El empleo público y el contrato de trabajo

Sumario:

I. El origen del derecho del trabajo y las razones de la diferenciación entre el régimen privado y el público. II. La manda constitucional. III. El acto expreso de designación. IV. El acto tácito, producto del obrar ilegal. V. La competencia. VI. La normativa aplicable. VII. La jurisprudencia. VIII. Conclusiones.



Doctrina:

Por Carlos A. Toselli

I. EL ORIGEN DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS RAZONES DE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN PRIVADO Y EL PÚBLICO

Es pacíficamente aceptado que el derecho del trabajo se origina o nace como derecho nuevo ante la imposibilidad del derecho tradicional vigente a través de sus ramas civiles y comerciales de dar una respuesta acorde a la regulación de la labor desarrollada por el ser humano, que ponía en su realización toda su integridad y que por lo tanto no podía ser tratado como una fuerza del mercado, más allá de que para determinar el precio o la valuación de su labor se recurriera a instrumentos propios de la economía política, en especial referencia a las leyes de la oferta y la demanda (1).

Esta labor, que origina lo que la Iglesia va a denominar "la cuestión obrera", necesitaba un mecanismo de contención a través de la legislación heterónoma, ya que la autonomía de la voluntad se tornaba insuficiente para evitar los abusos empresariales por un lado y, por el otro lado, la revuelta de los trabajadores generaba graves problemas sociales que determinaron que el Estado tuviese que tomar cartas en el asunto (2), para establecer los "principios que han de dar a esta contienda la solución que demandan la verdad y la justicia" (3).

En ese contexto y en esa idea, es que se regula el contrato de trabajo con afectación al ámbito del derecho privado, dejando para la esfera pública una normativa específica que tuviera en cuenta la exorbitancia de las normas protectorias, a favor del bien común, que se concedía al Estado en sus diversas variantes, pero a cambio de otorgarle al dependiente, el bien más precioso, en época de escasez, el cual era el derecho de estabilidad, generando de esa manera además una cierta moralidad en el ámbito del empleo que se encargaba de la cosa pública al vedar el desahucio de trabajadores que pudieran pertenecer o adscribir a ideas políticas de signoopositor al triunfante en contiendas electorales.

Ello fue reflejado de manera precisa por la actual Corte Nacional al señalar:

«Esto último es así pues, si bien es cierto que el art. 14 bis comprende al trabajo "en sus diversas formas", lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo. En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. BRAVO, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Subcomisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados.

»La estabilidad (sostuvo), salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, p.1226).

»El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula "protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la sanción de la Ley 11.729 , relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (Convencional MARTELLA: ib., p. 1243). Dicha estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: "Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo" (Convencional PEÑA: ib., p. 1254; v. asimismo: Convencionales MARTELLA y MERCADO, J.A., ib., pp. 1243 y 1337-1338, respectivamente). Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, "de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal" (Fallos 261:361, 366)» (4).

II. LA MANDA CONSTITUCIONAL

Conforme el precedente citado ut supra, el art. 14 bis establece claramente estas dos situaciones al señalar de manera nítida y separada dos categorías aparentemente antagónicas, pero en definitiva comprensivas de todos los supuestos de abarcabilidad:a) estabilidad del empleado público y b) la protección contra el despido arbitrario, cubriendo así el amplio espectro de la consagración del garantismo constitucional al derecho del trabajo, más allá de cierto acercamiento de ambas instituciones en precedentes del Máximo Tribunal Nacional cuando contempla, dentro del género que merece la protección «al derecho al trabajo».

Una consecuencia que se deriva de tales apreciaciones es que no existe la posibilidad de una tercera categoría, es decir, o el trabajador público adquiere el derecho a la estabilidad, como techo de protección o bien por el contrario deben concedérseles mecanismos que le aseguren la garantía menos intensa que es la protección contra el despido arbitrario.

En ese sentido y avanzando en la problemática de lo que se ha dado en denominar la "contratación atípica" (5) realizada por el Estado en sus tres poderes y en sus diferentes ámbitos, que incluye tanto al Estado Nacional como provincial, municipal o comunal, abarcando de igual manera a sus empresas descentralizadas y/o sus organismos autárquicos, debemos verificar si tal dispositivo ha encontrado respuesta legal o judicial.

Aquellos pronunciamientos jurisdiccionales que sostienen que el dependiente así designado carece de la estabilidad, porque su nombramiento no ha sido regular y que tampoco posee derecho indemnizatorio del régimen laboral de la Ley de Contrato de Trabajo por la exclusión pautada por el art. 2 LCT, terminan conformando una tercera categoría de "paria" o "descastado", ignorando justamente que el sistema tutelar constitucional de protección no admite tal degradación de la relación de empleo, ya que resulta irreductible su aplicabilidad a una nueva figura no contemplada en dicho marco.

No puede obviarse la atinada observación que realizara el Dr. Augusto BELLUSCIO en la causa "Romero de Martino" (6) al señalar:

«la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art.14 bis de la Constitución no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de esta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegítimamente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no es otra cosa que la llamada estabilidad en sentido impropio».

III. EL ACTO EXPRESO DE DESIGNACIÓN

El art. 2 inc. a LCT establece como excepción para contemplar en el régimen general a los trabajadores públicos que por acto expreso hubieran sido habilitados para ello o bien que por estar regidos en sus relaciones laborales por marcos convencionales quedaban abarcados por dicho régimen general.

Sin embargo, en la causa "Zacarías" (7), el Máximo Tribunal Nacional sostuvo que lo dispuesto por dicha norma no constituye un obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado si no fue examinada la posibilidad de que la suscripción de los contratos y la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica como la reconocida en el caso, pudo haber constituido en sí misma, una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley (arts.9 y 23 LCT) salvo que se demuestre que no existió contrato de trabajo.

Es decir que, conforme dicho precedente, el carácter de expreso puede emanar tanto de una disposición en tal sentido como de la conducta administrativa que autorice a presumir la sujeción al régimen de derecho privado por oposición a las características que debe asumir la contratación dentro del esquema del sector público.

En contra de tal precedente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba se expidió en la causa "Oliva" (8) donde la mayoría del tribunal señaló que:

«la naturaleza y la autoridad estatal competente para el dictado del acto expreso que menciona el art. 2 inc. a primer supuesto LCT debe ser legislativo, pues sólo el legislador provincial puede en ejercicio de competencia propia y exclusiva, dictar un acto de importancia institucional que reviste el referido acto expreso».

IV. EL ACTO TÁCITO, PRODUCTO DEL OBRAR ILEGAL

Si bien es pacíficamente aceptado que cuando el empleado público es design ado de conformidad a la normativa que regula su régimen particular, esto es mediante acto administrativo dictado por autoridad competente y con las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico público, por el cual se designa a una persona en un cargo de planta permanente, ello excluye la posibilidad de requerir la regulación en función del régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo, pero no parece razonable que la misma respuesta opere cuando la Administración no actúa conforme el marco normativo sino que interacciona de manera irregular.

Admitir ello sería la consagración de un "bill" de indemnidad a favor justamente de quien, en atención al rol delegado por la sociedad en el contrato social, debe ser el más prudente y cumplidor de la legislación que emana de la división de poderes consagrada constitucionalmente.

En ese sentido se ha expresado que

«la desviación de poder es un vicio que distorsiona uno de los elementos esenciales del acto administrativo:el fin o la finalidad, es decir, el elemento teleológico en el cual encuentra no sólo su razón de ser, sino además la sustentación de su propia perfección y validez [...] El fin del acto administrativo debe enraizarse con el fin último que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio aquel se dictó y, en tal sentido, debe precisarse que el fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación de poder se configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que dicta, un fin distinto al señalado por el legislador» (9).

Si esto es admitido, entonces no resulta descabellado sostener que cuando la designación del empleado ha sido irregular, no sujeta al presupuesto de legalidad mencionado supra, es el propio accionar del Estado quien lo aleja del régimen regulado del empleo público, al que no puede acceder el trabajador por no haber sido designado conforme la normativa especial (10), por lo que en nuestra opinión se configura el acto tácito de habilitación conforme la normativa general abarcativa de la protección menos intensa que corresponde a los trabajadores en general.

V. LA COMPETENCIA

Mucho se ha discutido sobre si la reclamación del trabajador contratado debe encauzarse en el fuero contencioso administrativo o si por el contrario, al denunciarse la irregularidad en la contratación, es procedente el fuero especializado en la regulación de la relaciones labores, como sería el fuero del trabajo.

Debe destacarse que en el caso de la Provincia de Córdoba, la Ley 7182 -que regula las controversias de dependientes públicos- excluye de tal jurisdicción por el art. 2 inc. c a las cuestiones que deben resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o de derecho del trabajo.

En ese sentido el prestigioso administrativista Bartolomé FIORINI ha sostenido tal tesitura al expresar:

«Estos agentes son siempre obreros que enajenan su esfuerzo productor y que por lo tanto exhiben relaciones laborales y sus cuestiones corresponderán al fuero común laboral.Esto debe ser aplicado como principio y no como excepción» (11).

En la causa "Olguín" (12), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sentó su criterio de determinación de la competencia del fuero laboral sobre las siguientes argumentaciones: a) en los casos de duda razonable sobre la competencia debe intervenir el tribunal requerido; b) se trata de preservar la garantía de acceso a la jurisdicción, es decir, concretar la tutela judicial efectiva; c) con relación al precedente de "Leroux de Emede" se introducen elementos nuevos, ya que en aquella causa no se había hecho mérito del obrar antijurídico de la Administración y d) los contratos configuraban una simulación en perjuicio de los trabajadores.

En la Provincia de Córdoba el art. 5 CPCC (13), aplicable por remisión, conforme art. 114 Ley 7987 al fuero laboral, especifica que la competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado, a lo que se suma que el art.6 de la ley adjetiva veda el planteo de incompetencia material, en forma de artículo previo, cuando lo que se discute es la naturaleza del vínculo y generalmente en tales casos ese es el punto concreto de la cuestión, sosteniendo el trabajador que no es un empleado público sino uno regido por la LCT y que debe ser indemnizado (14), aspecto que es resistido por la Administración y que en última instancia deberá ser resuelto en la sentencia habilitando la acción o haciendo lugar a la defensa sustantiva de falta de acción.

Similar criterio ha sido adoptado por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en los autos "Rosales" (15), al señalar:

«En consecuencia, resultando que la competencia se determina -en principio- por la índole de la acción ejercida (en el caso, fundada exclusivamente en normas laborales) y que además no surge notoria en la especie una relación de empleo público, se impone concluir que la presente causa corresponde a la competencia de los tribunales del trabajo. Es que hallándonos en presencia de un litigio fundado en disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo (art. 2 inc. a Ley 11.653) no resulta acertada la decisión del sentenciante de declararse incompetente».

VI. LA NORMATIVA APLICABLE

1. El art. 14 bis como norma superior

Determinada la posibilidad de obtener un pronunciamiento en sede laboral en los supuestos de contrataciones atípicas y por lo tanto irregulares, ha de verificarse cuál es la respuesta indemnizatoria posible, ya que de alguna manera ha de contemplarse el dispositivo del art. 14 Carta Magna que dispone la protección contra el despido arbitrario.

En ese sentido en la causa "Sánchez" (16), actualmente a resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la CNAT sostuvo:

«la figura adoptada para regir la relación entre las partes carece de legitimidad alguna, por tratarse de una contratación fraudulenta (art.14 LCT) que tiene como único y claro objeto la desprotección de los dependientes, por lo que debe recurrirse a salvaguardar los derechos del trabajador consagrados en la Constitución Nacional)».

En el precedente "Quinteros" (17) se ha señalado:

«Sobre el punto rescato una vez más las lúcidas consideraciones de MARIENHOFF que, con citas a BIELSA (Derecho administrativo, Buenos Aires, 1947, t. II, p. 89), VILLEGAS BASAVILBASO (Derecho administrativo, t. III, p. 614, entre otros) refiere al derecho a resarcimiento del empleado o funcionario de facto sosteniendo: "[...] Con acertado criterio, la doctrina, en general, acepta que si bien el funcionario de "hecho", no puede reclamar el respectivo sueldo, puede reclamar, en cambio, una "indemnización" del Estado por los beneficios que recibió como consecuencia de su actuación. Una razón ético jurídica abona tal conclusión. Sería inmoral que el Estado se beneficie, sin retribución alguna con la actividad eficiente del funcionario de facto. Los principios sobre enriquecimiento sin causa justificarían la acción de resarcimiento que promoviese el funcionario de hecho...". En la inteligencia apuntada y teniendo en consideración el tiempo de duración del vínculo con la Municipalidad (desde junio/95 a setiembre/02) y adhiriéndome en un todo a la doctrina de MARIENHOFF arriba expuesta, estimo justo y equitativo hacer lugar a la demanda incoada y establecer a favor del actor, con fundamento en el art. 14 bis CN y art. 23 inc.4 de la CP que, en la emergencia los consideros operativos, una indemnización equivalente a la suma que resulte de calcular las diferencias y haberes impagos que se consignan en demanda tomando como base la última remuneración percibida como contratado de la Dirección Provincial de Hidráulica que asciende a la suma de $560,88 (recibo del 30/5/1995) con más un monto igual a dicho importe por año de prestación de servicios, todo lo cual arroja la suma de pesos, doce mil ochocientos noventa y tres con veinte centavos ($12.893,20), a la que deberá aditarse desde la fecha de finalización de la vinculación (17/9/2002) un interés equivalente la tasa pasiva promedio mensual nominal fijada por BCRA con más el 2% mensual».

2. El supuesto de la Ley 9249

La Provincia de Córdoba sancionó a través de su legislatura provincial una norma que contempla un resarcimiento menor equivalente al art.247 LCT para aquellos trabajadores que habiendo sido contratados por la Administración Provincial, luego de cumplido una duración contractual superior al año, fueran cesados por razones de servicios sin causa imputable al agente.

Dicha disposición a más de consagrar una similitud normativa inconducente, ya que la hipótesis de indemnización atenuada tiene su razón de ser en algún supuesto de crisis del empleo o de la producción o en la imposibilidad de otorgar tareas acordes a la capacidad residual del trabajador enfermo o accidentado, hipótesis que para nada resulta equiparable al caso de autos, termina convalidando el accionar irregular de la Administración en la designación de su plantel de personal e ignora de manera flagrante la manda constitucional a la que hicimos alusión supra.

Criticando dicha norma provincial, el suscripto ha sostenido:

«En el régimen general de la LCT se habla de la existencia de causas de fuerza mayor o causas económicas no imputables al giro empresarial como para habilitar el pago de una indemnización atenuada, mientras que en este caso es el acto del príncipe, es decir del funcionario de turno que decide cesar las funciones del contratado o transitorio y que en general tienden a cubrir una de las patologías del sistema de contratación público, que es la falta de claridad en el momento de la contratación o lo que es más grave, que la contratación temporal o la transitoriedad se hubiera transformado en permanente por sucesivas renovaciones de sus contratos laboral es. Si es así, se plantea de alguna manera una equiparación indemnizatoria con el régimen de la contratación a plazo fijo del régimen general laboral (art. 250 LCT), aunque los particularismos del caso hacen que no sean totalmente equiparables ambos supuestos, ya que si la extensión de la contratación es notoriamente superior a las necesidades de temporalidad lo que correspondería determinar es que el agente ha adquirido el derecho a la estabilidad consagrado constitucionalmente» (18).

VII. LA JURISPRUDENCIA (19)

1.Vínculo por tiempo indeterminado. Valor de la voluntad del agente

«Si Mayo cumplió durante dos años las mismas tareas que desarrollaban los agentes de planta y la demandada no demostró que tal desempeño obedeciera a alguna circunstancia o necesidad coyuntural, excepcional o transitoria, solo cabe concluir que se creó un vínculo contractual de tiempo indeterminado. La alteración que se verifica relativiza el valor de la voluntad de la actora quien firmó el contrato y lo ejecutó sin reservas ni objeciones durante el tiempo de su vigencia y se inscribió en la Administración Federal de Ingresos Públicos como monotributista» (20).

2. Naturaleza de la relación

«La relación habida entre la actora y la Municipalidad de Córdoba ha sido de trabajo, pues exhibe una prestación de servicios de una persona a favor de otra, de carácter voluntario y oneroso y con subordinación económica, técnica y jurídica, con tránsito en el derecho privado, por ausencia de acto público que autorice visualizar en la accionante un derecho subjetivo de carácter administrativo y porque así lo decidió la Administración Municipal al contratar del modo en que lo hizo. Este hecho debe calificarse legalmente conforme el estandar jurídico que le acuerde la preferente protección de las leyes de su ámbito» (21).

3. Régimen de pasantías. Fraude laboral

«La actora fue incorporada a la prestación de servicios al margen de lo dispuesto por las leyes vigentes a su ingreso, por lo que la relación laboral debe ser considerada regida por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo [...] Al pretender encuadrar a la trabajadora bajo el régimen de pasantías, ambas codemandadas incurrieron en un verdadero fraude laboral [...] La aplicación de la normativa laboral común también se impone por aplicación de los principios, declaraciones y derechos contenidos en los arts. 14 , 14 bis, 16, 17 y 18 CN» (22).

4.Derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario

«No resulta admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador contratado irregularmente ya sea dentro del régimen legal de empleo público pertinente o del de la Ley de Contrato de Trabajo; le asiste en el peor de los casos, el derecho constitucional de la protección contra el despido arbitrario, puesto que la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que para tal ámbito rige» (23).

5. Naturaleza laboral de la pretensión

«Si la ley de rito contencioso administrativo impone que quien a ella se someta debe tener aptitud subjetiva, quien carece de esta queda excluido de esa vía. Mas de ello no se sigue que quede igualmente privado, si ha cumplido tareas para la administración, de intentar el resarcimiento al amparo de la legislación laboral. En tal caso, admitir la postura contraria importaría cercenar el derecho de defensa en juicio del accionante, dado que este exige según el Máximo Tribunal de la Nación, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren asistirle, sino por medio de un proceso conducido en legal forma» (24).

6. Becario. Fraude laboral

«La realidad es que de esta manera la Municipalidad contaba con trabajadores cautivos, que incluso mes a mes debían verificar si se renovaba su contratación como "becarios" en el decreto que el Intendente Municipal suscribía. Por otra parte para la Municipalidad se constituye en un excelente negocio desde la índole económica, ya que obtiene mano de obra barata, muy barata, ya que lo que abona es sustancialmente inferior al salario municipal, e incluso al salario mínimo vital y móvil, con cumplimiento de jornada completa, realizando roles que le competen a los funcionarios municipales y sin obligación de ingresar aportes y contribuciones patronales. De esa manera se distorsiona totalmente el sentido del trabajo "decente" que proclamara como eje de la Ley 25.877 el Sr. Ministro de Trabajo de la Nación Dr.Carlos Tomada» (25).

VIII. CONCLUSIONES

1. Conforme disposición constitucional la protección dispuesta es al derecho al trabajo, considerado como la actividad productiva y creadora del hombre como tal, más allá del fin económico que subyace a tal realización.

2. En ese contexto la diferenciación realizada por el Constituyente que incorporara el art. 14 bis al texto constitucional fue para garantizar una mayor protección al empleado público ante el riesgo de que el puesto público constituyera el botín de guerra de los vencedores de contiendas electorales.

3. Bajo el amparo constitucional el trabajador solamente tiene dos alternativas válidas en su vinculación con la patronal o goza de derecho a la estabilidad o por el contrario se le debe brindar la protección contra el despido arbitrario.

4. Si la respuesta es esta última, el marco de protección no puede ser inferior al del régimen privado, ya que este ha sido el modo en que el legislador ha tornado operativa la mentada ordenación.

5. La creación de una tercera categoría de trabajadores, genéricamente denominados "contratados", aunque abarcativos de diferentes figuras que en muchos casos lindan con el fraude laboral y el abuso del poder, carece de respaldo normativo y paradójicamente coloca a quienes se pretendía dotar de las más amplia seguridad en un estado de absoluta incertidumbre y de denegatoria de justicia.

6. La pretensión de dictar normas, como la Ley (Córdoba) 9249 se inserta en esa variante y como tal carece de apego constitucional.

7. En los casos de desviación de poder o abuso de autoridad, el tribunal competente para resolver la controversia es el tribunal laboral, junto con sus reglas y principios que tienden justamente a la protección del más débil en la vinculación.

----------

(1) Tiene pues el trabajo humano dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma:la primera es que es personal, porque la fuerza con que trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja y para utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la segunda es que es necesario, porque del fruto de su trabajo, necesita el hombre para sustentar la vida, la misma naturaleza, a la cual hay que obedecer forzosamente" (Rerum Novarum, apdo. 63) .

(2) «... el peligro de futuros conflictos subsiste y corresponde a los interesados y al Estado procurar una armonía estable entre los intereses de las fábricas, plantadores y obreros» (Bialet Massé, Juan: Informe sobre el estado de la clase obrera, Hyspamerica, t. II, p. 1008).

(3) "Existencia y gravedad de la cuestión obrera", Rerum Novarum, apdo. 5.

(4) CSJN, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas", 3/5/2007.

(5) Considerada tal a toda aquella que salga del marco regulatorio específico y que incluya figuras como la locación de servicios, locación de obras, contratos temporales, pasantías, becas, monotributistas e incluso la mera relación de trabajo sin instrumentación formal que debe ser considerada como "contratación de hecho" .

(6) CSJN, "Romero de Martino c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro", 23/4/1985.

(7) Íd., "Zacarías, Aníbal Rudecindo y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro", 5/3/1987.

(8) TSJ Córdoba, Sala Laboral, "Oliva Eduardo c/ D. P. V. s/ ind. recurso de casación", 7/12/2005.

(9) CFed Córdoba, Sala Civil y Comercial, "Rivadeneira, Juan c/ Universidad Nacional de Córdoba, 23/6/1981, LL 1983-A-257, citado en ZUNINO, Rodolfo: "La laboralización del contrato de empleo público", Catorce Bis, Nº 41, p. 14 .

(10) «Otros agentes no tienen esa suerte y son separados al finalizar el plazo contractual, configurándose un auténtico fraude laboral, cometido esta vez por quien tiene que dar el ejemplo legal y ético, ya que es el propio Estado quien ha dictado las normas que tienden a proteger al trabajador, sea éste público o privado». AGÜERO PIÑERO, Pablo:"Los contratados de la administración y su protección jurídica", Catorce Bis, Nº 41, p. 21.

(11) FIORINI, Bartolomé: "El trabajo que se aliena al Estado", DT, 1964, p. 137.

(12) CNAT, Sala I, "Olguín Alberto E. y otro c/ Estado Nacional", 19/2/2006.

(13) Art. 5 CPCC: «La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado».

(14) Art. 6 Ley 7987: «La incompetencia por razón de la materia podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte en el momento de contestar la demanda. La controversia sobre la naturaleza del vínculo solo podrá ser resuelta en la sentencia definitiva».

(15) SCJBA, "Rosales Jorge O. c/ Municipalidad de Pergamino y otro", 15/7/2009.

(16) CNAT, Sala VII, "Sánchez Carlos c/ Auditoría General de la Nación", 29/6/2005.

(17) CTrab Córdoba, Sala I, "Quinteros Oscar Alberto c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y otros s/ ordinario - despido, 5/11/2008, Expte. 14264/37.

(18) TOSELLI, Carlos A.: "La Ley 9249: una paradoja constitucional", Semanario Jurídico de Córdoba.

(19) La jurisprudencia de esta nota mayoritariamente ha sido extraída de "Empleo público y estabilidad", Catorce Bis, 41 (2008).

(20) CTrab Córdoba, Sala V, "Mayo Natalia Soledad del Rosario c/ Municipalidad de Córdoba s/ ordinario - despido", 8/8/2007, Sentencia Nº 104.

(21) CTrab Córdoba, Sala IX, "Mayo Romina Lorena c/ Municipalidad de Córdoba s/ ordinario - despido - sentencia de fech a" , 26/10/2007.

(22) CNAT, Sala V, "González Dego María L. c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro", 28/4/2006.

(23) CNAT, Sala V, "Caballo Jorge V. c/ Universidad de Buenos Aires", 23/4/2007.

(24) CTrab Córdoba, Sala II, "Serra Violeta Susana y otros c/ Cooperadora del Hospital de Unquillo y otro s/ ordinario - despido", 30/4/2008 .

(25) CTrab Córdoba, Sala X, "Murua María del Valle c/ Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz s/ ordinario - despido, 30/4/2009, Expte. 68740/37.

Grimaldos, Ana María s/ supresión del estado civil de un menor

SENTENCIA TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL Nro 4 CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES


14 de Abril de 2015


Id Infojus: NV11009



SINTESIS

Condena a la pena de seis años de prisión a la esposa de un represor de la ESMA -y prófugo en la causa- por considerarla coautora penalmente responsable en orden a los delitos de retención y ocultamiento de un menor de diez años, supresión del estado civil de un menor de diez años, falsedad ideológica de instrumentos públicos -certificado y acta de nacimiento- y falsedad ideológica de instrumento público destinado a acreditar la identidad de las personas -documento de identidad-, en el marco de una causa por la cual se investigó la apropiación, por parte del referido matrimonio, de un menor hijo de desaparecidos. Además, entiende que los hechos objeto de imputación revisten la naturaleza de delitos de lesa humanidad e imprescriptibles, rechazando por ello el planteo de extinción de la acción penal introducido en el juicio por la defensa de los imputados.



Link

Morales de Cortiñas, Nora Irma s/ queja

SENTENCIA CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL CAPITAL FEDERAL, CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES 

16 de Abril de 2015 Id Infojus: NV11008 

 SINTESIS 

Hace lugar al recurso de queja interpuesto por la madre de un desaparecido en el marco de un hábeas corpus presentado por la misma reclamante en beneficio de su hijo, quien se encuentra desaparecido forzadamente desde el 15 de abril de 1977. En el caso, el a quo había denegado la realización de la audiencia prevista en el art. 14 de la Ley del Procedimiento de Hábeas Corpus, N° 23.038, que había sido solicitada por la accionante a los efectos de obtener, por parte de las autoridades públicas, información respecto a lo sucedido a su hijo. Entiende que, si bien la decisión atacada no reviste el carácter de sentencia definitiva, revela un exceso ritual susceptible de frustrar la garantía del debido proceso legal, máxime estando en juego el derecho al acceso a la justicia en materia de desaparición forzada de personas.


Link

Responsabilidad de los buscadores de Internet por violación al derecho de imagen. Análisis del fallo 'R. M. B. c/ Google, Inc. s/ daños y perjuicios'

Sumario: I. El fallo. II. Análisis del fallo. III. Conclusión. Doctrina: Por Pablo Wegbrait (*) 

 I. EL FALLO La actora demandó por daños y perjuicios a Google, Inc. («Google») y a Yahoo de Argentina S.R.L. («Yahoo») por el uso comercial y no autorizado de su imagen y violación a sus derechos personalísimos al habérsela vinculado a determinadas páginas de Internet de contenido erótico y/o pornográfico, pidiendo además el cese de uso de su imagen y la eliminación de los vínculos señalados. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda, considerando que las demandadas habían incurrido en negligencia culpable, ordenándoles que eliminen los enlaces y condenándolas a indemnizar a la actora por daño moral. 

 Llegado el caso a segunda instancia , la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sala A) tuvo en cuenta el art. 1 de la Ley 26.032 , (1) conforme al cual «la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión» considerando que, como las demandadas cumplen un rol fundamental al posibilitar el acceso de los usuarios de la red a los millones de sitios web existentes, su actividad se encuentra amparada por aquella garantía constitucional, lo cual impide aplicar un factor objetivo de atribución de responsabilidad. 

La Cámara entendió que el deber de diligencia que compete a las demandadas les impone una pauta de conducta tendiente a impedir, en la medida de lo posible, la difusión de páginas y contenidos que ilícita y ostensiblemente dañen a terceros. Sin embargo, de ninguna manera puede exigírseles, como regla general, un control previo, en ausencia de toda notificación o reclamo por parte de los eventuales afectados. Según el voto mayoritario de la Corte (los Dres.Lorenzetti y Maqueda votaron en disidencia), la pretensión de aplicar responsabilidad objetiva en este tema es de una llamativa insustancialidad, ejemplificando con el supuesto de quien a la vera de un camino desarrolla una actividad ilícita, no pudiendo sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar con el argumento de que hizo más fácil la llegada a él. 

 La Corte expresó que la libertad de expresión se vería mellada de admitirse responsabilidad objetiva, la cual prescinde de toda idea de culpa, sosteniendo que el buscador puede llegar a responder por un contenido que le es ajeno cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente, correspondiendo en nuestro país aplicar al supuesto señalado el art. 1109 del Código Civil. (2) 

 En el considerando 18 del fallo la Corte dijo que, aunque no resultaba necesario para resolver el presente caso, convenía que el tribunal estableciese -a modo de obiter dictum- (3) cómo debía ser el efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, cabiendo preguntarse si era suficiente que el damnificado cursase una notificación privada al buscador o si era exigible la comunicación de una autoridad competente. 

 Conforme al tribunal, en ausencia de una regulación legal específica, conviene distinguir los casos en que el daño es manifiesto y grosero de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento. 

 Para la Corte, son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible importen violacionesgraves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. 

Conforme al fallo, la naturaleza ilícita -civil o penal- de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración o esclarecimiento. 

 Para el tribunal, por el contrario, cuando el contenido dañoso importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza que exijan un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa no puede exigirse al buscador que supla la función de la autoridad competente ni menos la de los jueces, por lo que en esos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada. 

 En otras palabras, para el tribunal el tipo de notificación dependerá del tipo de daño: si es manifiesto y grosero, es suficiente la notificación fehaciente del damnificado o de cualquier persona, mientras que si el daño gira alrededor de cuestiones opinables es necesario que la notificación sea judicial o administrativa. La sentencia de cámara había entendido que la existencia de «thumbnails» (4) de imágenes de la actora conllevaba la obligación de requerir su consentimiento. 

Para la Corte, en cambio, no correspondía aplicar normas distintas al buscador de imágenes y al de textos, dado que ambos «enlazan» a contenidos que no han creado. 

Por consiguiente, cuando la Cámara afirmó que aunque la actora hubiese producido sesiones fotográficas para distintas revistas ello no impedía que el empleo de esas fotografías -sin su consentimiento- en un medio distinto haya representado un daño moral resarcible, atribuía al buscador de imágenes (y a su resultado, el «thumbnail») la impropia condición de medio que ha empleado la imagen.Por ende, para el tribunal, la decisión apelada resultaba infundada en este punto, porque consideraba directamente aplicable al caso la prohibición contemplada en el art. 31 , (5) 

Ley 11.723. Si bien el voto en disidencia reconoció que -en las condiciones actuales del desarrollo tecnológico expuestas en el caso- la actividad de los buscadores no permite prevenir, de manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado, eventuales daños a terceros, los Dres. Lorenzetti y Maqueda interpretaron que la pretensión de eliminar las vinculaciones ya existentes que afectan el nombre, la imagen, el honor y la intimidad de la actora era admisible, siempre y cuando se identificase con precisión cuáles eran los enlaces asociados a su persona y se comprobase el daño que la vinculación ocasionaba, por lo que la actora tenía derecho a solicitar a la demandada que eliminase aquellas vinculaciones entre su persona y ciertos sitios web de contenido sexual, erótico y pornográfico que haya identificado en forma precisa. 

 Lorenzetti y Maqueda también señalaron que, frente a situaciones como la planteada en autos, es posible reconocer una acción judicial que permita solicitar la eliminación o el bloqueo de enlaces que resulten claramente lesivos de derechos personalísimos y que también posibilite requerir que, acorde con la tecnología disponible, los motores de búsqueda adopten las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos. 

 Respecto al uso de la imagen, el voto en disidencia consideró que en el derecho argentino era ineludible acudir al art. 31 de la Ley 11.723, que establece claramente la exigencia del consentimiento del titular del derecho personalísimo para la publicación de la imagen, lo cual devenía claro además ante la ausencia de distinción en la norma sobre el medio que se emplea.

Según Lorenzetti y Maqueda el legislador ha prohibido, como regla, la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que solo cede si se dan específicas circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho, no habiendo en el presente caso particularidades que configurasen una excepción a la regla mencionada. (6) 

 II. ANÁLISIS DEL FALLO La sentencia comentada trata la responsabilidad de los motores de búsqueda de Internet, un tema que ha generado fuertes controversias. (7) 

 En esta cuestión existen dos posturas encontradas: quienes propugnan para los motores de búsqueda (también llamados «buscadores») la responsabilidad objetiva como los que defienden la subjetiva, pudiendo decirse que ambos defienden posiciones sensatas. 

 Los defensores de la responsabilidad objetiva señalan, no sin razón, que los daños que se pueden ocasionar a los titulares de derechos a través de Internet (ya sea por violación al derecho a la imagen y/o daño a la reputación, como en el presente caso, o por daños a la propiedad intelectual o industrial) pueden ser muy importantes, dado que Internet tiene alcance mundial y los contenidos dañosos pueden ser distribuidos a millones de personas en cuestión de minutos. 

Según esta postura, los motores de búsqueda se benefician económicamente por el tráfico a través de sus servidores y, como toda actividad que genera un lucro da lugar a responsabilidad, deben responder por el riesgo que han introducido en la sociedad. 

De lo contrario, se argumenta, los buscadores llevarían a cabo una actividad lucrativa sin riesgo empresario, lo cual contraría principios de equidad.Por ende, los defensores de la responsabilidad objetiva consideran que, una vez acreditado el daño, los motores de búsqueda deben responder aunque no tengan relación con el sitio de Internet que lo causó. (8) 

 Los defensores de la responsabilidad subjetiva sostienen que, a raíz de la enorme cantidad de información que manejan, no es posible para los motores de búsqueda determinar qué contenidos pueden dañar derechos de terceros. (9) 

Según esta postura, de responsabilizárselos por actos de terceros con los que no tienen relación, los buscadores tendrían que dedicar enormes recursos para controlar contenidos potencialmente dañosos, lo cual afectaría seriamente su negocio, pudiendo incluso llevar al cierre a muchos de ellos. 

Por otro lado, esta posición considera que el establecimiento de responsabilidad objetiva podría tener como resultado que los buscadores a veces actúen por exceso (eliminando contenidos no dañosos) y otras por defecto (no eliminando contenidos que sí pueden causar un daño), pudiendo afectarse además la libertad de expresión, ya que la eliminación podría alcanzar manifestaciones legítimas (por ejemplo, la crítica negativa al desempeño de un actor en una película). (10) 

Por otro lado, la eliminación la harían actores privados (los buscadores) que buscarían principalmente proteger su negocio, no existiendo examen judicial, que en principio siempre buscará un adecuado equilibrio de los intereses en juego. Como puede verse, ambas posturas presentan argumentos muy convincentes. 

Sin embargo, entiendo que en este caso la Corte correctamente adoptó la postura subjetiva, considerando que las demandadas solo serían responsables si, una vez notificadas judicialmente de la medida, no toman las medidas necesarias para suprimir el contenido. 

 Comentando el fallo "R. M. B.", Palazzi ha destacado que «recién después de la negativa existe un caso judicial para plantear la falta de diligencia del buscador en la retirada. En parte se llega a este estándar a través del reconocimiento que fue creciendo gradualmente de varios tribunales que fueron admitiendo la posibilidad de remover contenidos.

Ocurrió con contenidos de derechos personalísimos de modelos, celebrities, y hasta personas famosas. 

Ocurrió con infracciones marcarias y con la bajada de videos subidos sin permiso en You Tube». (11) Cabe tener presente que el caso que nos ocupa versa sobre derecho a la imagen. Considero que en estos supuestos es imposible para el motor de búsqueda determinar cuándo el contenido es o no dañoso. Si bien para la mayoría de las actrices o actores puede ser perjudicial figurar en sitios de contenido pornográfico, otros pueden considerarlo favorable (si hicieron fotos de desnudos o si actuaron en un rol que implicó un desnudo). 

Una actriz puede haber hecho un importante papel de prostituta y la eliminación del sitio que hable sobre el tema podría afectar su carrera. (12) 

 Al mismo tiempo, lo que el titular del derecho a la imagen considere que afecte su honor o reputación podría constituir un legítimo ejercicio de la libertad de expresión. 

La cuestión sería más compleja en el caso de funcionarios públicos, ya que un sitio podría referirse en forma negativa a ellos (ejerciendo el legítimo derecho de crítica) aunque también podría referirse indebidamente a cuestiones de su vida privada, lo cual -en principio- no tendría por qué estar expuesto al público. 

 En otras palabras, parecería que en cuestiones que involucran la imagen, el honor y/o la reputación es imposible fijar parámetros que establezcan cuándo el contenido es o no dañoso y, de dejarles la cuestión librada a su discreción, los motores de búsqueda se convertirían en censores privados. 

 Otro punto a tener en cuenta es que la Corte falló sobre un tema no regulado en nuestra legislación.En este sentido, considero que imponer responsabilidad cuando la cuestión no está resuelta a nivel legislativo generaría inseguridad para los buscadores, que constituyen un actor fundamental en Internet. 

 Otro posible riesgo, en el caso en que la Corte hubiese establecido responsabilidad objetiva, es el peligro de causas «armadas», es decir, alguien con cierta exposición pública podría crear un sitio web de contenido pornográfico con el fin de demandar a un buscador como Google y Yahoo, que ciertamente son blancos muy solventes. (13) Con lo anterior de ninguna manera quiero pintar a Google y Yahoo como empresas indefensas. 

Ambas son, como sabemos, importantes empresas multinacionales, pero eso no implica que deban estar sujetas a responsabilidad por conductas que no pueden razonablemente controlar. Tampoco quiero decir que los buscadores, debido a la importancia que representan para Internet en la actualidad, deben estar exentos de responsabilidad. Desde ya que los buscadores son pasibles de sanciones si su conducta ha generado un daño. 

En ese caso cabría aplicar el «notice and takedown», es decir, el buscador sería responsable si no remueve los contenidos en infracción, una vez notificado de su carácter dañoso. Aun cuando se considere que la responsabilidad es subjetiva, entiendo que no es suficiente que los motores de búsqueda simplemente se queden de brazos cruzados y dejen todo el trabajo para los titulares de derechos. 

Los buscadores deben asumir el importantísimo rol que hoy en día ocupan en la diseminación de información, adoptando medidas que permitan la adecuada resolución de violaciones. (14) En este punto, puede tomarse en cuenta el planteo de los Dres.Lorenzetti y Maqueda conforme al cual, acorde con la tecnología disponible, los motores de búsqueda podrían adoptar las medidas necesarias para prevenir futuros eventos dañosos. 

 En este sentido, la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) (15) estadounidense y la Ley paraguaya de Comercio Electrónico (16) han obligado a los proveedores de servicios de Internet a adoptar una dirección de contacto para notificar infracciones (al derecho de autor en el caso de la DMCA y para todas las infracciones en el caso de la ley paraguaya). Por otro lado, cabe preguntarse si la solución debería ser la misma en los casos de derecho a la imagen y/o a la reputación que en los que impliquen violaciones al derecho de autor. 

Como dije más arriba, en casos que afecten la imagen o la reputación es extremadamente difícil o imposible determinar de antemano cuándo estamos ante un legítimo ejercicio de la libertad de expresión y cuando se trata de una conducta ilícita. 

 Sin embargo, en los casos de obras protegidas por el derecho de autor será, por lo general, (17) más fácil identificar una obra protegida por el derecho de autor que es distribuida sin autorización. Tal vez la diferente naturaleza del derecho de autor respecto de los demás ilícitos que pueden cometerse a través de Internet justifica la sanción de leyes separadas, una para tratar los ilícitos en general, y otra para atacar las violaciones al derecho de autor. En cualquier caso, considero que debe adoptarse una ley para tratar la cuestión. 

Si bien el fallo analizado parecería zanjar el debate (18) (por lo menos respecto del derecho a la imagen), los casos judiciales muchas veces se deciden a la luz de las circunstancias concretas de la causa, por lo que casos similares podrían resolverse de otra forma, generando incertidumbre alrededor de una cuestión fundamental para el funcionamiento de Internet. Al comentar el fallo "R. M.B.", Pozzo ha destacado que los supuestos de «daño manifiesto y grosero» enumerados por la Corte constituyen una regla clara a tener en cuenta para poder determinar si, ante un reclamo privado de un tercero, ciertos contenidos deben o no ser eliminados por los buscadores sin una orden judicial. El autor citado considera asimismo que la enumeración realizada por la Corte no es taxativa y alcanza a cualquier otro contenido ilícito que pueda ser apreciado como tal en forma inequívoca. (19) 

 Sin embargo, según Palazzi, «La Corte da un paso más y enumera una serie de hechos ilícitos que parece no ser exhaustiva (se usa la palabra "como" al listarlos). Entendemos que la lista debería ser considerada exhaustiva. 

De no ser así, la diferencia entre daños manifiestos y los que no lo son tiende a diluirse por la incertidumbre de determinar qué es manifiesto y qué no lo es». (20) 

 Tal vez esta divergencia de opiniones demuestra la necesidad de adoptar legislación específica sobre el tema. Si bien una ley muy probablemente no agotará la discusión sobre una cuestión tan controvertida, podría ayudar a disipar la incertidumbre sobre la responsabilidad de los buscadores y de los proveedores de servicios de Internet en general, un sector muy importante de la economía actual. 

 Entre sus fundamentos, la Corte cita el fallo "Metropolitan Schools v. Google", en el que la actora demandó al motor de búsqueda por la publicación realizada en Internet por un tercero, que denigraba los cursos de educación a distancia ofrecidos en Internet por la actora. 

La Corte toma las palabras de la sentencia mencionada al decir: «Se ha dicho, gráficamente, que responsabilizar a los "buscadores" -como principio- por contenidos que no han creado, equivaldría a sancionar a la biblioteca que, a través de sus ficheros y catálogos, ha permitido la localización de un libro de contenido dañino, so pretexto que habría "facilitado" el daño.

Más allá de que la sanción sería injusta, es muy probable que de seguirse ese criterio objetivo de responsabilidad- terminarán cerrándose muchas bibliotecas, con gran perjuicio de los lectores». (21) 

 Considero que cabe ser muy cauteloso con las analogías entre el mundo virtual y el analógico. 

Si bien no sería razonable sancionar a una biblioteca por la localización de un libro de contenido dañino, el daño que puede causar una biblioteca es insignificante frente a lo que puede dañar una publicación en Internet. Quienes consulten el material dañoso deberán desplazarse hasta la biblioteca, que en muchos casos puede estar en otra ciudad o en otro país, y no podrán difundir el contenido fuera de ella. Si un medio difunde el contenido, será ese medio, y no la biblioteca, quien podrá eventualmente ser demandado. 

Sin embargo, en Internet el contenido puede difundirse en minutos alrededor de todo el mundo, a cientos de millones de personas, que solo deberán hacer clic desde la computadora de su casa u oficina, o ver el contenido desde su teléfono celular mientras toman un café o viajan en transporte público. Si bien, como dije, considero que Google no era responsable en este caso, pienso que hay que tener en cuenta que los daños que se pueden causar a través de Internet son de una naturaleza muy diferente a los que pueden tener lugar en el mundo «real», por lo que las categorías conocidas no siempre van a servir para el análisis de la responsabilidad en Internet, razón de más para sancionar una ley específica sobre la materia. 

 III. CONCLUSIÓN En el caso "R. M. B." la Corte tuvo que resolver un tema espinoso, con dos posturas antagónicas, que en ambos casos presentan puntos de vista defendibles. De todas formas, hay que tener en cuenta que en Internet todo es cambiante y provisorio, tal vez las cuestiones legales incluso más.

Cuando a mediados de la década de 1990 comenzó el uso comercial de Internet surgieron cuestiones legales, como el registro no autorizado de marcas como nombres de dominio, o la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, que antes no existían. 

Si bien el registro indebido de nombres de dominio (o ciberocupación) es una cuestión en torno a la cual se han generado reglas en muchos países, a nivel legal o jurisprudencial, son pocos los países que han adoptado reglas sobre responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet. Incluso al surgir las redes sociales se generaron nuevas cuestiones legales, como el uso de dichas plataformas para ejercer «bullying» o páginas de exempleados que denuncian prácticas de sus anteriores empleadores. 

 Debido a la naturaleza cambiante de Internet, tal vez las soluciones adoptadas hoy pueden no ser las mejores en unos años, o tal vez se desarrollen tecnologías gracias a las cuales las discusiones de hoy se vuelvan estériles. 

Sin embargo, los jueces deben resolver las controversias a la luz de las circunstancias que se presentan y no pueden eximirse de brindar una solución. (22) Por ende, quizás podríamos decir que la solución de la Corte es la que mejor se ajustaba a las circunstancias actuales, a la luz de la tecnología existente. 

 Conforme a la Dra. Lipszyc «en materia de difusión de obras y prestaciones tuteladas por el derecho de autor y los derechos conexos por Internet, donde los cambios se producen tan rápidamente, las conclusiones no pueden ser más que provisorias. Escribir sobre el tema es como hacer el mapa de un continente en formación». (23) La cita se refiere al derecho de autor, pero entiendo que es aplicable a Internet en general. Estamos ante un continente en formación, por lo que seguramente habrá cambios.Parecería que en materia de responsabilidad en Internet aún hay mucho por decir. -------------------- (1) Sancionada el 18 de mayo de 2005. (2) 

El cual dispone que «Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio». El art. 1716 del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994) incluye una disposición de espíritu similar al disponer: «Deber de reparar - La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código». (3) 

Como bien ha señalado Pablo Palazzi, si bien lo dicho en el considerando 18 es un obiter, podría considerarse que es la parte más importante de la decisión, ya que en el considerando mencionado la Corte estableció un sistema de «notice and take down» pretoriano (Palazzi, Pablo A., "Responsabilidad de buscadores de Internet según el fallo de la Corte Suprema: notice & take down con sabor argentino", La Ley, 5.11.2014). (4) 

La Corte toma la definición de «thumbnails» del fallo de cámara, el cual los caracterizó de la siguiente forma:«El motor de búsqueda muestra una copia reducida, tanto en píxeles (resolución) como en bytes (tamaño del archivo), de la imagen original existente en la página encontrada [.] con expresa referencia y ligazón (links) al sitio web donde ella se ubica [.]. Ello es realizado por el motor de búsqueda para que las vistas miniaturizadas de la imagen original sean una referencia para el usuario de Internet, quien si pretende ver aquella será direccionado a la página web del tercero en donde se encuentra alojada». (5) 

Conforme al cual (parte pertinente), «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta esta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de estos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre». (6) 

Cabe contrastar esta opinión con el voto de la Dra. Najurieta en "P., P. c/ Yahoo de Argentina S.R.L. s/ daños y perjuicios" , en el cual se rechazó el reclamo de la actora por violación a su derecho de imagen, por considerar que los «thumbnails» representan un uso transformativo que no compite con la imagen en su versión original y, en tanto el hipervínculo envía al internauta al sitio que contiene la versión original y el programa desarrollado por la demandada solo la capta y la transforma con fines de referencia -a fin de listar la imagen en sus resultados informativos- esta práctica es de gran utilidad para favorecer el acceso a la información, por lo que, en el balance de intereses que debe efectuarse -y en tanto no se acumule otra infracción vinculada con el derecho al honor, a la dignidad y a la intimidad de la persona retratada- la producción y difusión de «thumbnails» no compromete por sí sola la responsabilidad del motor de búsqueda.Considero que el voto en "P., P." fue positivo, porque los buscadores de imágenes cumplen hoy en día un rol muy importante en el acceso a la información. 

Aun cuando, como resalta el voto de los Dres. Lorenzetti y Maqueda, sea posible descargar o imprimir las imágenes del sitio web de Google (es decir, el «thumbnail» puede llegar a usarse no solo con un fin informativo), de todas formas considero que el mero uso de «thumbnails» no debe dar lugar a responsabilidad (siempre y cuando no haya otra violación al honor o la intimidad) ya que hacer lugar a demandas por uso no autorizado de imágenes en los buscadores probablemente haría que este servicio no sea más ofrecido. Entiendo que, si con base en un thumbnail se comercializa la imagen de una persona, pública o no, en ese caso el afectado podrá demandar por cese de uso, más daños y perjuicios. (7) 

Se ha señalado que, de la lectura del fallo surgen cuatro interrogantes: a) qué tipo de responsabilidad debe ser aplicada a los buscadores de Internet; b) si es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al «buscador» o si, por el contrario, es exigible la comunicación de una autoridad competente; c) si cabe atribuir responsabilidad al buscador respecto de los «thumbnails» en virtud de lo estipulado por el art. 31 de la Ley 11.723; y d) si resulta procedente la tutela preventiva de la difusión de información lesiva para los derechos personalísimos de un sujeto. Análisis del fallo "R., M. B. c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios", por Estudio Bulló - Tassi - Estebenet - Lipera - Torassa, publicado en Abogados.com.ar del 1/12/2014. (8) 

En apoyo de esta postura, Granero ha dicho: «Dado que los "buscadores" constituyen verdaderos enlaces entre el usuario y el proveedor de contenidos, el análisis de la responsabilidad civil de estos intermediarios debe estar orientado en derredor de la siguiente premisa:los resultados que el buscador arroja, son seleccionados y ordenados en forma automática, de acuerdo a criterios definidos por seres humanos que los han diseñado. Es decir, existe un obrar humano que ha seleccionado aquellos resultados que se arrojan al cargar el usuario los términos de palabras que comprenden la información a encontrar». Granero, Horacio, Una oportunidad perdida... (acerca del fallo R. B. c/ Google), publicado en Abogados.com.ar del 13/11/2014. (9) 

El artículo 230 de la Federal Communications Decency Act de los Estados Unidos, sancionada en 1996, cuando comenzaba el uso de Internet a nivel comercial, estableció que «ningún proveedor o usuario de un servicio informático interactivo será tratado como el editor o vocero de cualquier información provista por otro proveedor de contenidos informativos». (10) 

En este sentido, cabe tener presente el fallo "Metropolitan Schools v. Google" (resuelto por la High Court de Londres el 16 de julio de 2009) y citado por la Corte en el fallo "R. M. B.". Metropolitan Schools -que proveía cursos educativos para adultos a distancia- solicitó una medida cautelar para impedir la comunicación entre los resultados de la búsqueda de cualquier resultado que sugiriese que el reclamante podría estar involucrado en un fraude, sin suministrar a Google la localización de los materiales en cuestión. 

Según el tribunal, acceder a la medida solicitada sería ineficaz para bloquear todos los resultados que contuviesen el material en cuestión, así como demasiado amplio al bloquear materiales perfectamente legales. 

El tribunal expresó que, teniendo en cuenta los billones de sitios web (que constantemente cambian) que son indexados por Google, el filtrado probablemente tendría un serio efecto negativo en la velocidad, objetividad, precisión y funcionamiento del motor de búsqueda, así como un significativo impacto perjudicial sobre cualquier usuario del servicio que intentase encontrar información en Internet. (11) Palazzi, Pablo A., op. cit. (12) 

En este sentido, en el voto en disidencia los Dres.Lorenzetti y Maqueda expresaron que no puede desconocerse que el daño a la imagen u otro derecho personalísimo depende también de cada persona, física o jurídica y de las circunstancias del caso. 

En algunos supuestos, la conexión de una imagen personal con páginas de contenido diferente puede ser perjudicial, mientras que, en otros, puede ser beneficioso, como un modo de publicidad o de llamar la atención en algún tema específico. (13) Obviamente no me refiero a la causa "R. M. B." ni a ninguna en particular, sino a un riesgo futuro de causas que podrían ser armadas, de aceptarse la responsabilidad objetiva de los buscadores por daño a la imagen. (14) Al respecto, es importante tener en cuenta el fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), del 13 de mayo de 2014, dictado en el caso entre Google Spain, S.L. y Google Inc., por un lado y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y el Sr. Mario Costeja González, por el otro (que la Corte Suprema menciona en "R. M. B. c. Google"). 

La AEPD hizo lugar al reclamo contra Google, en virtud del cual el Sr. Costeja solicitaba que se eliminasen de los resultados de Google los vínculos que mostraban páginas del periódico 

La Vanguardia, en las que figuraba un anuncio de una subasta de inmuebles relacionada con un embargo por deudas a la seguridad social, que mencionaba el nombre del Sr. Costeja González. 

Al hacer lugar al denominado «derecho al olvido» del reclamante, el TJCE expresó que el interesado puede solicitar que la información de que se trate ya no se ponga a disposición del público en general mediante su inclusión en la lista de resultados del buscador y que el derecho en cuestión prevalece, en principio, no solo sobre el interés económico del gestor del motor de búsqueda, sino también sobre el interés del público en acceder a la información mencionada.

No obstante, el TJCE expresó que la situación no sería la misma si resultara -a raíz del papel desempeñado por el interesado en la vida pública- que la injerencia en sus derechos fundamentales está justificada por el interés preponderante del público en tener, a raíz de esta inclusión, acceso a la información de que se trate. 

La sentencia del TJCE es un ejemplo de una situación en la que Google fue considerado responsable por tratamiento de la información. 

En otras palabras, no es que los buscadores no serán responsables en ningún caso, sino que cabe analizar la situación planteada en cada supuesto, para analizar la responsabilidad del buscador. (15) 

La Sección 202 de la DMCA establece que las limitaciones a la responsabilidad por violaciones al derecho de autor solo aplicarán a un proveedor de servicios si este ha designado un agente para recibir notificaciones sobre supuestas infracciones, poniendo a disposición a través de su servicio -incluyendo a través de su sitio web en una localización accesible al público- y suministrando a la Dirección de Derecho de Autor (Copyright Office), los datos de contacto del agente designado. (16) 

El art. 19 de la Ley 4868 de Comercio Electrónico, de febrero de 2013, prevé que las limitaciones a la responsabilidad solo podrán ser invocadas por los proveedores de servicios de Internet si han designado un representante para la recepción de notificaciones de reclamos por infracción a derechos de terceros y proporcionado a la autoridad de aplicación de la ley los datos de contacto del representante. (17) 

Digo «por lo general» ya que puede haber casos en que se use una obra en ejercicio del derecho de cita, o como crítica, o que tenga lugar un uso leal («fair use»), supuestos en los que podría considerarse lícito el uso de una obra sin autorización. (18) El 30 de diciembre pasado la Corte Suprema resolvió el caso "D. C., V. c/ Yahoo de Argentina S.R.L.y otro s/ daños y perjuicios", expresando que las cuestiones planteadas en la causa resultaban sustancialmente análogas a las resueltas por el tribunal en la causa "R. M. B.", cuyos fundamentos correspondía dar por reproducidos, por razón de brevedad. 

Los Dres. Lorenzetti y Maqueda se remitieron a su disidencia parcial en la citada causa. (19) Pozzo, Juan Gregorio, El fallo 'R., B. vs. Google': una solución útil y acertada, publicado en Abogados.com.ar del 20/11/2014. (20) Palazzi, Pablo A., op. cit. (21) "Metropolitan International Schools Ltd. v. Google, Inc.", Court of Appeal-Queen's Bench Division, Royal Courts of Justice, Strand, London, WC2A 2LL16-07-2009. (22) 

Conforme al art. 15 del Código Civil «los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes». El art. 3 del nuevo Código Civil y Comercial adopta una redacción similar al decir que «el juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada». (23) Lipszyc, Delia, Nuevos temas de derecho de autor y derechos conexos, UNESCO-CERLALC-ZAVALÍA, UNESCO, 2004, p. 450. 

 (*) Abogado, UBA. Socio del Estudio Kors Noviks. Egresado del Programa de Actualización de Propiedad Intelectual, UBA. Docente de grado y posgrado, UBA. Docente, FLACSO. Exbecario del Instituto Max Planck de Propiedad Intelectual, Munich. Autor de diversos artículos y comentarios sobre propiedad industrial e intelectual.