones que este fenómeno "multicausal" generó, dieron lugar durante 2004 a una serie de debates parlamentarios. La tarea legislativa se concentró primordialmente en el endurecimiento del sistema frente a determinado elenco de delitos, obteniéndose como resultado -entre otros-, la reforma de una serie de artículos del Código Penal y de la Ley 24. 660, a través de las leyes 25.892 (05/05/04) y 25.948 (20/10/04) respectivamente.
En lo que interesa a los fines del presente trabajo, mediante la reforma se impusieron estrictos límites a la obtención del beneficio implicado en ciertos institutos de liberación anticipada.
Así, en los casos de penas privativas de la libertad perpetuas, los veinte años de cumplimiento efectivo de la condena como requisito temporal para acceder a la libertad condicional exigidos por el artículo 13 CPen fueron elevados a treinta y cinco años (art. 1 Ley 25.892).
Por otro lado, a la imposibilidad de acceder a la libertad condicional para reincidentes impuesta por el artículo 14 CPen, se añadió dicha privación para los autores de los delitos previstos en los artículos: 80 inc.7 (homicidio criminis causa), 124 (abuso sexual seguido de muerte), 142 bis anteúltimo párrafo (privación ilegítima de la libertad para lograr un propósito seguida de muerte), 165 (homicidio en ocasión de robo) y 170 penúltimo párrafo (secuestro extorsivo seguido de muerte). Como puede advertirse, el elemento común en todos estos delitos está representado por la muerte de la víctima (art. 2 Ley 25.892).
Ahora bien, la pena prevista por el artículo 80 inc. 7 es la reclusión o prisión perpetua, lo mismo sucede con respecto a los arts. 124 (conf. Ley 25.893 -26/5/2004-), 142 bis anteúltimo párrafo (conf. Ley 25.742 -20/6/2003-) y 170 anteúltimo párrafo (conf. Ley 25.742); el único que escapa a este tipo de condena es el homicidio en ocasión de robo, que prevé una pena de diez a veinticinco años de reclusión o prisión.
Por su lado, y como consecuencia de esta reforma legislativa, a través de la Ley 25.948 se incorporó a la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (24.660), el capítulo 2 bis, y dentro del mismo el artículo 56 bis , que prohíbe el acceso a los beneficios comprendidos en el período de prueba, la prisión discontinua o semidetención y la libertad asistida para los individuos condenados por los delitos precedentemente enumerados.
De este modo, se impone el razonamiento: excepto el artículo 165, el resto de los preceptos descriptos disponen una pena (¿o medida?) que, atento a las consecuencias de las mencionadas reformas, se torna "literalmente" perpetua, es decir, indefinida.
¿Cómo compatibilizamos ello con los postulados que proclama y en los que se sustenta, en lo referente a la ejecución penal, el bloque de constitucionalidad federal?¿Cómo juegan los objetivos de prevención especial positiva, la resocialización mínima del delincuente y los derechos humanos en que estos reposan, en un sistema que, para algunos casos, dispone la "real eliminación" del individuo de la sociedad? ¿Advirtieron esta inconsistencia normativa nuestros legisladores?
En el apartado siguiente, se destacarán algunas de las exposiciones que se suscitaron en torno al debate parlamentario surgido a raíz de las referidas leyes reformatorias. Ello permitirá, en alguna medida, responder a los interrogantes aquí planteados y arribar finalmente a la conclusión demostrativa del problema propulsor del presente trabajo.
V. LAS LEYES 25.892 Y 25.948. EXPOSICIONES LEGISLATIVAS EN TORNO A SU SANCIÓN. EL DISCURSO DE LA INSEGURIDAD COMO JUSTIFICANTE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
El 5/5/2004, durante su 9ª reunión y 7ª sesión ordinaria, la Honorable Cámara de Senadores aprobó por una amplia diferencia de votos positivos el proyecto de ley que había tenido origen en dicha Cámara Alta el 7/4/2004; previo a ello, en sesión especial del 29/4/2004, la Cámara Baja (Diputados) había ratificado la propuesta de Senadores. De este modo, se daba origen a la Ley 25.892, concreta materialización de los reclamos sociales que emergieron, principalmente en la provincia de Buenos Aires, luego de una serie de hechos violentos que tuvieron como resultante la muerte de varias personas.
Así, dentro de un "particular" concepto de seguridad, la mencionada norma vino, entre otras cosas, y tal como hemos resaltado oportunamente, a endurecer los requisitos exigibles a los fines de la concesión del beneficio de la libertad condicional para aquellos sujetos condenados por un elenco de delitos calificados como aberr antes.
Durante la sesión ordinaria que tuvo lugar en legisladores, a raíz de la presentación del proyecto que decantaría en la ley (5ª reunión, 3ª sesión), merecen destacarse algunas exposiciones al respecto.
El senador Agúndez manifestó:
"Hace tiempo que la inseguridad en nuestro país ha traído la intranquilidad y el miedo a la familia argentina.Por ello, como lo veníamos diciendo en reiteradas oportunidades, considero que el Poder Legislativo tiene que brindar su aporte cada vez que hay una situación de crisis, dando respuestas e instrumentos para la actuación correcta por parte de la Justicia [...] La sociedad quiere percibir tres cosas fundamentales. En primer lugar, que toda persona que cometa un delito tiene que estar y tiene que ser aprehendido. En segundo término, que toda persona aprehendida que cometió un delito debe ser condenada. Y, por último, una vez que ha sido condenada, tiene que cumplir su pena [...] Hoy tenemos a una Argentina distinta de aquella en la que se sancionó el Código Penal; no se conocía el conurbano con la cantidad de habitantes que lo ocupan en la actualidad [...] Es una Argentina de muchos más habitantes que la que había en la época en que se hizo el Código Penal. Es una Argentina en donde, seguramente, no podemos responder -como se lo hacía en esa época- de un modo más general al problema básico de la criminalidad. Por eso, debemos repensar qué filosofía le vamos a poner a la reinserción social del delincuente, ¿vale o no la pena?, ¿qué vamos a hacer con eso? Esto de garantista y mano dura es un insulto a la interpretación de lo que necesita la sociedad. La sociedad quiere que el Estado proteja sus vidas, sus bienes y todos los derechos y garantías que la Constitución Nacional les brinda. Además, tenemos que empezar a discutir qué sistema penitenciario queremos en la Argentina".
De manera coincidente, el senador Capitanich agregó:
"La seguridad pública hoy es un tema extremadamente complejo que está instalado en la agenda social de la República Argentina. Es una política que puede denominarse transversal porque, efectivamente, abarca a todos los sectores sociales [...] Desde 1990 hasta la fecha los delitos que se denunciaban en el país eran 500.000 y pasaron a cerca de 1.500.000. Esa es la proyección que tenemos para el año 2004.O sea, un incremento de aproximadamente tres veces en las cifras que teníamos hace catorce años [...] Estamos frente a un conflicto de una magnitud extraordinaria y ante una fuerte demanda social -una gran movilización social- y, por supuesto, debemos trazar una agenda de cumplimiento de una serie de cuestiones".
A lo que el senador Bussi aportó:
"he visto con alarma cómo eso que se denomina 'garantismo' ha ido ganando espacio en el derecho penal argentino, a costa de las normas rígidas y objetivas que debería haber tenido nuestro sistema penal".
Focalizada sobre el objetivo de la reforma perseguida, la senadora Ibarra remarcó:
"si se logra individualizar a los culpables y hay una condena, se va a un sistema penitenciario degradado y también sospechado de enorme corrupción. Finalmente, si hay libertad anticipada, en general se otorga en forma automática y el control posterior a través del patronato de liberados suele ser acotado o nulo".
Como puede advertirse hasta aquí, el espíritu del debate giró en torno a las demandas sociales por "mayor seguridad", expresión que automáticamente, y en respuesta al clamor público, se ligó a la idea de endurecimiento del sistema punitivo.
El otorgamiento del beneficio de la libertad condicional para los condenados por algunos de los delitos ya destacados fue considerado a lo largo de la discusión parlamentaria como una concesión inaccesible para tales individuos; poniéndose de resalto que, tras el velo del "garantismo", el sistema penal renuncia a su faz retributiva tornándose demasiado benevelonte.
Ahora bien, ¿no se visualiza en el discurso un claro olvido de los fines de la pena aceptados por nuestro país tras la adopción de un esquema respetuoso de los derechos humanos? ¿No aparece acaso evidente una subestimación por la Norma Fundamental?Veamos pues, qué ocurrió durante el tratamiento brindado al proyecto por la Cámara Baja.
En la sesión especial del 29/4/2004, y ante la presencia de 203 diputados presentes, merecen destacarse algunas exposiciones.
El diputado Johnson dijo al respecto:
"La norma que se proyecta amplía las restricciones a los casos previstos en el inciso 7° del artículo 80 [...] a los casos previstos en el artículo 124 [...] en el anteúltimo párrafo del artículo 142 bis [...] en el artículo 165 [...] y en el anteúltimo párrafo del artículo 170 [...] Distintos factores determinan que aquellas conductas que atentan contra ciertos bienes jurídicos deben tener una sanción mayor. El dictamen de mayoría ha ponderado la criminalidad respecto de este tipo de delitos. Entendemos que la pena temporal es insuficiente, por lo que estimamos que debe aplicarse la pena de reclusión o prisión perpetua en este juego que consiste en armonizar los valores que importan los bienes jurídicos violentados y las características personales demostradas por el autor al cometer los hechos".
No obstante representar este discurso la opinión mayoritaria de la mencionada Cámara, es destacable lo expuesto por alguna posición minoritaria. La postulación efectuada por el diputado Damiani puede ser utilizada para representar dicha postura.
Así, el mismo expresó:
"puestos a elegir [...] en los casos que puntualmente discutimos en este artículo 14, les pido que revean la cuestión por la eficacia de la norma, por la salud del sistema y fundamentalmente por la credibilidad de este Parlamento. Me refiero a la conveniencia de poner un límite en cabeza de un juez competente que meritúe en qué momento, y transcurrido el tiempo que sea necesario, esta sanción durísima -la más dura de todas pueda aplicarse con justicia al caso concreto y evitar caer en generalizaciones injustas [...] la finalidad de la norma en nuestro sistema constitucional es la readaptación, la resocialización del condenado [...] La pena tendrá que estar acotada a la finalidad que tiene, que es la resocialización del condenado.Esta garantía de nuestro derecho no puede ser soslayada, salvo que alguno pretenda que desconozcamos nuestra propia historia".
Adhiriendo a tales planteos, la diputada Pérez Suárez dijo:
"La reforma constitucional de 1994 incorporó pactos y convenciones con rango constitucional. Nuestro Estado asumió una gran responsabilidad que nos enorgullece pero que además nos obliga. Esos tratados son jurídicamente obligatorios para los Estados suscriptores [...] creemos que los dictámenes que la mayoría propone hoy para su votación entran en colisión con instrumentos internacionales que tienen rango constitucional [...] Como nosotros hemos jurado por la Constitución, además de hacerlo por convicciones personales, y consideramos que los proyectos que se están tratando entran en colisión con aquella, nos oponemos".
No obstante la eventual contradicción normativa puesta de resalto por el grupo minoritario, el proyecto fue aprobado por un número de 162 votos afirmativos, registrándose solo 38 votos por la negativa y 3 abstenciones.
Finalmente, y tal como lo expresáramos líneas más arriba, el 5/5/2004, la Honorable Cámara de Senadores, manteniendo los argumentos esgrimidos en la precedente sesión ordinaria del 7/4/2004, sobre 51 votos por la afirmativa y 4 por la negativa sin ninguna abstención, concretó la aprobación final del proyecto que se convirtió en la referida Ley 25.892.
No concluyó allí la labor legislativa.Meses después, y a fines de otorgar "sentido" al diseño del "nuevo sistema", en la 20ª reunión y 19ª sesión ordinaria del 25/8/2004, la Cámara de Senadores propuso una reforma a la Ley 24.660, sosteniendo al respecto:
"cuando el Senado de la Nación aprobó la modificación al artículo 14 del Código Penal denegando la libertad condicional a los condenados por delitos aberrantes, y dicha sanción fue a la Cámara de Diputados, se cruzó con una modificación que dicha Cámara produjo respecto de la Ley 24.660, según la cual prohibió las salidas transitorias y el período de prueba a aquellos reclusos que hubieran cometido doce o trece delitos previstos en la norma. Posteriormente, la Cámara de Diputados aprobó la sanción del Senado, quedando en cinco el número de delitos aberrantes. Con esta norma hacemos simplemente lo siguiente: a aquellos condenados por los cinco delitos respecto de los cuales no se puede gozar de la libertad condicional tampoco se les puede otorgar el período de prueba; de lo contrario, en el Código Penal se les prohibiría la libertad condicional y en la Ley de Ejecución Penal se autorizaría a esas mismas personas a gozar de libertad transitoria" (14).
Superados los dos tercios de la votación (42 por la afirmativa y 1 por la negativa), el proyecto fue girado a la Honorable Cámara de Diputados, donde el 20/10/2004 fue aprobado sin discusión alguna en el recinto.De este modo, fue sancionada en dicha fecha la Ley 25.948, que tal como lo hemos resaltado incorporó a la Ley 24.660 el capítulo 2 bis, y, en el mismo el artículo 56 bis, mediante el cual a los sujetos condenados por alguno de los delitos especificados en la segunda parte del nuevo artículo 14 CPen se les prohíbe también acceder a los beneficios incluidos en el período de prueba (salidas transitorias y régimen de semilibertad), así como a la prisión discontinua o semidetención y a la libertad asistida.
He aquí pues la conclusión que adelantásemos al final del apartado anterior: casi todos los tipos penales mencionados en el artículo 14 CPen y, de manera coherente con este en el artículo 56 bis Ley 24.660, prevén como sanción una pena privativa de la libertad perpetua.
Normalmente, la duración ilimitada de esta clase de consecuencias jurídicas (penas perpetuas) es solucionada por el sistema penal a través de una serie de alternativas de liberación anticipada, las cuales evit an la prisonización sine die de un individuo. Tras la referida reforma, los autores culpables de las conductas previstas en los arts. 80 inc. 7, 124, 142 bis penúltimo párrafo y 170 penúltimo párrafo deberán purgar la condena impuesta (privativa de la libertad) por el resto de sus vidas.
Es evidente, los fines de mínima readaptación social del delincuente se han diluido con la modificación legislativa. ¿Cuáles son las implicancias de este resultado? Analicemos pues, para concluir, la respuesta a tal formulación.
VI. BREVE CONCLUSIÓN.EL PELIGROSO JUEGO DE LAS INCONSISTENCIAS NORMATIVAS
Resulta claro, luego de reflexionar a la luz de las exposiciones efectuadas en los debates parlamentarios transcriptos, que solo una minoría de nuestros legisladores resaltaron la contradicción normativa y consecuente inconstitucionalidad legitimada con la reforma.
Ello resulta ciertamente peligroso porque, tras el velo demagógico de un discurso preocupado por las demandas sociales, puede encubrirse de un modo grosero y evidente el desconocimiento y la violación por las garantías individuales esenciales para un Estado de derecho que, como el nuestro, adopta un modelo respetuoso de los derechos humanos.
La coherencia y la armonía otorgadas por el propio sistema penal a las medidas de seguridad eliminatorias -atento su carácter indefinido-, con los postulados en que el primero se asienta, brindando al respecto alternativas de solución de continuidad, se han visto trastocadas luego de la reforma aludida.
Podemos afirmar ahora que existen "verdaderas" medidas de seguridad eliminatorias, donde a los fundamentos y fines retributivos de la pena se añaden objetivos de prevención especial negativa; finalidad esta ciertamente inconstitucional dentro de un esquema que persigue la readaptación del delincuente y no, su aniquilamiento social.
No es posible evaluar el mínimo respeto por la legalidad (paradigma de readaptación social mínima) en un individuo que jamás reingresará a la comunidad; allí, donde la muerte biológica del condenado ha sido sustituida por la muerte civil.
La conclusión se impone: la nueva norma entra en colisión con la Constitución y, conforme la máxima lex superior derogat legi inferiori, debería desaparecer, no obstante haber sido ampliamente aprobada por el órgano competente.
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(1) Al hacer mención a la pena, apuntamos particularmente a la pena privativa de la libertad (reclusión o prisión conforme nuestro ordenamiento jurídico -art. 5 Código Penal-).
(2) BUTELER, Enrique R. "Las penas", Lecciones de derecho penal. Parte general, Lascano C. y otros, Advocatus, Córdoba, 2000, pp. 645 a 691.
(3) O.cit.
(4) El acto era contra el rey, pero este estaba equiparado al padre.
(5) El término a utilizar dependerá de si al delincuente se lo visualiza como un enfermo que debe ser recuperado (rehabilitar), lo cual responde a una concepción ligada con la visión de la criminología positiva, o un individuo que debe ser reinserto en la sociedad, pero no por ello está enfermo (resocialización o readaptación).
(6) CESANO, José D. "Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria", Aportes para el análisis en la Constitución Nacional, en las convenciones internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional, y en la nueva Ley de Ejecución Nº 24.660, Alveroni, Córdoba, 1997, pp. 176 y ss.
(7) "Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al juez que la autorice."
(8) MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal. Parte general, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1993, p. 490.
(9) Con respecto a la incorporación del instituto de la prisión domiciliaria como una expresión del principio de no-marginación y como una herramienta, en ese sentido, para aminorar los efectos originados por la prisonización, disiento con el autor que se viene glosando si confrontamos esto con lo dispuesto por nuestro ordenamiento normativo. Ello porque si se analizan detenidamente los supuestos que tanto en el Código Penal, como en la Ley 24.660 autorizan la concesión de dicho beneficio, podrá advertirse que responden a cuestiones de salud o de preservación del interés superior del niño; fundamento este que poco tiene que ver con la disminución de los efectos del encierro carcelario y su consecuente marginación.
(10) CORTÉS DE ARABIA, Ana M. "Las medidas de seguridad", Lecciones de derecho penal. Parte general cit., pp. 757 a 793.
(11) HEGGLIN, María F. Los enfermos mentales en el derecho penal. Contradicciones y falencias del sistema de medidas de seguridad, Colección Tesis Doctoral, Bs. As., Editores del Puerto, 2006, pp. 73 a 74.
(12) ROXÍN, Claus. Derecho penal. Parte general, Civitas, Madrid, 1997, p. 189.
(13) CORTÉS DE ARABIA, Ana M. op. cit., p. 769.
(14) Corresponde al discurso emitido por el diputado Agúndez.
(*) Abogada, UNC. Diplomada en Derecho Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal, UE S. XXI. Adscripta Derecho Penal I, UNC. Asistente Investigadora, CIJS, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UNC.
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