Sumario:
I. Introducción. II. Principios constitucionales que definen y orientan la actividad jurisdiccional. III. Teorías del derecho. IV. Conclusiones.
Doctrina:
Por Silvana M. Pérez Talamonti (*)
I. INTRODUCCIÓN
Son muchas las razones que tenemos para pensar que nuestro derecho es deficitario respecto de lo que, humildemente entendemos, podría exigir cualquier ciudadano.
Este ensayo surge de la imperiosa necesidad de abordar el derecho de manera interdisciplinaria. Tal preocupación es el resultado de vivencias profesionales que me han llevado a repensarlo desde distintas posiciones, y a ratificarme del invalorable aporte hacia la comprensión -para todos los juristas- desde la filosofía.
El derecho como ciencia es una unidad y las distintas formas o relaciones jurídicas deben ser analizadas sin perder de vista esta unidad. Dentro de este razonamiento, las distintas ramas pueden erigirse como autónomas pero nunca completamente independientes.
Debemos entender que el juez, como ser racional y pensante que es, siempre tiene una postura filosófica o ideológica a la que adscribe (expresa o implícitamente) y, dado su carácter de último intérprete y defensor de principios y garantías, es quien se encuentra vinculado y compelido de un modo más intenso a la valoración constitucional, ello potenciado con el sistema institucional argentino, incluso frente -y en comparación- a otros poderes públicos. Esto sin dudas es el resultado de la positivización del sistema de valores de la Constitución nacional y del mandato constitucional que erige a los jueces como sus guardianes supremos, «control difuso de constitucionalidad» mediante.
Sin hesitación, podemos afirmar que el hontanar del derecho siempre son las prácticas sociales, y por tales no puede solo entenderse lo que dijo el legislador. A su vez, debe ponerse de relieve que siempre existe una distancia entre lo preceptuado por las normas y lo que en la realidad se cumple.
Es importante crear y sostener una «vigilancia epistemológica» de la tarea realizada por los jueces y reconocer y alimentar la fuerza heurística (1) del derecho.(2) Siguiendo a Pierre Bourdieu entendemos que dicha vigilancia es aquella actividad que ejerce el investigador cuando logra reconocer el divorcio entre el discurso científico (episteme) y la opinión común (doxa). La vigilancia epistemológica se muestra como una actitud que el investigador debe tomar a lo largo de todo el proceso de investigación. Es fundamental que el investigador desarrolle la capacidad de reflexionar epistemológicamente respecto del lugar que ocupa en el campo científico y en la sociedad en general. (3)
Como dice CARNELUTTI: «... el juez hace historia; no es todo lo que hay que decir de él, pero lo cierto es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografía, concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios que él pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos [...]. El juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sabe cómo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente a los hechos sobre los que debe juzgar, no sería juez, sino testigo y se decide, precisamente, que convierta la hipótesis en tesis, adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto». (4)
La tarea del juez, principalmente, desde la reforma de la Constitución en 1994 en parte ha cambiado. Ya no se trata de que el juez se limite, como era tradicional, a aplicar «la ley mediante procesos mentales lógicos» subsumiendo los hechos que le son probados en el supuesto de hecho de la norma, sino que debe llevar a cabo previamente un enjuiciamiento, una valoración sobre la realización de aquellos valores constitucionales en la norma a la que debe subsumir los hechos. (5)
Este cambio, precisamente, lleva a que la potestad de que el juez sea cada vez más discrecional.Ahora bien, ¿qué entendemos por discrecional? Según el Diccionario de la Real Academia Española es aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio. En este sentido, la discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad. (6)
Y en este sentido, en las decisiones judiciales es fundamental la motivación, que es el vehículo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisión.
El arbitrio conforme lo enseña DWORKIN (7) es como el centro de un anillo, no existe más que como un campo abierto rodeado por un cinturón circundante de limitaciones. En concreto, la motivación se configura como un criterio diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad.
II. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE DEFINEN Y ORIENTAN LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
Existe una singular importancia dialéctica «derecho conquistado y derecho concedido» en el nacimiento y desarrollo del derecho social.
El fundamento básico del derecho social surge de nuestra Constitución nacional y se encuentra presente en casi todas las disciplinas, no solo en derecho del trabajo y de la seguridad social, tiene manifestaciones en el derecho procesal, en el derecho civil, en el derecho administrativo, en el derecho político, en el derecho internacional público. Tan así es que en el derecho civil ha dado fundamento a nuevas ramas entre ellas las que protege a consumidores y usuarios de servicios públicos, o la de protección del ambiente, entre otras.
Toda constitución es normativa, los principios en ella contenidos son los «fundamentos iniciales de una regulación» (8) que indican la dirección a seguir al momento de la concreción legislativa, por ello todo juez debe dar un trato preeminente a los principios constitucionales.
Con el nuevo paradigma el «Estado constitucional y democrático de derecho», la constitución es el motor de cambio del derecho.Ello transforma a la actividad de los jueces en discrecional y por ende, la dimensión lógica del razonamiento es insuficiente. El deber de motivación constituye una garantía esencial del justiciable a fin de eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad del juzgador en cualquier tipo de procesos, resultando imprescindible que las controversias no solo sean resueltas, sino que además se divise que fueron decididas de manera racional, razonable y justa.
Las normas incorporadas por el constituyente de 1994 integradas dinámicamente con el texto constitucional originario permiten conceptualizar en la esfera del constitucionalismo social una serie de principios que nos llevan a la necesidad de construir una teoría del garantismo social, así podemos enunciar sintéticamente:
1. Principio de protección del trabajo: este surge del art. 14 bis de la Constitución nacional. Según MONEREO PÉREZ (9) se puede discutir el porqué de la protección que dispensa el derecho estatal del trabajo, pero no se puede ignorar el dato objetivo: es lo que denominamos garantismo legal.
2. Principio de libertad sindical y negociación colectiva: art. 14 bis de la CN y convenios OIT 87 , 98 , 135 , 154 .
3. Principio de justicia social, art. 75 inc. 19 de la CN.
4. Principio de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana: art. 75 inc. 22, art. 27 y art. 31 de la CN; art. 29 inc. b Convención Americana sobre Derechos Humanos ; 5.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; art. 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ; 41 de la Convención de los Derechos del Niño .
5. Principio de irreversibilidad de los derechos humanos sociales: art. 33 de la CN.
6. Principio de progresividad como criterio de razonabilidad de la sucesión de normas reguladoras de los derechos humanos sociales. Art 75 incs.22 y 23 de la CN; 2.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7. Principio de igualación sustancial, art. 75 inc. 23 de la CN.
8. Principio de no discriminación arts. 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 CN; 2.1 y 7 Declaración Universal de Derechos Humanos , II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , 1 y 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: 2.1 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concordantes de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 1, 11, 12, 13 y concordantes de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 21 y 26 y concordantes. De la Convención sobre los Derechos del Niño.
Los derechos fundamentales son adquisiciones incorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad que el modelo democrático y la forma histórica del Estado de derecho involucran.
Resulta claro que existe una nueva tendencia ligada al «constitucionalismo de los derechos», y que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación la utiliza recorriendo vías innovadoras. Es necesario conocer de este neoconstitucionalismo (10) el llamado «bloque de constitucionalidad», el que es una herramienta más a la hora del análisis y la solución de conflictos.
Pero la realidad nos permite afirmar que lo jurídico es un aspecto, el constitucionalismo social incorporado con la Constitución de 1957 con el art. 14 bis, y reafirmado con la reforma de 1994, sufre una suerte de esquizofrenia: la normatividad sucumbe frente a la pragmaticidad.Ocurre que, a la hora de tomar decisiones, no es raro observar algunos supuestos en los que el juez, tras la ilusión de ser justo, primero se plante a de qué modo le gustaría resolver el caso, para luego «salir en búsqueda» de teorías, citas de autoridad o decisiones pasadas capaces de respaldar sus impulsos actuales, con lo cual, en definitiva, los prejuicios terminan reemplazando los debidos juicios jurídicos.
1. Conceptualización del Estado social de derecho
Como venimos diciendo estamos frente a un nuevo paradigma del derecho. El término «derecho» es complejo, la multivocidad del vocablo causa equivocidad en el intérprete: «... la polivalencia de la palabra derecho, desde el punto de vista gramatical, hace que se nos aparezca en función de sustantivo como de adjetivo, como adjetivo sustantivado y también como adverbio, en este último plano en diferentes modos adverbiales». (11)
Partimos de la base sentada por el trialismo donde la meta es el conocimiento del derecho. Entendido como las normas, los hechos, los valores, lo que hemos de considerar como objeto de la ciencia jurídica, iniciada esta teoría por W. GOLDSCHMIDT (12) para pensar el derecho con miras a la justicia. (13)
En cuanto a la idea de derecho social, Gustav RADBRUCH dijo hace ya tiempo que: «La idea del derecho social no es simplemente la idea de un derecho especial destinado a las clases bajas de la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho mayor. Se trata, en realidad de una nueva forma estilística del derecho en general. El derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre por el derecho». (14)
El Estado social significa el intento de adaptación del Estado tradicional (Estado liberal burgués) a las condiciones sociales propias de la civilización industrial y posindustrial. (15) Este intento encontró en el derecho del trabajo, por ejemplo, una eficaz herramienta de materialización de los derechos y la forma de actuar en función de la igualación.
2.Divergencias de la normativa infraconstitucional con el modelo constitucional
Pensar el derecho desde los casos concretos nos muestra que el paradigma de un derecho compartimentado o segmentado en ramas que teníamos no tiene asidero en la realidad ya mutada en la que vivimos. Nos encontramos inmersos en un proceso de aceleración de la historia, donde la transformación es constante.
Hoy la importancia de las normas no puede ni debe obviarse, pero tampoco puede olvidarse el marco de aplicación -la socialización del derecho- de estas.
Aceptar la diferencia y la identidad de una pluralidad de grupos culturales pone en discusión la cuestión de asumir la coexistencia de distintos sistemas jurídicos y por lo tanto de distintas nociones de justicia, cada una de las cuales se justifican en sus propios principios de legitimación.
Los valores a los que la Constitución se refiere son creencias, elementos culturales propios de la civilidad con valor sin duda universal porque se remiten al valor último que es la dignidad humana, que se traducen mediante principios constitucionales, como los de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, entre otros, que conforman los derechos fundamentales. También se juegan valores relacionados con el orden social y con una teoría de la justicia que, en términos de John Rawls, (16) ha de ser siempre correctiva, equitativa y reparadora.
Que esos valores se expresen como principios o como derechos nada dice sobre su normatividad.
Es importante recordar que la opción adoptada por nuestra Constitución tiene enorme trascendencia en la función encomendada al juez. Nuestra Constitución no es neutra valorativamente hablando, desde su Preámbulo opta por unos valores frente a otros y ordena que todo el ordenamiento se oriente hacia esos valores.Lo cierto es que la Constitución cuando refiere al Estado lo hace a conciencia y plasmando determinados condicionamientos, esto es la existencia de ciertos contenidos que limitan, condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del derecho.
Este nivel mayor o menor de realización de los valores es un grave desafío del Estado constitucional, pero ante todo es necesario un cambio para lograr la «paz social».
Si el derecho social es considerado como un proceso de transformación del derecho ligado a una práctica gubernamental específica, además de ser considerado como el desarrollo de un nuevo tipo de derecho con una estructura que no es la misma que la anterior, la situación cobra un sentido totalmente diferente del que surgiría de su reducción al derecho laboral y de la seguridad social.
Como podemos observar, el proceso de socialización no está limitado a una u otra rama del derecho, y su novedad reside no tanto en el contenido sino en la forma de resolver los conflictos.
Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial se ha generado una importante legislación en materia de derechos humanos.Esos derechos humanos se han convertido en la piedra fundamental de la lucha por la reforma de los sistemas jurídicos del mundo.
El régimen democrático replantea el papel de los poderes del Estado, se trata de que el juez realice una síntesis de equidad y ley, para lo cual se permite la flexibilización de la ley y se ponen a su disposición normas de perfiles difusos como los principios generales del derecho (17), pero esta nueva concepción viene ligada a un deber de justificación de sus actos cada vez mayor.
Tradicionalmente se ha entendido que una decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a qué decide, por qué decide y contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos; y, en general, cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parámetros y el resultado de la decisión.
A esta noción tradicional, puede agregarse actualmente que, para que la decisión sea razonable, es necesario que se encuentre acabadamente motivada, y que tal motivación se condiga con los valores y lineamientos aportados por la Constitución nacional, de conformidad con lo expresado en los párrafos anteriores.
Los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones, en la época en que vivimos, el poder ya no es concebible como algo inherente a los individuos o al organigrama institucional. No es el individuo el que, gracias a su estilo personal o a la ubicación de su oficina, posee el poder. «Solo obtenemos poder a través de la acción de los otros.» (18.En este sentido, los cambios en gran medida pueden ser impulsados y liderados «desde arriba» y «desde afuera» a través de quienes tienen el «poder real» que emana de la autoridad del puesto.
La organización como una estructura piramidal autocrática que ignora la trama organizacional compuesta por la interconexión de las conductas individuales se encuentra en crisis. Ya no se consiente una concepción del poder vertical y monolítico, que desconoce la naturaleza reticular de este. Por el contrario se reclama una nueva organización, una estructura configurada por las posiciones relativas de los sujetos que participan en ese sistema (López Yánez, 2003).
III. TEORÍAS DEL DERECHO
Las dificultades interpretativas del derecho en la actualidad, su opacidad, hacen que nunca se sepa bien qué es lo que se exige, qué es lo que se tolera y qué es lo que se prohíbe.
La doctrina analiza el cambio de paradigma del «Estado constitucional y democrático del derecho», progresivamente consolidado a partir de la segunda mitad del siglo XX. (19)
Entendemos que las distintas teorías que intentan explicarnos qué es el derecho se muestran insuficientes para comprender este fenómeno.
Todo ello nos lleva a compartir las preguntas que se formula el profesor ÁLVAREZ GARDIOL: ¿qué pasa hoy?, ¿son válidas estas teorías para explicar nuestro tiempo? (20)
Opinamos que en el contexto argentino estamos en presencia de un Estado social de derecho, siguiendo el pensamiento de FERRAJOLI quien, desde una teoría del garantismo, ha permitido la elaboración de verdaderos instrumentos de cotejo, crítica y contrastación entre las prácticas infraconstitucionales y el modelo constitucional del Estado de derecho.
Una posición filosófica, a la que adherimos, entiende que la pretendida disociación entre lo jurídico y lo político en la lucha por la ciudadanía es un reflejo de una estrategia ideológica, que pretende ocultar la contribución de las fuerzas sociales en su desarrollo, pero nunca ha sido una realidad en la práctica política.(21)
Y es que, en este sentido, como dicen Guillermo GIANIBELLI y Oscar ZAS (22) el Estado social cede ante los embates del poder económico, único con capacidad de fijar caminos discursivos y efectivizar conductas. Es la divergencia del modelo con la realidad a normar
Es indispensable conocer el comportamiento de las cosas y de los hombres con los cuales nuestra conducta se interfiere. No hay posibilidad de acción humana sin especular con el futuro.
Esta concepción hasta aquí desarrollada es la teoría crítica del derecho, que contempla el pluralismo jurídico y el carácter político de la actividad del jurista al mismo tiempo que sostiene la politicidad del derecho llevando a la actividad jurisdiccional de los jueces a una práctica concreta.
Esta teoría define al derecho: «... como una práctica social específica, de naturaleza discursiva en la que están expresados históricamente los conflictos, los acuerdos y las tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación social determinada». (23)
No podemos desconocer que el trialismo intenta superar los unilateralismos, que han aislado del mundo jurídico algunos de los tres elementos integrativos. A su vez, debe reconocérsele la investigación y utilización de la justicia como valor sobre el cual se tamizarán los repartos (y el orden de repartos) y sus captaciones lógicas proyectadas (normas) como justos o injustos. (24)
Lo relevante a tener como meta del conocimiento es la vida humana, y el trialismo busca la integración con la realidad social, normas y valores.
Sin dudas la teoría crítica y el trialismo tienen muchos puntos en común, el más importante es justamente este; el interés por la vida humana, que constituye una realidad que merece ser reconocida por frente a cualquier tipo de argumentación.Interpretamos que la teoría trialista muestra un mundo tridimensional en forma abstracta o despojada de consideraciones políticas, mientras que la teoría crítica nos habla del pluralismo jurídico con un fuerte posicionamiento ideológico/político.
1. Modelos de juez: ¿qué pretendemos de los jueces?
Todo lo expuesto nos lleva a preguntarnos ¿qué esperamos -como sociedad- de los jueces? Existen tres modelos de juez: (25) Júpiter, (26) Hércules (27) y Hermes, (28) los que nos demuestra la crisis del «uniforme» a elegir debido a los múltiples deberes que se esperan de los jueces.
Nuestra actualidad jurídica se caracteriza por la rama del derecho de la cual dependa, por lo que la complejidad nos obliga a considerar los distintos modelos. Es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a aplicar el derecho.
Es la teoría de un derecho múltiple; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía. El orden jurídico se nutre del desorden periférico o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Hay que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía y agregar un entrecruzamiento constante de la fuerza y de la justicia. (29) El hombre no es solo sujeto de derecho sino que también tiene responsabilidades. Por todo esto, encontrar un modelo de juez para el derecho posmoderno parece utópico.
Sin duda alguna el juego democrático debe comprometernos a todos, más aún a los jueces. Creer que el sistema judicial va a cambiar por sí solo es negar la naturaleza de las cosas, en tanto nada cambia sin la existencia de una corriente transformadora que ejerza la fuerza suficiente para romper ese statu quo, obviamente, si bien dicha acción reformadora no recae solo sobre aquellos directos encargados de administrar justicia, igualmente serán estos, dada su máxima responsabilidad, el último bastión garante de dicha transformación, logrando esa estrecha y necesaria comunidad con los justiciables.La preocupación del trialismo de clasificar los repartos en «autónomos» y «autoritarios» nos muestra la necesidad de legitimidad del repartidor.
BOBBIO sostiene que: «... el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos y protegerlos sino comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético». (30)
El mayor o menor nivel de realización de los valores es un grave problema del Estado constitucional, pero ante todo es necesario que los derechos fundamentales, el principio de igualdad, entren a formar parte de forma indiscutida del universo de los aplicadores del derecho, especialmente de los jueces, por el delicado papel que se les asigna, al margen de sus propias opciones subjetivas. No podrán cumplir con ese papel si no asumen como un elemento de civilidad aquellos valores. (31)
Según CIURO CALDANI, la conducción repartidora no es omnipotente de modo que con frecuencia tropieza con límites necesarios. Todos los hombres deben ser reconocidos como únicos e iguales e integrantes de una comunidad e indica que el régimen debe servir a estos caracteres a través del liberalismo político, la democracia y la «res pública». (32)
Creemos que los jueces a la hora de aplicar el derecho deben analizarlo en el contexto social, y compartimos la idea de la teoría crítica de que el derecho debe dejar de ser un instrumento de justificación de opresión política y social y transformarse en un instrumento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, los discriminados y los excluidos.
IV.CONCLUSIONES
Este sintético análisis es un intento por comprender qué y por qué la exigencia a los jueces dentro del sistema que nos rige.
Razones como las mencionadas -las constantes exigencias de todos los argentinos- nos obligan a pensar, en definitiva, en todo lo que nos falta por hacer en el camino de lograr un derecho más igualitario, más democrático o simplemente menos brutal.
Entendemos que todos los problemas tienen una multidimensionalidad y no hay que caer en pensamientos holísticos ni reduccionistas. El pensamiento complejo de la juridicidad es uno de los supuestos epistemológicos más fuertes en el derecho.
Estas resignificaciones nos permiten entender el fenómeno del pluralismo jurídico que prescinde totalmente del Estado a la hora de regular un grupo social determinado y también el de la opacidad del derecho, con la creciente complejidad de las sociedades modernas.
El acrecentamiento del catálogo de los derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones de derechos humanos, el arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva u omisiva de los poderes públicos de evaluar las pretensiones deducidas ante los organismos jurisdiccionales sumado al basamento del Estado constitucional liberal: legalidad arts. 14, 16, 18, 19 y cctes. CN, razonabilidad art. 28 , nos obliga a adoptar un posicionamiento.
Vivimos en un país paradojal donde la reforma constitucional perfila un Estado diferente, sin embargo presenta un gran problema al establecer parámetros del orden económico muy difíciles de concretar legislativamente en forma simultánea con nuestra realidad social.
Sin dudas, el Estado constitucional de derecho incrementa el ámbito de discrecionalidad de los jueces, con el problema que ello conlleva: la insuficiencia de la dimensión lógica del razonamiento judicial y los intentos de limitar y controlar esa discrecionalidad.
Entendemos que los actores de las organizaciones deben ser considerados participes creativos y estos demostrar una amplia autonomía reflexiva, dando así solidez a sus decisorios y garantía de independencia a los deseos y expectativas de otros.Estas cuestiones relevadas nos permiten advertir una concepción del poder entendido como: «... una estructura configurada por las posiciones relativas de los sujetos que participan en ese sistema y por las relaciones de influencia que mantienen los unos sobre los otros desde dichas posiciones» (López Yánez, 2004).
Todos podemos hacer algo o podemos no hacer nada, en cada uno de nosotros está la decisión. Sería caer en la necedad pensar que se puede lograr ese salto evolutivo sin una sinergia entre todos los operadores del derecho, entendida esta en cualquiera de las dos acepciones del Diccionario de la RAE: «1. f. Acción de dos o más causas cuyo efecto es superior a la suma de los efectos individuales. 2. f. Biol. Concurso activo y concertado de varios órganos para realizar una función».
El Poder Judicial fue originariamente concebido para otorgar eficacia a los derechos individuales, asegurar los derechos fundamentales, garantizar las libertades públicas y afirmar el imperio de la ley protegiendo a los ciudadanos contra los abusos de poder del Estado. Es una forma de estructura fuertemente jerarquizada, operativamente cerrada orientada por una lógica. Los jueces son repartidores al momento de dictar sentencia, deben gozar de aptitud y actitud para cumplir con sus funciones.La argumentación, el reconocimiento, la interpretación y la aplicación de la norma son tareas fundamentales del juez.
Los que escriben el derecho y los que deciden sobre él tienen el deber de comunicarnos con claridad, en definitiva tratamos de decir cuál es el «verdadero» significado de la Constitución.
Resulta inaceptable que el derecho sea visto como un instrumento al servicio de unos pocos y no como, en realidad es, una herramienta destinada a asegurar para todos el mismo respeto.
Todos necesitamos ser autores de nuestra propia historia, lo que significa reconocernos en primer lugar nuestra propia autoridad y responsabilidad frente a las relaciones que establecemos con el otro.
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(1) Como metodología científica, la heurística es aplicable a cualquier ciencia e incluye la elaboración de medios auxiliares, principios, reglas, estrategias y programas que faciliten la búsqueda de vías de solución a problemas; o sea, para resolver tareas de cualquier tipo para las que no se cuente con un procedimiento algorítmico de solución. Según Horst Müler: Los procedimientos heurísticos son formas de trabajo y de pensamiento que apoyan la realización consciente de actividades mentales exigentes. Los procedimientos heurísticos como método científico pueden dividirse en principios, reglas y estrategias.
(2) El concepto de «vigilancia epistemológica» (Bourdieu, Chamboredon y Passeron, 2004) tiene relación con la necesidad imperiosa en ciencias sociales de restituir a los conceptos teóricos de su fuerza heurística.
(3) BOURDIEU, Pierre, CHAMBOREDON, Jean Claude y PASSERON, Jean Claude (2004), El oficio del sociólogo. Presupuestos epistemológicos, 1ª ed., Siglo XXI, Buenos Aires.
(4) CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso, Dir. Adolfo Alvarado Velloso, Juris, Rosario, 2005, p. 61.
(5) LARENZ, K., Metodología de la ciencia del Derecho, 2ª ed. española, Ariel, Barcelona, 1980 p.204.
(6) Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe, 2005.
(7) DWORKIN, Ronald, La justicia con toga, Marcial Pons, Madrid, 2007.
(8) LARENZ, K., Derecho justo, Civitas, Madrid 1985.
(9) MONEREO PEREZ, José Luis, Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, Madrid, CES, 1996.
(10) ASEFF, Lucía, Sobre el neoconstitucionalismo, posgrado de la Magistratura año 2013.
(11) Ib., ALVAREZ GARDIOL, p. 146.
(12) GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 157.
(13) CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Metodología jurídica, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000.
(14) El autor utiliza la expresión «formas estilísticas» para referirse a las formas principales que presenta el derecho. La primera conceptualización respecto al derecho social la publica este autor en 1930, en su artículo "Del Derecho individualista al Derecho social".
(15) GARCÍA PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1995, p. 18.
(16) Cfr. GARGARELLA, Roberto, "Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política", Paidós Ibérica, Barcelona, 1999, p. 34. Véase también RAWLS, J. Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 2006.
(17) Cfr. PRIETO SANCHÍS L., "La filosofía penal de la ilustración. Aportación a su estudio", Anuario de Derechos Humanos, 3 (1985), p. 2009, Barcelona.
(18) NAJMANOVICH, Denise, "Del sistema a la nube", Página 12, Futuro, 6 de agosto de 1994.
(19) Cfr COMANDUCCI, Paolo, "Constitucionalización y teoría del derecho", conferencia pronunciada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 23 de agosto de 2005, http://www.acader.unc.edu.ar/artconstitucionalizacionyteoriadelderecho.pdf, citado por Chaumet, Mario y Meroi, Andrea en: "Es el derecho un juego de los jueces. Notas sobre el Estado constitucional, principios y reglas, iurae novit curia y garantías del contradictorio", publicado en posgrado de la Magistratura, UNR.
(20) ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel, Derecho y realidad, Juris, Rosario, 2005, p. 137.
(21) Clase posgrado Especialización en Magistratura, 2013, Dra.Lucía Aseff.
(22) GIANIBELI, Guillermo y ZAS, Oscar, Contextos Revista Crítica de Derecho Social, 1997.
(23) ASSEF, Lucía, La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general, Juris, 2004, p. 27.
(24) GOLDSCHMIDT, Werner, "La teoría tridimensional del mundo jurídico", ED t. 3-1962, p. 1088.
(25) OST, Francois, Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez, Academia. Revista sobre Enseñanza del Derecho, 8 (2007), pp. 101-130.
(26) El modelo jurídico clásico que continúa siendo enseñado en las facultades de Derecho y que mantiene las representaciones canónicas de los juristas, modelo que además conserva alguna forma de aplicación práctica, es el modelo del derecho codificado.
(27) Hércules está presente en todos los frentes, decide e incluso aplica normas como lo hacía su predecesor que se amparaba en la sombra del código; pero también lleva a cabo otros trabajos.
(28) El mensajero de los dioses, esta figura la evocan diferentes autores. Para Dworkin, el juez Hermes se consagra a interpretar la ley en el sentido correspondiente a la voluntad del legislador.
(29) En línea: Revista sobre Enseñanza del Derecho, 8 (2007), pp. 101-130, 7 de febrero de 2014.
(30) BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, 1991, p. 21.
(31) TOVAR, Joaquín Aparicio, "El juez laboral, imparcial, pero no neutral", Revista de Derecho Social, 4 (1998).
(32) CIURO CALDANI, op. cit., p. 31.
(*) Abogada. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF. Magíster en Derecho Procesal, UNR. Adscripta a la cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNR. Autora de numerosos artículos de doctrina sobre su especialidad.
I. Introducción. II. Principios constitucionales que definen y orientan la actividad jurisdiccional. III. Teorías del derecho. IV. Conclusiones.
Doctrina:
Por Silvana M. Pérez Talamonti (*)
I. INTRODUCCIÓN
Son muchas las razones que tenemos para pensar que nuestro derecho es deficitario respecto de lo que, humildemente entendemos, podría exigir cualquier ciudadano.
Este ensayo surge de la imperiosa necesidad de abordar el derecho de manera interdisciplinaria. Tal preocupación es el resultado de vivencias profesionales que me han llevado a repensarlo desde distintas posiciones, y a ratificarme del invalorable aporte hacia la comprensión -para todos los juristas- desde la filosofía.
El derecho como ciencia es una unidad y las distintas formas o relaciones jurídicas deben ser analizadas sin perder de vista esta unidad. Dentro de este razonamiento, las distintas ramas pueden erigirse como autónomas pero nunca completamente independientes.
Debemos entender que el juez, como ser racional y pensante que es, siempre tiene una postura filosófica o ideológica a la que adscribe (expresa o implícitamente) y, dado su carácter de último intérprete y defensor de principios y garantías, es quien se encuentra vinculado y compelido de un modo más intenso a la valoración constitucional, ello potenciado con el sistema institucional argentino, incluso frente -y en comparación- a otros poderes públicos. Esto sin dudas es el resultado de la positivización del sistema de valores de la Constitución nacional y del mandato constitucional que erige a los jueces como sus guardianes supremos, «control difuso de constitucionalidad» mediante.
Sin hesitación, podemos afirmar que el hontanar del derecho siempre son las prácticas sociales, y por tales no puede solo entenderse lo que dijo el legislador. A su vez, debe ponerse de relieve que siempre existe una distancia entre lo preceptuado por las normas y lo que en la realidad se cumple.
Es importante crear y sostener una «vigilancia epistemológica» de la tarea realizada por los jueces y reconocer y alimentar la fuerza heurística (1) del derecho.(2) Siguiendo a Pierre Bourdieu entendemos que dicha vigilancia es aquella actividad que ejerce el investigador cuando logra reconocer el divorcio entre el discurso científico (episteme) y la opinión común (doxa). La vigilancia epistemológica se muestra como una actitud que el investigador debe tomar a lo largo de todo el proceso de investigación. Es fundamental que el investigador desarrolle la capacidad de reflexionar epistemológicamente respecto del lugar que ocupa en el campo científico y en la sociedad en general. (3)
Como dice CARNELUTTI: «... el juez hace historia; no es todo lo que hay que decir de él, pero lo cierto es que el primero de sus cometidos es precisamente el de la historia, o mejor el de la historiografía, concebida en sus términos más estrictos y acaso no suficientes. El historiador escruta en el pasado para saber cómo ocurrieron las cosas. Los juicios que él pronuncia, son por tanto juicios de realidad, o más exactamente juicios de existencia; en otras palabras, juicios históricos [...]. El juez, al principio, se encuentra ante una hipótesis; no sabe cómo ocurrieron las cosas; si lo supiese, si hubiese estado presente a los hechos sobre los que debe juzgar, no sería juez, sino testigo y se decide, precisamente, que convierta la hipótesis en tesis, adquiriendo la certeza de que ha ocurrido o no un hecho, es decir, certificando ese hecho. Estar cierto de un hecho quiere decir conocerlo como si se lo hubiese visto». (4)
La tarea del juez, principalmente, desde la reforma de la Constitución en 1994 en parte ha cambiado. Ya no se trata de que el juez se limite, como era tradicional, a aplicar «la ley mediante procesos mentales lógicos» subsumiendo los hechos que le son probados en el supuesto de hecho de la norma, sino que debe llevar a cabo previamente un enjuiciamiento, una valoración sobre la realización de aquellos valores constitucionales en la norma a la que debe subsumir los hechos. (5)
Este cambio, precisamente, lleva a que la potestad de que el juez sea cada vez más discrecional.Ahora bien, ¿qué entendemos por discrecional? Según el Diccionario de la Real Academia Española es aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio. En este sentido, la discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad. (6)
Y en este sentido, en las decisiones judiciales es fundamental la motivación, que es el vehículo por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisión.
El arbitrio conforme lo enseña DWORKIN (7) es como el centro de un anillo, no existe más que como un campo abierto rodeado por un cinturón circundante de limitaciones. En concreto, la motivación se configura como un criterio diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad.
II. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE DEFINEN Y ORIENTAN LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL
Existe una singular importancia dialéctica «derecho conquistado y derecho concedido» en el nacimiento y desarrollo del derecho social.
El fundamento básico del derecho social surge de nuestra Constitución nacional y se encuentra presente en casi todas las disciplinas, no solo en derecho del trabajo y de la seguridad social, tiene manifestaciones en el derecho procesal, en el derecho civil, en el derecho administrativo, en el derecho político, en el derecho internacional público. Tan así es que en el derecho civil ha dado fundamento a nuevas ramas entre ellas las que protege a consumidores y usuarios de servicios públicos, o la de protección del ambiente, entre otras.
Toda constitución es normativa, los principios en ella contenidos son los «fundamentos iniciales de una regulación» (8) que indican la dirección a seguir al momento de la concreción legislativa, por ello todo juez debe dar un trato preeminente a los principios constitucionales.
Con el nuevo paradigma el «Estado constitucional y democrático de derecho», la constitución es el motor de cambio del derecho.Ello transforma a la actividad de los jueces en discrecional y por ende, la dimensión lógica del razonamiento es insuficiente. El deber de motivación constituye una garantía esencial del justiciable a fin de eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad del juzgador en cualquier tipo de procesos, resultando imprescindible que las controversias no solo sean resueltas, sino que además se divise que fueron decididas de manera racional, razonable y justa.
Las normas incorporadas por el constituyente de 1994 integradas dinámicamente con el texto constitucional originario permiten conceptualizar en la esfera del constitucionalismo social una serie de principios que nos llevan a la necesidad de construir una teoría del garantismo social, así podemos enunciar sintéticamente:
1. Principio de protección del trabajo: este surge del art. 14 bis de la Constitución nacional. Según MONEREO PÉREZ (9) se puede discutir el porqué de la protección que dispensa el derecho estatal del trabajo, pero no se puede ignorar el dato objetivo: es lo que denominamos garantismo legal.
2. Principio de libertad sindical y negociación colectiva: art. 14 bis de la CN y convenios OIT 87 , 98 , 135 , 154 .
3. Principio de justicia social, art. 75 inc. 19 de la CN.
4. Principio de interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana: art. 75 inc. 22, art. 27 y art. 31 de la CN; art. 29 inc. b Convención Americana sobre Derechos Humanos ; 5.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ; art. 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer ; 41 de la Convención de los Derechos del Niño .
5. Principio de irreversibilidad de los derechos humanos sociales: art. 33 de la CN.
6. Principio de progresividad como criterio de razonabilidad de la sucesión de normas reguladoras de los derechos humanos sociales. Art 75 incs.22 y 23 de la CN; 2.1 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ; art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7. Principio de igualación sustancial, art. 75 inc. 23 de la CN.
8. Principio de no discriminación arts. 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 CN; 2.1 y 7 Declaración Universal de Derechos Humanos , II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre , 1 y 24 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: 2.1 y 24.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 5 y concordantes de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, 1, 11, 12, 13 y concordantes de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 21 y 26 y concordantes. De la Convención sobre los Derechos del Niño.
Los derechos fundamentales son adquisiciones incorporadas de manera inmanente al pacto de socialidad que el modelo democrático y la forma histórica del Estado de derecho involucran.
Resulta claro que existe una nueva tendencia ligada al «constitucionalismo de los derechos», y que nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación la utiliza recorriendo vías innovadoras. Es necesario conocer de este neoconstitucionalismo (10) el llamado «bloque de constitucionalidad», el que es una herramienta más a la hora del análisis y la solución de conflictos.
Pero la realidad nos permite afirmar que lo jurídico es un aspecto, el constitucionalismo social incorporado con la Constitución de 1957 con el art. 14 bis, y reafirmado con la reforma de 1994, sufre una suerte de esquizofrenia: la normatividad sucumbe frente a la pragmaticidad.Ocurre que, a la hora de tomar decisiones, no es raro observar algunos supuestos en los que el juez, tras la ilusión de ser justo, primero se plante a de qué modo le gustaría resolver el caso, para luego «salir en búsqueda» de teorías, citas de autoridad o decisiones pasadas capaces de respaldar sus impulsos actuales, con lo cual, en definitiva, los prejuicios terminan reemplazando los debidos juicios jurídicos.
1. Conceptualización del Estado social de derecho
Como venimos diciendo estamos frente a un nuevo paradigma del derecho. El término «derecho» es complejo, la multivocidad del vocablo causa equivocidad en el intérprete: «... la polivalencia de la palabra derecho, desde el punto de vista gramatical, hace que se nos aparezca en función de sustantivo como de adjetivo, como adjetivo sustantivado y también como adverbio, en este último plano en diferentes modos adverbiales». (11)
Partimos de la base sentada por el trialismo donde la meta es el conocimiento del derecho. Entendido como las normas, los hechos, los valores, lo que hemos de considerar como objeto de la ciencia jurídica, iniciada esta teoría por W. GOLDSCHMIDT (12) para pensar el derecho con miras a la justicia. (13)
En cuanto a la idea de derecho social, Gustav RADBRUCH dijo hace ya tiempo que: «La idea del derecho social no es simplemente la idea de un derecho especial destinado a las clases bajas de la sociedad, sino que envuelve un alcance mucho mayor. Se trata, en realidad de una nueva forma estilística del derecho en general. El derecho social es el resultado de una nueva concepción del hombre por el derecho». (14)
El Estado social significa el intento de adaptación del Estado tradicional (Estado liberal burgués) a las condiciones sociales propias de la civilización industrial y posindustrial. (15) Este intento encontró en el derecho del trabajo, por ejemplo, una eficaz herramienta de materialización de los derechos y la forma de actuar en función de la igualación.
2.Divergencias de la normativa infraconstitucional con el modelo constitucional
Pensar el derecho desde los casos concretos nos muestra que el paradigma de un derecho compartimentado o segmentado en ramas que teníamos no tiene asidero en la realidad ya mutada en la que vivimos. Nos encontramos inmersos en un proceso de aceleración de la historia, donde la transformación es constante.
Hoy la importancia de las normas no puede ni debe obviarse, pero tampoco puede olvidarse el marco de aplicación -la socialización del derecho- de estas.
Aceptar la diferencia y la identidad de una pluralidad de grupos culturales pone en discusión la cuestión de asumir la coexistencia de distintos sistemas jurídicos y por lo tanto de distintas nociones de justicia, cada una de las cuales se justifican en sus propios principios de legitimación.
Los valores a los que la Constitución se refiere son creencias, elementos culturales propios de la civilidad con valor sin duda universal porque se remiten al valor último que es la dignidad humana, que se traducen mediante principios constitucionales, como los de la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, entre otros, que conforman los derechos fundamentales. También se juegan valores relacionados con el orden social y con una teoría de la justicia que, en términos de John Rawls, (16) ha de ser siempre correctiva, equitativa y reparadora.
Que esos valores se expresen como principios o como derechos nada dice sobre su normatividad.
Es importante recordar que la opción adoptada por nuestra Constitución tiene enorme trascendencia en la función encomendada al juez. Nuestra Constitución no es neutra valorativamente hablando, desde su Preámbulo opta por unos valores frente a otros y ordena que todo el ordenamiento se oriente hacia esos valores.Lo cierto es que la Constitución cuando refiere al Estado lo hace a conciencia y plasmando determinados condicionamientos, esto es la existencia de ciertos contenidos que limitan, condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del derecho.
Este nivel mayor o menor de realización de los valores es un grave desafío del Estado constitucional, pero ante todo es necesario un cambio para lograr la «paz social».
Si el derecho social es considerado como un proceso de transformación del derecho ligado a una práctica gubernamental específica, además de ser considerado como el desarrollo de un nuevo tipo de derecho con una estructura que no es la misma que la anterior, la situación cobra un sentido totalmente diferente del que surgiría de su reducción al derecho laboral y de la seguridad social.
Como podemos observar, el proceso de socialización no está limitado a una u otra rama del derecho, y su novedad reside no tanto en el contenido sino en la forma de resolver los conflictos.
Desde el fin de la Segunda Guerra Mundial se ha generado una importante legislación en materia de derechos humanos.Esos derechos humanos se han convertido en la piedra fundamental de la lucha por la reforma de los sistemas jurídicos del mundo.
El régimen democrático replantea el papel de los poderes del Estado, se trata de que el juez realice una síntesis de equidad y ley, para lo cual se permite la flexibilización de la ley y se ponen a su disposición normas de perfiles difusos como los principios generales del derecho (17), pero esta nueva concepción viene ligada a un deber de justificación de sus actos cada vez mayor.
Tradicionalmente se ha entendido que una decisión judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a qué decide, por qué decide y contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos; y, en general, cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parámetros y el resultado de la decisión.
A esta noción tradicional, puede agregarse actualmente que, para que la decisión sea razonable, es necesario que se encuentre acabadamente motivada, y que tal motivación se condiga con los valores y lineamientos aportados por la Constitución nacional, de conformidad con lo expresado en los párrafos anteriores.
Los jueces tienen el deber de justificar sus decisiones, en la época en que vivimos, el poder ya no es concebible como algo inherente a los individuos o al organigrama institucional. No es el individuo el que, gracias a su estilo personal o a la ubicación de su oficina, posee el poder. «Solo obtenemos poder a través de la acción de los otros.» (18.En este sentido, los cambios en gran medida pueden ser impulsados y liderados «desde arriba» y «desde afuera» a través de quienes tienen el «poder real» que emana de la autoridad del puesto.
La organización como una estructura piramidal autocrática que ignora la trama organizacional compuesta por la interconexión de las conductas individuales se encuentra en crisis. Ya no se consiente una concepción del poder vertical y monolítico, que desconoce la naturaleza reticular de este. Por el contrario se reclama una nueva organización, una estructura configurada por las posiciones relativas de los sujetos que participan en ese sistema (López Yánez, 2003).
III. TEORÍAS DEL DERECHO
Las dificultades interpretativas del derecho en la actualidad, su opacidad, hacen que nunca se sepa bien qué es lo que se exige, qué es lo que se tolera y qué es lo que se prohíbe.
La doctrina analiza el cambio de paradigma del «Estado constitucional y democrático del derecho», progresivamente consolidado a partir de la segunda mitad del siglo XX. (19)
Entendemos que las distintas teorías que intentan explicarnos qué es el derecho se muestran insuficientes para comprender este fenómeno.
Todo ello nos lleva a compartir las preguntas que se formula el profesor ÁLVAREZ GARDIOL: ¿qué pasa hoy?, ¿son válidas estas teorías para explicar nuestro tiempo? (20)
Opinamos que en el contexto argentino estamos en presencia de un Estado social de derecho, siguiendo el pensamiento de FERRAJOLI quien, desde una teoría del garantismo, ha permitido la elaboración de verdaderos instrumentos de cotejo, crítica y contrastación entre las prácticas infraconstitucionales y el modelo constitucional del Estado de derecho.
Una posición filosófica, a la que adherimos, entiende que la pretendida disociación entre lo jurídico y lo político en la lucha por la ciudadanía es un reflejo de una estrategia ideológica, que pretende ocultar la contribución de las fuerzas sociales en su desarrollo, pero nunca ha sido una realidad en la práctica política.(21)
Y es que, en este sentido, como dicen Guillermo GIANIBELLI y Oscar ZAS (22) el Estado social cede ante los embates del poder económico, único con capacidad de fijar caminos discursivos y efectivizar conductas. Es la divergencia del modelo con la realidad a normar
Es indispensable conocer el comportamiento de las cosas y de los hombres con los cuales nuestra conducta se interfiere. No hay posibilidad de acción humana sin especular con el futuro.
Esta concepción hasta aquí desarrollada es la teoría crítica del derecho, que contempla el pluralismo jurídico y el carácter político de la actividad del jurista al mismo tiempo que sostiene la politicidad del derecho llevando a la actividad jurisdiccional de los jueces a una práctica concreta.
Esta teoría define al derecho: «... como una práctica social específica, de naturaleza discursiva en la que están expresados históricamente los conflictos, los acuerdos y las tensiones de los grupos sociales que actúan en una formación social determinada». (23)
No podemos desconocer que el trialismo intenta superar los unilateralismos, que han aislado del mundo jurídico algunos de los tres elementos integrativos. A su vez, debe reconocérsele la investigación y utilización de la justicia como valor sobre el cual se tamizarán los repartos (y el orden de repartos) y sus captaciones lógicas proyectadas (normas) como justos o injustos. (24)
Lo relevante a tener como meta del conocimiento es la vida humana, y el trialismo busca la integración con la realidad social, normas y valores.
Sin dudas la teoría crítica y el trialismo tienen muchos puntos en común, el más importante es justamente este; el interés por la vida humana, que constituye una realidad que merece ser reconocida por frente a cualquier tipo de argumentación.Interpretamos que la teoría trialista muestra un mundo tridimensional en forma abstracta o despojada de consideraciones políticas, mientras que la teoría crítica nos habla del pluralismo jurídico con un fuerte posicionamiento ideológico/político.
1. Modelos de juez: ¿qué pretendemos de los jueces?
Todo lo expuesto nos lleva a preguntarnos ¿qué esperamos -como sociedad- de los jueces? Existen tres modelos de juez: (25) Júpiter, (26) Hércules (27) y Hermes, (28) los que nos demuestra la crisis del «uniforme» a elegir debido a los múltiples deberes que se esperan de los jueces.
Nuestra actualidad jurídica se caracteriza por la rama del derecho de la cual dependa, por lo que la complejidad nos obliga a considerar los distintos modelos. Es tiempo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que juegan sobre la escena jurídica y contribuyen, cada uno a su manera, a aplicar el derecho.
Es la teoría de un derecho múltiple; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia y anarquía. El orden jurídico se nutre del desorden periférico o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Hay que pensar una autonomía que sea al mismo tiempo heteronomía y agregar un entrecruzamiento constante de la fuerza y de la justicia. (29) El hombre no es solo sujeto de derecho sino que también tiene responsabilidades. Por todo esto, encontrar un modelo de juez para el derecho posmoderno parece utópico.
Sin duda alguna el juego democrático debe comprometernos a todos, más aún a los jueces. Creer que el sistema judicial va a cambiar por sí solo es negar la naturaleza de las cosas, en tanto nada cambia sin la existencia de una corriente transformadora que ejerza la fuerza suficiente para romper ese statu quo, obviamente, si bien dicha acción reformadora no recae solo sobre aquellos directos encargados de administrar justicia, igualmente serán estos, dada su máxima responsabilidad, el último bastión garante de dicha transformación, logrando esa estrecha y necesaria comunidad con los justiciables.La preocupación del trialismo de clasificar los repartos en «autónomos» y «autoritarios» nos muestra la necesidad de legitimidad del repartidor.
BOBBIO sostiene que: «... el problema fundamental en relación con los derechos humanos, hoy, no es tanto analizarlos o justificarlos y protegerlos sino comprometerse con ellos. No es un problema filosófico, sino político y ético». (30)
El mayor o menor nivel de realización de los valores es un grave problema del Estado constitucional, pero ante todo es necesario que los derechos fundamentales, el principio de igualdad, entren a formar parte de forma indiscutida del universo de los aplicadores del derecho, especialmente de los jueces, por el delicado papel que se les asigna, al margen de sus propias opciones subjetivas. No podrán cumplir con ese papel si no asumen como un elemento de civilidad aquellos valores. (31)
Según CIURO CALDANI, la conducción repartidora no es omnipotente de modo que con frecuencia tropieza con límites necesarios. Todos los hombres deben ser reconocidos como únicos e iguales e integrantes de una comunidad e indica que el régimen debe servir a estos caracteres a través del liberalismo político, la democracia y la «res pública». (32)
Creemos que los jueces a la hora de aplicar el derecho deben analizarlo en el contexto social, y compartimos la idea de la teoría crítica de que el derecho debe dejar de ser un instrumento de justificación de opresión política y social y transformarse en un instrumento capaz de servir los intereses históricos de los desposeídos, los discriminados y los excluidos.
IV.CONCLUSIONES
Este sintético análisis es un intento por comprender qué y por qué la exigencia a los jueces dentro del sistema que nos rige.
Razones como las mencionadas -las constantes exigencias de todos los argentinos- nos obligan a pensar, en definitiva, en todo lo que nos falta por hacer en el camino de lograr un derecho más igualitario, más democrático o simplemente menos brutal.
Entendemos que todos los problemas tienen una multidimensionalidad y no hay que caer en pensamientos holísticos ni reduccionistas. El pensamiento complejo de la juridicidad es uno de los supuestos epistemológicos más fuertes en el derecho.
Estas resignificaciones nos permiten entender el fenómeno del pluralismo jurídico que prescinde totalmente del Estado a la hora de regular un grupo social determinado y también el de la opacidad del derecho, con la creciente complejidad de las sociedades modernas.
El acrecentamiento del catálogo de los derechos sociales, generado especialmente por las declaraciones de derechos humanos, el arsenal principista de notable importancia al momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta positiva u omisiva de los poderes públicos de evaluar las pretensiones deducidas ante los organismos jurisdiccionales sumado al basamento del Estado constitucional liberal: legalidad arts. 14, 16, 18, 19 y cctes. CN, razonabilidad art. 28 , nos obliga a adoptar un posicionamiento.
Vivimos en un país paradojal donde la reforma constitucional perfila un Estado diferente, sin embargo presenta un gran problema al establecer parámetros del orden económico muy difíciles de concretar legislativamente en forma simultánea con nuestra realidad social.
Sin dudas, el Estado constitucional de derecho incrementa el ámbito de discrecionalidad de los jueces, con el problema que ello conlleva: la insuficiencia de la dimensión lógica del razonamiento judicial y los intentos de limitar y controlar esa discrecionalidad.
Entendemos que los actores de las organizaciones deben ser considerados participes creativos y estos demostrar una amplia autonomía reflexiva, dando así solidez a sus decisorios y garantía de independencia a los deseos y expectativas de otros.Estas cuestiones relevadas nos permiten advertir una concepción del poder entendido como: «... una estructura configurada por las posiciones relativas de los sujetos que participan en ese sistema y por las relaciones de influencia que mantienen los unos sobre los otros desde dichas posiciones» (López Yánez, 2004).
Todos podemos hacer algo o podemos no hacer nada, en cada uno de nosotros está la decisión. Sería caer en la necedad pensar que se puede lograr ese salto evolutivo sin una sinergia entre todos los operadores del derecho, entendida esta en cualquiera de las dos acepciones del Diccionario de la RAE: «1. f. Acción de dos o más causas cuyo efecto es superior a la suma de los efectos individuales. 2. f. Biol. Concurso activo y concertado de varios órganos para realizar una función».
El Poder Judicial fue originariamente concebido para otorgar eficacia a los derechos individuales, asegurar los derechos fundamentales, garantizar las libertades públicas y afirmar el imperio de la ley protegiendo a los ciudadanos contra los abusos de poder del Estado. Es una forma de estructura fuertemente jerarquizada, operativamente cerrada orientada por una lógica. Los jueces son repartidores al momento de dictar sentencia, deben gozar de aptitud y actitud para cumplir con sus funciones.La argumentación, el reconocimiento, la interpretación y la aplicación de la norma son tareas fundamentales del juez.
Los que escriben el derecho y los que deciden sobre él tienen el deber de comunicarnos con claridad, en definitiva tratamos de decir cuál es el «verdadero» significado de la Constitución.
Resulta inaceptable que el derecho sea visto como un instrumento al servicio de unos pocos y no como, en realidad es, una herramienta destinada a asegurar para todos el mismo respeto.
Todos necesitamos ser autores de nuestra propia historia, lo que significa reconocernos en primer lugar nuestra propia autoridad y responsabilidad frente a las relaciones que establecemos con el otro.
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(1) Como metodología científica, la heurística es aplicable a cualquier ciencia e incluye la elaboración de medios auxiliares, principios, reglas, estrategias y programas que faciliten la búsqueda de vías de solución a problemas; o sea, para resolver tareas de cualquier tipo para las que no se cuente con un procedimiento algorítmico de solución. Según Horst Müler: Los procedimientos heurísticos son formas de trabajo y de pensamiento que apoyan la realización consciente de actividades mentales exigentes. Los procedimientos heurísticos como método científico pueden dividirse en principios, reglas y estrategias.
(2) El concepto de «vigilancia epistemológica» (Bourdieu, Chamboredon y Passeron, 2004) tiene relación con la necesidad imperiosa en ciencias sociales de restituir a los conceptos teóricos de su fuerza heurística.
(3) BOURDIEU, Pierre, CHAMBOREDON, Jean Claude y PASSERON, Jean Claude (2004), El oficio del sociólogo. Presupuestos epistemológicos, 1ª ed., Siglo XXI, Buenos Aires.
(4) CARNELUTTI, Francesco, Cómo se hace un proceso, Dir. Adolfo Alvarado Velloso, Juris, Rosario, 2005, p. 61.
(5) LARENZ, K., Metodología de la ciencia del Derecho, 2ª ed. española, Ariel, Barcelona, 1980 p.204.
(6) Diccionario de la lengua española, Espasa-Calpe, 2005.
(7) DWORKIN, Ronald, La justicia con toga, Marcial Pons, Madrid, 2007.
(8) LARENZ, K., Derecho justo, Civitas, Madrid 1985.
(9) MONEREO PEREZ, José Luis, Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, Madrid, CES, 1996.
(10) ASEFF, Lucía, Sobre el neoconstitucionalismo, posgrado de la Magistratura año 2013.
(11) Ib., ALVAREZ GARDIOL, p. 146.
(12) GOLDSCHMIDT, Werner, Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 157.
(13) CIURO CALDANI, Miguel Ángel, Metodología jurídica, Fundación para las Investigaciones Jurídicas, Rosario, 2000.
(14) El autor utiliza la expresión «formas estilísticas» para referirse a las formas principales que presenta el derecho. La primera conceptualización respecto al derecho social la publica este autor en 1930, en su artículo "Del Derecho individualista al Derecho social".
(15) GARCÍA PELAYO, Manuel, Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, Madrid, 1995, p. 18.
(16) Cfr. GARGARELLA, Roberto, "Las teorías de la justicia después de Rawls. Un breve manual de filosofía política", Paidós Ibérica, Barcelona, 1999, p. 34. Véase también RAWLS, J. Teoría de la justicia, Fondo de Cultura Económica, México, 2006.
(17) Cfr. PRIETO SANCHÍS L., "La filosofía penal de la ilustración. Aportación a su estudio", Anuario de Derechos Humanos, 3 (1985), p. 2009, Barcelona.
(18) NAJMANOVICH, Denise, "Del sistema a la nube", Página 12, Futuro, 6 de agosto de 1994.
(19) Cfr COMANDUCCI, Paolo, "Constitucionalización y teoría del derecho", conferencia pronunciada en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 23 de agosto de 2005, http://www.acader.unc.edu.ar/artconstitucionalizacionyteoriadelderecho.pdf, citado por Chaumet, Mario y Meroi, Andrea en: "Es el derecho un juego de los jueces. Notas sobre el Estado constitucional, principios y reglas, iurae novit curia y garantías del contradictorio", publicado en posgrado de la Magistratura, UNR.
(20) ÁLVAREZ GARDIOL, Ariel, Derecho y realidad, Juris, Rosario, 2005, p. 137.
(21) Clase posgrado Especialización en Magistratura, 2013, Dra.Lucía Aseff.
(22) GIANIBELI, Guillermo y ZAS, Oscar, Contextos Revista Crítica de Derecho Social, 1997.
(23) ASSEF, Lucía, La interpretación de la ley y otros textos críticos de teoría general, Juris, 2004, p. 27.
(24) GOLDSCHMIDT, Werner, "La teoría tridimensional del mundo jurídico", ED t. 3-1962, p. 1088.
(25) OST, Francois, Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez, Academia. Revista sobre Enseñanza del Derecho, 8 (2007), pp. 101-130.
(26) El modelo jurídico clásico que continúa siendo enseñado en las facultades de Derecho y que mantiene las representaciones canónicas de los juristas, modelo que además conserva alguna forma de aplicación práctica, es el modelo del derecho codificado.
(27) Hércules está presente en todos los frentes, decide e incluso aplica normas como lo hacía su predecesor que se amparaba en la sombra del código; pero también lleva a cabo otros trabajos.
(28) El mensajero de los dioses, esta figura la evocan diferentes autores. Para Dworkin, el juez Hermes se consagra a interpretar la ley en el sentido correspondiente a la voluntad del legislador.
(29) En línea: Revista sobre Enseñanza del Derecho, 8 (2007), pp. 101-130, 7 de febrero de 2014.
(30) BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Madrid, 1991, p. 21.
(31) TOVAR, Joaquín Aparicio, "El juez laboral, imparcial, pero no neutral", Revista de Derecho Social, 4 (1998).
(32) CIURO CALDANI, op. cit., p. 31.
(*) Abogada. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF. Magíster en Derecho Procesal, UNR. Adscripta a la cátedra de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, UNR. Autora de numerosos artículos de doctrina sobre su especialidad.
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