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jueves, 4 de agosto de 2011

La historia clínica: su nuevo régimen jurídico a partir de la sanción de la Ley 26.529.

Sumario:

I. Introduccion. II. Carcaterísticas. III. Propiedad. IV. Acceso. V. Conclusiones.



Doctrina:

Por Marisa Aizenberg (*) y Adriel J. Roitman (**)

I. INTRODUCCIÓN

La prestación del servicio asistencial exhibe en la actualidad una gran cantidad de obstáculos para afianzar el vínculo entre equipo de salud, el paciente y su familia, y justamente la base de una adecuada atención se funda en el respeto por los derechos del paciente. La Ley 26.529 ha dado marco normativo a estos derechos y a la documentación e información sanitarias.

En este contexto, la historia clínica adquiere una relevante significación jurídica dada la complejidad que hoy presenta la atención sanitaria, en la que interviene un gran número de profesionales y técnicos, quienes deberán registrar las prácticas y procesos que llevan a cabo. Permite además evaluar la adecuación del tratamiento implementado a la patología del paciente, la calidad prestacional brindada y en definitiva el control de la gestión asistencial en términos más amplios. Y con ello -va de suyo- el cumplimiento de las obligaciones que emanan de la práctica profesional, entre los que la ley destaca los deberes de asistencia e información.

En dicho contexto, la Ley 26.529 pretende, en el orden nacional, unificar soluciones en función de los problemas que la doctrina y jurisprudencia han venido planteando respecto a temas tales como la propiedad, el derecho de acceso y el deber de custodia de la historia clínica.

II. CARACTERÍSTICAS

A pesar de la destacada trascendencia que la historia clínica presenta en la atención asistencial, hasta el dictado de la Ley 26.529, existían solo algunas disposiciones dispersas que se referían a temas vinculados a su plazo de guarda y contenidos mínimos, en instrumentos legislativos de específica aplicación territorial.(1)

Pero, en ausencia de regulación específica sobre algunos aspectos centrales, la jurisprudencia y la doctrina se encargaron de arribar a algunas coincidencias que, como podrá apreciarse en el curso del presente trabajo, no fueron receptadas en su totalidad por la norma sancionada.Podemos esquematizar las principales novedades incorporadas por la ley al regular la historia clínica, partiendo de la definición brindada por su artículo 12 como "el documento obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud."

Por ser una conceptualización de tipo descriptiva, pueden extraerse algunas de sus principales características:

1. ES UN DOCUMENTO. Nos encontramos frente a un INSTRUMENTO PRIVADO, de acuerdo a lo prescripto por los artículos 1012 y ss. del Código Civil, de carácter UNILATERAL (en principio solo es suscripta por el galeno), SANITARIO (por surgir del ámbito de la atención de salud) y DE CONOCIMIENTO (para registro, evaluación y seguimiento del estado de salud del paciente), en contraposición a los documentos de fe, en los cuales el profesional de la salud certifica, por mandato de ley, determinados hechos como los nacimientos, defunciones o embarazos.

2. SU CONFECCIÓN ES OBLIGATORIA. Se despejan las dudas sobre este punto, ratificándose el enunciado de las normas de orden deontológico y, en la actualidad, la expresa mención legal sobre el carácter obligatorio de su realización -en términos estrictamente jurídicos- genera la posibilidad de exigir su cumplimiento forzoso.

3. EN ORDEN CRONOLÓGICO. De la definición legal surge también que las anotaciones deben realizarse de manera cronológica, indicando fecha y hora de los asientos y su foliatura a través de la numeración de cada una de las páginas que lo integran. (2) En el orden temporal, cada una de las anotaciones permitirá evaluar integralmente la evolución del paciente, los actos desarrollados por los profesionales o auxiliares de la salud según las circunstancias del momento, como así también su calidad. Así dicho, la foliatura de las hojas constituye una garantía del cumplimiento de este requisito, en tanto conlleva necesariamente a satisfacer y complementar la continuidad progresiva de cada una de las incorporaciones que se efectúen en la historia clínica (cfr. reglamentación art.4 , Ley 153 CABA que establece que estos documentos "serán llevados al día, fechados y firmados por el profesional actuante, con aclaración de su nombre, apellido y número de matrícula profesional." (3)

4. COMPLETITUD. La historia clínica debe ser completa, constando en ella toda actuación realizada al paciente. Cabe distinguir entre la completitud subjetiva y objetiva. La primera se refiere a la necesidad de que sea realizada por todos los sujetos que intervienen en la atención del paciente (4), mientras que la segunda tiene que ver con aquella información que debe contener la historia clínica para ser considerada confeccionada de manera completa. En ese orden, la ley prescribe a título enunciativo que deben incluirse todos los actos médicos realizados o indicados, los datos que individualizan al paciente y su grupo familiar, datos de identificación del profesional interviniente y los antecedentes genéticos, fisiológicos y patológicos del paciente. Va de suyo que no constituye tarea del legislador efectuar una enumeración exhaustiva y taxativa de los elementos que debe contener la historia clínica, ya que se convertiría de este modo en un pétreo catálogo que, por su naturaleza, está destinado a variar, resultando pendiente esta tarea para la autoridad de aplicación. A título ejemplificativo, la historia clínica debe contener de mínima: fecha y hora de internación, datos personales del paciente, domicilio y ocupación, antecedentes familiares, ficha de anamnesis y examen físico, diagnóstico presuntivo de internación, estudios indicados, terapia o tratamientos a aplicar, evolución de su estado en forma diaria, interconsultas, la razón de las mismas y la opinión del profesional requerido, resultado de los estudios indicados, mediación indicada y constancia de su administración.(5)

5) CLARIDAD Y PRECISIÓN. NOMENCLATURAS UNIVERSALES . En los artículos siguientes, se establecen los requisitos que deben observarse al momento de confeccionar el documento.En primer lugar, se exigen registros claros y precisos, teniendo en cuenta que la historia clínica debe permitir que cualquier profesional interviniente en la atención del paciente comprenda los actos llevados a cabo previamente. Para ello, resulta necesario su redacción en forma prolija, entendible, minuciosa y armónica,(6) sin tachaduras, borraduras o enmiendas (que en su caso deberán ser salvadas), sin espacios en blanco y sin escrituras interlineadas (7) y de la manera más detallada posible para reflejar en sus asientos la verdad de lo acontecido, con coincidencias entre lo sucedido durante el acto médico y su registro. (8)

Debe precisarse que las anotaciones que los profesionales médicos hacen en la historia clínica resulta una tarea de índole administrativa pero que conforma el acto asistencial y como tal, deben ser realizadas con rigor y precisión (9), en miras a ser comprendidas por sus propios pares, auxiliares y cualquier otra persona legitimada a su acceso. A tales fines, el art. 15 in fine determina que los asientos deberán ser realizados sobre la base de nomenclaturas y modelos universales adoptados y actualizados por la Organización Mundial de la Salud, delegando en la autoridad de aplicación su fijación y actualización por vía reglamentaria.

6) INTEGRALIDAD. De las prescripciones contenidas en el artículo 16 de la ley, se desprende que la historia clínica debe ser íntegra, ya que se conforma con sus asientos, pero se complementa con otros documentos sanitarios, como los consentimientos informados, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, los estudios y prácticas (realizados, rechazados o abandonados, según el caso), todos ellos con constancia respecto de su agregación o desglose a la historia clínica.(10) Esta previsión recepta ideas predominantes en la jurisprudencia, según las cuales no basta con hacer mención a los restantes documentos sanitarios en la historia clínica, sino que los mismos deben ser anexados, a fin de dotar de unidad a los instrumentos escritos que emanan de los diferentes sectores de un mismo establecimiento de salud. En este sentido, se ha dicho que cuando un establecimiento médico no conserva los resultados de los análisis efectuados y su falta de agregación en la historia clínica del paciente compromete sin duda su responsabilidad en tanto ha fallado ese obrar diligente que, mínimamente, le concernía. (11)

7) UNICIDAD. La Ley 26.529 se adueña de la opinión casi unánime en doctrina y jurisprudencia, consagrando la unicidad de la historia clínica (cfr. art. 17 ) al exigir la confección de un único documento por persona, en el ámbito de un mismo establecimiento de salud. Puede apreciarse que nos encontramos frente a una unicidad relativa, dado que un mismo paciente puede tener tantas historias clínicas como instituciones o consultorios particulares a los que haya acudido para ser asistido. Por ello, frente a la imposibilidad material de transferir este documento en su formato tradicional a otros establecimientos, que pueden estar situados incluso en jurisdicciones territoriales diferentes, se impone la necesidad de institucionalizar la historia clínica informatizada. En esa inteligencia el artículo 13 establece que "el contenido de la historia clínica, puede confeccionarse en soporte magnético siempre que se arbitren todos los medios que aseguren la preservación de su integridad, autenticidad, inalterabilidad, perdurabilidad y recuperabilidad de los datos contenidos en la misma en tiempo y forma", agregándose que "a tal fin, debe adoptarse el uso de accesos restringidos con claves de identificación, medios no reescribibles de almacenamiento, control de modificación de campos o cualquier otra técnica idónea para asegurar su integridad."

II I. PROPIEDAD

Sin duda, la principal novedad introducida por la Ley 26.529 radica en la atribución de la titularidad de la historia clínica.El artículo 14 comienza expresando "El paciente es el titular de la historia clínica." Se puede apreciar que el legislador se apartó de los consensos doctrinarios y jurisprudenciales con los que contaba hasta el momento, y optó por otorgar la titularidad de la historia clínica al paciente. Constituye en depositarios a los establecimientos asistenciales públicos y privados y a los profesionales de la salud en su carácter de propietarios de sus consultorios profesionales y les exige la guarda y custodia de la misma durante un plazo de diez años, a contar desde la última actuación en la historia clínica.

Este nuevo régimen de propiedad sobre la historia clínica provoca un cambio de paradigma, que impone reflexionar sobre las consecuencias que de ello se derivan. Ahora el paciente posee un derecho real de dominio sobre su propia historia, limitado -solo en principio, según se explicará seguidamente- por el plazo mínimo de guarda que deben observar los establecimientos de salud. Siguiendo aquel lineamiento, cuando entendíamos a los establecimientos de salud como propietarios de la historia clínica, devenía necesario exigirles su guarda, permitiendo el acceso irrestricto al paciente a la información sanitaria en ella contenida. Dicha exigencia derivaba en una verdadera actividad de resultado, puesto que el objeto de tal obligación era conservar y preservar la historia clínica, garantizando la libre accesibilidad frente al simple requerimiento por parte de cualquiera de los sujetos legitimados.El incumplimiento de dicha obligación, en casos de extravío, pérdida o simple negativa a exhibirla, generaba per se al establecimiento el deber de responder (por pérdida de la chance en un primer momento, por el daño total en la actualidad), no bastando demostrar su NO CULPA para eximirse, sino que debía acreditar la ruptura del nexo causal (caso fortuito, hecho de un tercero por el cual no hay obligación de responder o culpa de la víctima).

La modificación en el régimen de titularidad, ha provocado -por su solo efecto- la disminución de ese estándar de diligencia exigible a quien detenta la guarda del documento sanitario, siendo la postura adoptada por el legislador la enunciada en el artículo 18 de la ley (12).

En este sentido se constituyen depositarios de la historia clínica los establecimientos asistenciales y los médicos que atienden en sus propios consultorios haciendo extensivo, sin límite ni restricción, el bloque de disposiciones referidas al contrato de depósito civil, desde el artículo 2182 en adelante del Código Civil. La aplicación lisa y llana de estos preceptos, trae aparejada -entre otros efectos- como se dijera, la modificación de la exigencia requerida a los establecimientos de salud, constituyéndolas en verdaderas obligaciones de medios por aplicación del artículo 2202 de dicho cuerpo legal (13) y conlleva además el nacimiento de una obligación en cabeza del depositario de "dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean de necesidad para la conservación de la cosa, y de hacer los gastos urgentes, que serán a cuenta del depositante (...)." (14) Cabe recordar que en este especial ámbito, cuando hablamos de depositante -aunque parezca una obviedad- estamos haciendo alusión al paciente. Sentado ello, no podemos dejar de reflexionar acerca de la obligación que pareciera surgir en cabeza del paciente de costear los gastos que resulten de la conservación de la historia clínica.¿Sería lícito que las empresas de medicina prepaga aumenten su cuota con fundamento en los gastos derivados de la guarda de la documentación sanitaria? Y más dudoso aun, ¿pueden los efectores pertenecientes al subsistema público de salud pedir a cada uno de los pacientes atendidos los montos que se correspondan con el precio de archivar sus historias clínicas? La respuesta obvia se inclina por la negativa, pero la aplicación literal de esta norma referida al depósito provoca una verdadera desnaturalización del real interés de cada una de las partes en la confección y guarda de la historia clínica y puede generar un gasto para el paciente, que resulta de dudosa constitucionalidad.

Resta referirnos al nuevo plazo de conservación que se fija en cabeza del depositario de la historia clínica. Actualmente, por aplicación del artículo 18 de la ley, el obligado a la custodia de dicho instrumento debe conservarlo por un plazo de diez años, que guarda directa relación con el plazo de prescripción decenal para reclamos por responsabilidad civil en la órbita contractual. Sin perjuicio de ello, de acuerdo a lo regulado por el artículo 2217 del Código Civil (15) -referido originariamente al depósito- basta la mera voluntad del paciente para llevarse consigo su historia clínica del establecimiento de salud que la confeccione y conserve, dado que es a su favor que se instituye el plazo, teniendo la facultad exigir la restitución del objeto dado en depósito antes de tiempo.

IV. ACCESO

El artículo 19 de la Ley 26.529 enumera a las personas que se encuentran legitimadas para el acceso y son:a) El paciente y su representante legal

b) El cónyuge o la persona que conviva con el paciente en unión de hecho, sea o no de distinto sexo según acreditación que determine la reglamentación y los herederos forzosos, en su caso, con la autorización del paciente, salvo que éste se encuentre imposibilitado de darla

c) Los médicos, y otros profesionales del arte de curar, cuando cuenten con expresa autorización del paciente o de su representante legal.

Es evidente que ninguna objeción cabe frente al primer grupo de legitimados, en tanto es el paciente quien ostenta la titularidad de la historia clínica, y resulta el primer interesado en tomar contacto con toda la información que se vincule a su salud. La información que se registra en la historia clínica es para su utilidad y contiene datos considerados de carácter sensible, que de ninguna manera puede ser negada -ni siquiera un instante - a éste. (16)

En cambio, sí cabe realizar algunas precisiones frente al punto b) del artículo. En primer lugar, debe precisarse que con la sanción de la reciente Ley 26.618 -de matrimonio igualitario- queda sin efecto la necesidad de reglamentación del modo de acreditación de la unión entre parejas del mismo sexo. Luego, no aparece del todo claro si la autorización del paciente se torna necesaria para el acceso a la historia clínica por parte de su cónyuge/conviviente o de sus herederos forzosos, ya que la expresión "en su caso" pareciera hacer mención sólo a estos últimos. De ser aquella la intención del legislador, por regla general no resulta recomendable dar a conocer los datos contenidos en la historia clínica al cónyuge del paciente, sin su previa y expresa autorización, en tanto puede existir información personal "sensible" que este último pretenda no compartir.Por último, la limitación de "herederos forzosos" excluye a los parientes por afinidad -por caso los yernos o nueras- y a los hermanos; y es común en la práctica cotidiana, que tanto unos como otros interactúen con los operadores de salud ante la obnubilación que muchas veces padecen tanto el o la cónyuge, como los hijos y los padres del paciente. (17)

Es menester aclarar que con la autorización del paciente cualquier persona podría acceder a su historia clínica, por lo cual la enumeración efectuada en el artículo 19 debe ser interpretada como meramente enunciativa.

La lista de legitimados finaliza con un último inciso referido a los médicos, y otros profesionales del arte de curar, aunque solo cuando cuenten con la expresa autorización del paciente. No se logra entender la finalidad de esta directiva, que deroga tácitamente lo normado por el artículo 8 de la Ley 25.326, que permitía el acceso de los establecimientos sanitarios y los profesionales vinculados a la ciencia de la salud, así como el tratamiento de los datos personales relativos a la salud física o mental de los pacientes siempre y cuando respetaran los principios del secreto profesional. Ésta es la solución que mayor lógica guarda en el sistema, puesto que asegurando la confidencialidad de los datos sensibles y el respeto por la dignidad de las personas se puede obtener, clasificar, utilizar, administrar, custodiar o transmitir información o documentación clínica.Al respecto, no puede desconocerse la trascendencia que la historia clínica posee a los fines estadísticos, epidemiológicos y de auditoría, concluyendo -según lo prevé la norma- que será necesaria la autorización del paciente para que científicos, auditores o académicos accedan a la documentación sanitaria obrante en los establecimientos de salud, aun cuando se separen los datos que permitan la identificación del paciente, en pos del avance científico.

En los hechos entendemos que la confección de la historia clínica traerá como primer requisito estandarizado la autorización suscripta por el paciente, a fin de permitir el acceso del equipo de salud, personal administrativo, auditores, etc. Pero es importante recordar que dicha autorización puede ser revocada en cualquier momento, a través de una simple comunicación (nota en la mesa de entradas o carta documento). Por ello, será importante la interpretación que al respecto realicen nuestros jueces, ya que su aplicación literal, provocaría severas obstrucciones no solo en el ámbito cotidiano de atención, sino en el área de investigación e incluso al momento de la liquidación de prestaciones frente a terceros pagadores.

Es menester precisar seguidamente cuál resulta ser el objeto de acceso a la historia clínica. Se ha repasado anteriormente el nuevo régimen de propiedad de la historia clínica en cabeza del paciente, lo que daría a entender a priori que este últi mo tiene derecho a que se le entregue -a su simple requerimiento - el documento original. No obstante, al fijarse normativamente un plazo de guarda de diez años, durante el cual el establecimiento de salud se constituye en depositario del instrumento sanitario, debemos en principio desechar esta opción.En ese orden de ideas, la primera disposición al respecto surge del artículo 14 de la ley, que determina que debe suministrarse al paciente copia de la histórica clínica, autenticada por autoridad competente de la institución asistencial, debiendo efectuarse la entrega -salvo casos de emergencia - en un plazo de cuarenta y ocho horas, mucho más exiguo que aquél de diez días contemplado por el artículo 14 de la Ley 25.326 de protección de datos personales. Luego, el artículo 19 in fine de la Ley 26.529 establece que a los fines de acceder a la historia clínica "el depositario deberá disponer de un ejemplar del expediente médico con carácter de copia de resguardo, revistiendo dicha copia todas las formalidades y garantías que las debidas al original". Si bien los textos transcriptos guardan cierta lógica, el último párrafo del artículo agrega un manto de confusión a la cuestión, al establecer que "Asimismo, podrán entregarse, cuando corresponda, copias certificadas por autoridad sanitaria respectiva del expediente médico, dejando constancia de la persona que efectúa la diligencia, consignando sus datos, motivos y demás consideraciones que resulten menester." Entonces, cuando la ley habla de copia de resguardo ¿está haciendo mención a un documento diferente de a las copias certificadas? La realidad indica que el único instrumento, distinto a una copia certificada, susceptible de revestir todas las formalidades y garantías que las debidas al original, solo puede ser una historia clínica paralela, confeccionada contemporáneamente con la principal. Es decir, en los términos propuestos, la copia de resguardo cumplirá con las prescripciones legales si es una reproducción exacta del documento original, lo que implica la necesidad de realizar cada uno de los asientos por duplicado, al igual que los estudios radiológicos, hojas de enfermería, análisis de laboratorio, etc.Dicha conclusión, un tanto exagerada por cierto, se desprende del propio texto de la Ley 26.529, cuyo sentido a este respecto no se termina de comprender, máxime al no existir ninguna mención sobre este punto en los antecedentes del debate legislativo previo a su sanción.

Finalmente, la norma establece en su artículo 20 , que frente a la demora o silencio del responsable que tiene a su cargo la guarda de la historia clínica, existe la posibilidad de ejercer la acción directa de habeas data por parte de los sujetos legitimados, a fin de asegurar el acceso y obtención de aquella. Tal disposición no constituye ninguna novedad sobre el particular, en tanto el acceso a través de dicha acción ya se encontraba garantizado por la Ley 25.326 de protección de datos personales (art. 33 y siguientes) e incluso por la Constitución Nacional en su artículo 43(ref:LEG1280.43>), reformado en 1994. Actualmente resulta inobjetable la procedencia de la vía del habeas data en miras a acceder al contenido de la historia clínica (o a una copia de ella) ante la negativa o transcurrido el plazo de cuarenta y ocho horas desde su pedido, por expresa remisión de la ley, que dispone la exigencia de que a dicha acción, se le imprima el modo de proceso que en cada jurisdicción resulte más apto y rápido, dejando asentado -además- que en el ámbito de la Justicia Nacional, la acción quedará exenta de gastos de justicia, invitando a las provincias a adherir al beneficio de gratuidad (artículo 22 ).

V. CONCLUSIONES

La historia clínica constituye un documento de absoluta trascendencia en la práctica sanitaria. Permite realizar estudios y proyecciones de incidencia y prevalencia de determinadas patologías, permite una adecuada toma de decisiones, así como el ejercicio casuístico de la docencia y la publicación de artículos científicos en base a datos certeros.El análisis de los datos registrados en este documento permite arribar a un diagnóstico menos costoso de las enfermedades.

Pero también son importantes sus implicancias en los términos de la ley, ya que sus registros evidenciarán el cumplimiento o no de las obligaciones a cargo del equipo de salud o del paciente en su caso, permitiendo asimismo controlar la calidad de la prestación asistencial y ejercer, en los supuestos de reclamaciones derivadas de la responsabilidad profesional, una adecuada acusación o defensa, según corresponda.

Por ello y ante un régimen normativo conformado por microsistemas inorgánicos, resulta absolutamente necesario reflexionar sobre la implicancia práctica de normas como las analizadas en este trabajo, teniendo especialmente en cuenta su impacto sobre institutos del Derecho de la Salud, en el marco de una relación asistencial que nos exige esfuerzos para su rehabilitación. La comunicación e información a través de la historia clínica puede permitir un abordaje útil y transformarse en un vehículo que motorice respuestas transformadoras a estos fines.

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(1)En ese marco, el Decreto 6216/67 -reglamentario de la Ley Nº 17.132 de Ejercicio de la Medicina- en su art. 40 establece como uno de los deberes del director del establecimiento la adopción de las medidas necesarias para una adecuada conservación y archivo de las historias clínicas, precepto del cual parecería derivarse la obligatoriedad en su confección, aunque de manera menos categórica que las diferentes normas deontológicas sobre la materia.En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, a través de la Ley Básica de Salud 153 , junto a su decreto reglamentario 208/01, se determinaron ciertos requisitos para la elaboración de historias clínicas, indicando aquellos datos que, como mínimo, aquella debía disponer, y con respecto al plazo en que debía ser conservada por parte de los establecimientos de salud, regía una resolución dictada en el año 1986 por la Secretaría de Salud de la Nación, que lo fijaba en 15 años.

(2) CALVO COSTA, Carlos: Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial. Hammurabi, 2007, p. 231.

(3) Decreto 208/01 CABA. Art. 4 Inc. d.

(4) PREVOT, Juan Manuel:. Responsabilidad civil de los Médicos, Abeledo Perrot, 2008, p. 383.

(5) GHERSI, Carlos: Derecho de los pacientes al servicio de salud. Ed. Jurídicas Cuyo, 1998, p. 125.

(6) VÁAZQUEZ FERREYRA, Roberto: La importancia de la historia clínica en la responsabilidad civil médica. LL 1906-B-807.

(7) CALVO COSTA, Carlos: Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial. Hammurabi, 2007, p. 231.

(8) TARABORRELLI, José y MAGNONI, Christian: La historia clínica y su valor probatorio. LA LEY 2009-D, 832.

(9) CNCiv., Sala E, 6/11/00, "Nilssen, Carlos A. c/ Vogt, Hans Dieter y otro", LL, 2010-E-853.

(10) AIZENBERG, Marisa; ROITMAN, Adriel: Los derechos de los pacientes y su reconocimiento a nivel nacional. LA LEY 2010-A, 826.

(11) "R. de F. J. M. c/MCBA s/Daños y perjuicios" - CNCIV - SALA B - 31/03/2006, www.eldial.com.

(12) "Los establecimientos asistenciales públicos o privados y los profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carácter de depositarios de aquélla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el acceso a la información contenida en ella por personas no autorizadas.A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que en materia contractual se establecen en el Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, "Del depósito", y normas concordantes".

(13) "El depositario está obligado a poner las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas propias".

(14) Art. 2204. En el Art. 2224, por su parte, se expresa que "El depositante está obligado a reembolsar al depositario, todos los gastos que hubiese hecho para la conservación de la cosa depositada, y a indemnizarle de todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depósito."

(15) Dice el artículo: "Aunque se haya designado un término para la restitución del depósito, ese término es siempre a favor del depositante, y puede exigir el depósito antes del término".

(16) REIGADA, Javier: Derecho del paciente sobre su historia clínica. LA LEY 2009-F, 1424.

(17) MENEGHINI, Roberto: Análisis de la Ley de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de Salud, http://www.elDial.com - DC125A.

(*) Abogada, especializada en Derecho Civil, Universidad de Salamanca, España y en Conducción y Gestión de Hospitales. Directora Académica del Observatorio de Salud de la Facultad de Derecho de la UBA. Directora del Seminario de Investigaciones en Derecho de la Salud del Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA. Coordinadora de posgrado en Derecho de la Salud, Facultad de Derecho, UBA. Docente de grado y posgrado en universidades nacionales y extranjeras.

(**) Integrante del Observatorio de Salud y del Seminario de Investigaciones en Derecho de la Salud del Instituto Gioja, Facultad de Derecho, UBA. Docente auxiliar, Facultad de Derecho, UBA.

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Voces: DERECHO A LA SALUD - JURISPRUDENCIA - INSTRUMENTOS PRIVADOS - DERECHO DEL PACIENTE A LA INFORMACIÓN - FOTOCOPIAS CERTIFICADAS - LEY NACIONAL - VACÍO LEGAL - TASA DE ESTADÍSTICA - ACTOS DE CONSERVACIÓN - HABEAS DATA - DERECHO DE PROPIEDAD - GUARDA - PRESTACIONES MÉDICAS - HISTORIA CLÍNICA - RESPONSABILIDAD MÉDICA - RELACIÓN MÉDICO PACIENTE - CONSENTIMIENTO DEL PACIENTE

Título: La historia clínica: su nuevo régimen jurídico a partir de la sanción de la Ley 26.529.

Autor: Aizenberg, Marisa - Roitman, Adriel J. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 11-jul-2011

Cita: MJ-DOC-5399-AR | MJD5399




El juez de familia, su perfil actual y los límites de su actuación

Sumario:

I. Introducción II. Cualidades comunes a la magistratura. III. Rol diferenciado del juez de familia y los límites de su actuación. IV. Conclusiones.



Doctrina:

Por Silvia V. Guahnon (*)

RESUMEN

El rol trascendental que tiene un juez en nuestra sociedad hoy en día nos obliga a detenernos en el análisis de los requisitos y las cualidades que, a nuestro criterio, el mismo debe reunir, como también las conductas que debe adoptar, todo lo cual hace a su perfil. Ahora bien, el perfil de todo juez va a presentar ciertas notas distintivas cuando se trate de un juez de familia, pues la materia en la que se asienta su función y, sobre todo, los intereses que allí se encuentran en juego tornan sumamente necesaria la elaboración de pautas y criterios particulares y especializados, que se adecuen a los requerimientos que los justiciables y la sociedad en su conjunto le demandan y a los derechos y garantías establecidos en nuestra Constitución y los instrumentos de derechos humanos incorporados a ella.

Por último, luego de abordar la amplitud de facultades (y deberes) que se le confieren al juez de familia, realizaremos un detenido enfoque en los límites que debe respetar para así evitar la tan indeseada intromisión indebida del Estado en el seno familiar y en ámbitos interpersonales.

I.INTRODUCCIÓN

El juez de familia tiene la delicada, difícil y particular misión de resolver conflictos que no se agotan en el estricto marco de lo jurídico, ya que exigen una verdadera "composición humana", (1) por lo que para poder describir su figura y su perfil tenemos que partir de las características especiales de los conflictos de familia.

Esto se debe a que este tipo de conflictos requiere soluciones específicas, pues en la mayoría de los supuestos no se trata de resolver el litigio dando la razón a una parte y declarando culpable al otro ni de fijar quién es el ganador o el perdedor, sino que lo que se procura es eliminar el conflicto ayudando a la familia a encontrar un nuevo orden en su estructura familiar (2).

De allí que existen algunos principios que rigen los procesos de familia que sirven para dar cauce a estos conflictos y que por su trascendencia son los que, a mi entender, pueden con mayor eficacia consolidar el objetivo fundamental del derecho de familia, que es el de encontrar soluciones pacíficas a los conflictos familiares.

El primero de ellos se refiere a que la solución del conflicto se debe proyectar para el futuro, en función del porvenir (los padres que se divorcian aunque ya no son más marido y mujer siguen siendo padre y madre de sus hijos). Esto supone que no se agota la solución en el conflicto puntual y actual, sino que las decisiones que adopten los jueces de familia deben contemplar conflictos latentes que pueden desencadenarse en el futuro.

Por otra parte, los intereses que se tutelan en los procesos de familia muchas veces exceden los de las partes involucradas aprehendiendo a la familia en su conjunto o a intereses superiores como los intereses de los menores (3) (así la protección integral de la familia reconocida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que es complementada con las normas de los tratados internacionales incorporados a ella [arts. 31 y 75 inc.22 de la Constitución Nacional y las disposiciones de las legislaciones internas]). Adviértase un juicio de tenencia en el que las "partes", en términos procesales, son los padres del menor cuya tenencia se solicita, y sin embargo la decisión que allí recae debe contemplar primordialmente el interés de este último, de conformidad con lo que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño .

Esta diferencia en el modo de resolución de conflictos hace que el juez de familia tenga un rol diferenciado, donde la inmediación, la función conciliadora y la toma de medidas muchas veces en forma oficiosa, lo conviertan en una figura protagónica en el proceso con mayores poderes y atribuciones, los que -como venimos pregonando- deben ser ejercidos con límites para no caer en un exceso de jurisdicción, tema este que será objeto de análisis en el apartado III de esta ponencia.

II. CUALIDADES COMUNES A LA MAGISTRATURA

Ahora bien, sin perjuicio del rol diferenciado de este juez, no podemos dejar de explicitar previamente lo que para nosotros debe hacer al perfil de todos los jueces, incluidos a los de familia, pues la magistratura es la última garantía de protección de los derechos y libertades de los hombres.

Me refiero a ciertas cualidades comunes a todos los magistrados, como la justicia del caso singular y concreto, el servicio de justicia, la imparcialidad, la acepción de persona, la comprensión de la realidad concreta que lo circunda, el conocimiento de las nuevas tecnologías, de los avances de las ciencias, la importancia de la capacitación y la recepción de las innovaciones que se plantean a través de fenómenos como la regionalización y la globalización, entre otras, las que analizaremos a continuación.

1.El juez en el caso singular y concreto y el servicio de justicia

Toda la atención del juzgador y todos sus conocimientos jurídicos deben estar puestos en función del caso a resolver que ha llegado al tribunal, no debiendo olvidarse nunca que el foco debe estar puesto en brindar un óptimo servicio de justicia, pues solo de esa manera se logra «afianzar la justicia», tal como reza el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional.

Es que es deber ineludible del juez sentirse un servidor público y no un enviado divino para impartir justicia, como si fuera superior al resto de los mortales. La justicia es un servicio; por eso se habla de servicio de justicia. Ser juez no es un privilegio ni los jueces pertenecen a una casta diferente.

Deben entender como primer deber que están al servicio de la comunidad (4).

Los magistrados resuelven conflictos entre personas, es decir, entre sujetos de derecho y esa es su función específica; y aquello acerca de lo cual deben expedirse exige de ellos cualidades intelectuales y también morales.

Lo primero significa que el juez debe poseer todos los conocimientos que hacen al saber jurídico en general, pero al mismo tiempo debe tener presente que toda su formación jurídica debe ponerla al servicio de los justiciables que le confían a él, al llegar al tribunal, cuestiones tales como su libertad, sus conflictos familiares, sus derechos personalísimos, su patrimonio, etc.

Ello significa también que el juzgador, en cuanto tal, en el desempeño de su labor no debe buscar su lucimiento personal ni hacer alarde de su erudición -para el caso que la posea- sino tan solo esto:resolver con justicia el litigio concerniente a las personas que han llegado al tribunal, lo cual comporta, por lo demás, una tarea complejísima.

En cuanto a lo que señaláramos acerca de la complejidad de su tarea, ello es así dado que siempre las cosas se complican cuanto más se aproximan a lo particular y concreto, siendo aquí donde aparecen las mayores dificultades y dudas porque entramos en un terreno resbaladizo e inseguro, dado que el caso a resolver con mucha frecuencia escapa al caso típico descripto en tratados y manuales.

Pero ello no es exclusivo de lo jurídico sino algo que ocurre en todo el campo de las ciencias prácticas. El matemático se mueve en un terreno seguro y preciso, dado que la suya es una ciencia exacta y puramente teórica -sin perjuicio de sus aplicaciones prácticas-; pero no ocurre lo mismo con el arquitecto -aun cuando este use de las matemáticas- o con el médico, dado que en ambos casos se trata de ciencias prácticas.

En el caso del arquitecto, es indudable que una cosa es la idea que posee de la casa que quiere construir, la cual se materializa en primer término en un plano, para finalmente pasar a la realización concreta de su obra, es decir, la construcción de la casa que le fue encomendada y en función de lo cual está todo su saber. Adviértase que el problema que esto puede suscitar se da en el último logro, es decir, en la obra realizada que más de una vez no responde perfectamente ni a la idea ni al plano por dificultades propias de su materialización.

Algo similar le pasa al médico en el ejercicio de su profesión. Así, por ejemplo, las enfermedades aparecen descriptas en los libros de medicina, cada una con sus síntomas propios y demás características.Pero cuando el médico se encuentra ante un enfermo al que le debe hacer un diagnóstico e indicar un tratamiento, en más de una oportunidad la cuestión se complica. Es que los síntomas no son tan precisos o el paciente tiene más de una enfermedad, etc., todo lo cual compromete el acto médico.

Lo expuesto es propio de las ciencias prácticas, por tanto del derecho que también lo es, y de ahí entonces lo complicado de la labor del juez e incluso del abogado, quien también desarrolla su actividad con relación a los casos particulares en los que debe intervenir.

En conclusión, siempre que se trate de ciencias prácticas lo más complicado aparece a medida que descendemos de lo general y abstracto a lo particular y concreto. En este último aspecto está la tarea específica del juez, que es sobre todo de carácter prudencial, esto es, referida al aquí y ahora.

2. La imparcialidad. Acepción de personas

Además de los conocimientos jurídicos con las características expuestas en el apartado anterior, el juez necesita de cualidades morales específicas.

Por de pronto para hacer justicia no resultan suficientes los conocimientos jurídicos que posee el magistrado y que hacen a sus cualidades intelectivas. Es también necesario que el juez quiera hacer justicia, es decir, es necesaria esta otra cualidad moral que implica un elemento volitivo. El magistrado debe saber hacer justicia pero también debe querer hacerla.

Es por ello que a veces la falla no radica en la ausencia de conocimiento sino en la falta de rectitud moral de quien debe impartir justicia.

Ahora bien, entre las cualidades éticas del magistrado ocupa el primer lugar el respeto a la igualdad de las partes en el proceso.Es que, en efecto, la igualdad es algo esencial a la justicia y es lo primero que todos exigimos en el orden de la vida social.

Y relacionada con ello aparece una cuestión fundamental, es la llamada "acepción de personas", que es algo que el juez nunca debe hacer, siendo por lo demás una de las faltas más graves que puede cometer.

Es que el juez no debe mirar el rostro de los justiciables en lo que a imparcialidad atañe -y no como lo desarrollaremos en el subapartado 3 y en el apartado III-; no debe atender a nada que no sea el título jurídico en virtud del cual cada uno reclama lo que le corresponde y, es esto precisamente, lo suyo de cada uno, aquello que debe mover al magistrado a actuar.

Es así que la diosa griega de la justicia (Dike) tiene por símbolo la espada, aludiendo a la división equitativa de las cosas, y aparece con los ojos vendados para no reparar en nada que no sea el derecho de la persona que está en juicio. La ceguera de la justicia no representa otra cosa que la visión más objetiva, recta y desapasionada que debe tener el magistrado en el cumplimiento de su función. Es precisamente por esta razón que cuando el juez no está en condiciones de actuar con rectitud e imparcialidad debe excusarse.

Cuando advierte que algún afecto o sentimiento por alguno de los litigantes puede torcer la rectitud de su juicio debe apartarse del caso.Es que a veces esto puede acontecer hasta inconscientemente y comprometer con ello la actuación del magistrado.

La vigencia del principio de igualdad hace a las responsabilidades del juez, y como director del proceso, debe arbitrar las medidas ordenatorias e instructorias del caso para asegurarlo, con prescindencia de quién es parte en el proceso (5).

En este orden de ideas, el juez debe hacer honor a la imparcialidad entendida esta como la falta de prejuicio a favor o en contra de cualquiera de las partes que intervengan en un proceso.

Es decir se garantiza a la parte que el juez aplicará el derecho de la misma manera en que lo haría con cualquier otro litigante (6).

Juez imparcial no quiere decir distante en el desarrollo del proceso, al contrario, la distancia excesiva conspira, muchas veces, contra la justicia del caso, como lo desarrollaremos en el siguiente punto.

Más que delicada es, por tanto, la función de juzgador, que parece estar como en el límite mismo entre lo humano y lo divino, dado que lo que se le exige es como una especie de esfuerzo sobrehumano para actuar siempre con prudencia, con justicia y con lealtad hacia las personas que a él recurren y con la sociedad toda que en él confía.

Para quien ejerce rectamente tal función no hay recompensa en el orden humano que pueda satisfacer adecuadamente el débito generado por quien así actúa, como del mismo modo no hay mayor desdicha y desconsuelo que estar ante un juez injusto.

3. La comprensión de la realidad y de los avances de las nuevas tecnologías.La capacitación

He intentado describir en los apartados anteriores puntos esenciales que hacen al perfil del juez de todos los tiempos.

Pero el juez está inserto en una sociedad determinada y uno de los graves males que pueden dañarlo es su aislamiento o su desconocimiento de la realidad concreta que lo circunda (el aquí y el ahora). Es que este tiene no solo la necesidad sino la obligación de conocer y aprehender el mundo en el que desempeña tan delicada función.

Ya he sostenido que el juez, como parte del poder del Estado, desde resolver las cuestiones que se le someten respetando los principios éticos, sociales, culturales y jurídicos.

Y para cumplir su función acabadamente, debe utilizar metodologías modernas, en un momento de la historia determinado que signa «a la sociedad en nuevas expresiones de valores y nuevas estructuras de las cuales no puede estar ajeno» (7).

En ese contexto el magistrado que permanece encerrado en la penumbra de su despacho, que no alcanza a vislumbrar "más allá" de esas cuatro paredes, queda a mitad de camino. Porque impartir justicia día tras día es resolver conflictos entre partes, pero también mucho más. Es conocer al otro, al justiciable en su verdadera dimensión, ubicarlo dentro del contexto social en el que se desenvuelve. Ejercer la función en una dimensión témporo-espacial que le exige una permanente mirada hacia los valores culturales y sociológicos de un mundo en permanente cambio.

De allí la importancia de que el juez no se encuentre desconectado de la realidad, con una realidad que ha llevado a que se sometan a decisiones judiciales temas sin precedentes, que muchas veces obligan a los jueces a dictar pronunciamientos en los cuales no existen avales doctrinarios ni jurisprudenciales y que le requieren ingentes esfuerzos de interpretación.Y para cumplir con esa labor interpretativa y aplicación de la norma, debe poseer habilidad para balancear valores de la nacionalidad, ponderar los derechos individuales con relación a los derechos sociales y de la Nación y ser prudente en prever las consecuencia de sus fallos, que si bien se aplican al caso concreto, muchas veces por su trascendencia, marcan surcos en una sociedad determinada.

En esta línea de pensamiento, la Reunión Nacional de Consejos de la Magistratura que se celebró en San Carlos de Bariloche en diciembre de 2000 convino por unanimidad que

«se hace preciso dotar a las instituciones judiciales de mayor cercanía al justiciable y a la gente, a través de jueces que, además de sus conocimientos jurídicos y su formación ética, sean perceptivos de la realidad social, se adecuen a una sociedad que exige igualdad de oportunidades, modernidad, racionalidad y solidaridad del Estado, que a la vez sean receptivos de las innovaciones que se plantean a través de fenómenos tales como la regionalización, la globalización y la tecnología, a los que no pueden ni deben ser ajeno ni el servicio de justicia ni los magistrados en su pronunciamiento dentro de la plena vigencia del Estado de derecho, la seguridad jurídica, los derechos humanos, y los pactos entre las naciones que lo garanticen» (8).

Es importante resaltar que esta apertura de la magistratura a la que me refiero repudia al juez mimetizado con la realidad, complaciente con los requerimientos de moda, esclavo de los avatares del poder de turno.

Como es sabido el juez es una pieza clave para el funcionamiento del sistema republicano de gobierno y del Estado de derecho. Es el defensor y garante de los derechos individuales y de las libertades humanas frente al poder público y frente a los diversos poderes privados.

Es por ello que existe el denominado "principio de independencia" de los jueces, que busca que sus decisiones no se vean afectadas por condicionamientos o presiones de ningún tipo.Por eso el juez no está sujeto a instrucciones ni siquiera de los tribunales superiores (9).

De lo que se trata no es de que el juez se mimetice con la realidad sino que la conozca, que su mirada repose en una visión global del conflicto que debe resolver.

La nueva tendencia de la sociedad no alberga a jueces dentro de torres de cristal, pasivos, inalcanzables. Se ha superado el modelo tradicional, como sostiene brillantemente Berizonce, que lo concebía «como instrumento meramente pasivo, vocero inanimado de la voluntad general [...] el denominado "activismo judicial" intenta responder a las reales y concretas exigencias de una sociedad democrática, pluralista, dinámica y participativa», donde los jueces asumen un rol cada vez mas protagónico (10).

Los jueces desempeñan una de las funciones más honoríficas e importantes de la sociedad: impartir justicia. Pero ese honor es a su vez responsabilidad y sacrificio, puesto que la misma sociedad les exige que sean depositarios de su confianza y esta nunca va a ser depositada en un juez que no tenga un férreo compromiso con la realidad de su tiempo.

La sociedad, en permanente proceso de cambio, genera conflicto, confusiones, crisis. Es necesario adecuar el funcionamiento del Poder Judicial a los nuevos tiempos impregnados de nuevas metodologías de trabajo, nuevas concepciones, nuevos enfoques.

Como se expusiera en el Primer Congreso Internacional de Garantías,

«asistimos a una progresiva interrelación entre la Nación y sus normas jurídicas; a la creación de un sinnúmero de relaciones intersubjetivas que aún no han sido objeto de adecuada legislación; al progresivo avance de la globalización, de los descubrimientos científicos mayormente en el campo de la genética y de las comunicaciones, y a la apabullante adaptación de los sistemas informáticos en el campo de las contrataciones y de los procedimientos judiciales; a la mayor toma de conciencia de los derechos humanos, en particular el derecho a la vida, a la conservación de la dignidad humana, a la intimidad, etc.» (11).

En ese contexto, la magistratura debe enfrentar estos nuevos desafíos.No puede permanecer al margen de estos cambios porque se desnaturalizaría la función que responsablemente debe cumplir.

En esta línea de pensamiento se ha operado, a mi entender, una favorable evolución en el arte de juzgar. Los jueces que en la década del setenta respondían al modelo clásico del sistema de justicia -aplicadores del derecho, independientes, neutrales, pero más espectadores que directores de los actos del proceso- fueron virando. Y como brillantemente se ha sostenido

«los años finales de la década instalan al juez como el gran operador en la renovación del significado filosófico, técnico y político del noble oficio de juzgar y factor de un nuevo equilibrio que no es otro que el movimiento por el acceso a la justicia» (12) .

Así la posición de los jueces en el mundo contemporáneo es abarcativa de nuevos paradigmas que exceden el modelo tradicional de justicia, pues no solo se atiene al dato teórico formal (constituciones-leyes) sino que rescata la experiencia y las nuevas tendencias, pues de lo que se trata es de que se pueda dar efectiva respuesta al justiciable.

Y para lograr el cumplimiento de tan loable objetivo, la capacitación del magistrado es un pilar fundamental. Así dicha cap acitación en este aspecto va a girar en torno al conocimiento de la realidad organizativa del Estado y de las tendencias a su integración en las regiones y en el universalismo.En este orden de ideas, el fenómeno de la "globalización" del sistema de derecho con base en el derecho internacional de los derechos humanos ha tenido una incidencia directa en los sistemas constitucionales de cada país, lo que se traduce en la ampliación del horizonte de la interpretación judicial que ha encontrado un ancho margen para desenvolver los principios fundamentales del sistema supranacional (13) y este es uno de los nuevos desafíos que la magistratura debe enfrentar.

Por otra parte, cada vez son más complejas ciertas cuestiones que se ponen a conocimiento de los jueces para su decisión (14). Así la problemática de las acciones colectivas que encuentran su razón de ser en la necesidad de protección del medio ambiente, de los intereses difusos, la protección de los derechos del consumidor donde se va dejando de lado el concepto iusprivatista (individualista) del daño resarcible abriendo paso a una tendencia nueva, pública (colectiva), de tipo preventivo y represivo donde se busque no tanto la reparación personal del individuo sino la paralización de los efectos nocivos (15).

Asimismo y como consecuencia del ritmo vertiginoso de nuestra sociedad, cada vez más se le requiere a la jurisdicción la satisfacción de pretensiones en forma preventiva, urgente, muchas veces sin aguardar la sentencia final que resuelve el conflicto. De allí el gran protagonismo de los procesos urgentes, de las medidas cautelares, de las tutelas anticipatorias; el auge de la pretensión autosatisfactiva que se agota con su solo dictado.Todos mecanismos que exigen del juez agudeza, rapidez, decisión de respuestas oportunas para no frustrar los derechos del litigante.

Ello, por supuesto, sin desnaturalizar el contradictorio pues en todo caso, la fórmula constitucional del debido proceso, o la del proceso justo si se prefiere, alberga las dos vías y entonces resulta necesaria su articulación de modo que, respetando la natural individualidad de una y otra, puedan ser ensambladas para que ganen todas operatividad y en definitiva se asegure el mejor y más efectivo rendimiento de la tutela jurisdiccional (16).

Otro de los desafíos que debe enfrentar el magistrado de este tiempo es el avance de la tecnología y la ciencia, especialmente en el campo de lo genético, la bioética, de las nuevas constataciones por medios informáticos, de los modernos sistemas de comunicaciones que requiere del mismo una constante actualización y especialización en materias distintas a las puramente jurídicas, y que hacen a su nueva formación profesional.

A su vez, ciertos procesos requieren tutelas diferenciadas que van marcando un nuevo papel de juez, como en los ya vistos "procesos de familia", donde también actúan como "acompañantes" adentrándose en el conflicto no solo para resolverlo, sino para orientar a la familia en tan duro trance.En otros procesos civiles donde se dibuja un modelo de juez "administrador" "componedor económico social" como en los procesos concursales en los que debe tratar de salvaguardar la empresa en crisis para beneficio de todos los involucrados (17).

Todo lo dicho, junto con el mayor "activismo de los jueces" en la sociedad moderna, va marcando nuevos caminos hacia el ideal de "modelo de justicia".

Pero entiendo, que no basta para enfrentar estos nuevos desafíos que los jueces se capaciten, se especialicen en las distintas materias, se comprometan activamente con la realidad de su tiempo.

Se requiere, esencial y primordialmente, que se forjen como "buenas personas", que tengan integridad moral, que sean respetuosos de los verdaderos valores, que actúen con probidad, es decir, comportándose frente al proceso con la rectitud de conciencia adecuada sin que su autoridad lo conduzca a dejar de mirar el lado humano de los hechos. Que sean equilibrados pues la omnipotencia, los excesos, no son propios de su función. Y principalmente que sean independientes de cualquier factor que desvíe su recto camino de justicia pues, como sostiene con gran acierto Battaini,

«los que saben que fueron designados para servir a la justicia y no para servirse de esta, son hombres de bien primero, y juristas después y conocen y aceptan con mansedumbre la dignidad de su función».

III. ROL DIFERENCIADO DEL JUEZ DE FAMILIA Y LOS LÍMITES DE SU ACTUACIÓN

Habiéndose analizado en los ítems anteriores una aproximación a las cualidades comunes a toda la magistratura, referiré en este apartado al juez de familia, su perfil y los límites a su actuación.Ya adelantamos que el conflicto de familia por sus características requiere de soluciones diferenciadas (18).

Siguiendo este orden de ideas, para cumplir acabadamente esta función, el juez de familia se erige en una figura protagónica, con un rol diferenciado, asumiendo concretas y ampliadas atribuciones que van desde la esfera de comando, o dirección del trámite, pasando por los mayores poderes de instrucción de las causas, a lo que se suma una misión, al decir de Berizonce, «de apoyo y colaboración con las partes a través de la información, el consejo y el auxilio técnico» (19).

Estos mayores poderes y atribuciones se traducen en una mayor inmediación, (20) en una búsqueda permanente de fórmulas conciliatorias y en la adopción, en muchos casos, de medidas en forma oficiosa.

En cuanto a la inmediación y función conciliadora, las partes en el proceso no deben aparecer como extrañas ante el juez. De allí la conveniencia de la vigilancia atenta del mismo, tomando medidas adecuadas en tiempo oportuno, convocándolas a audiencias para oírlas personalmente cuando la índole del conflicto lo requiera, pues en la mayoría de los casos lo concertado tiene mayor grado de acatamiento que lo impuesto.Y esta importante función conciliadora requiere, al decir de Falcón, (21) de un juez que distinga lo esencial de lo accidental, lo importante de lo banal, que trate de establecer la comunicación rota entre las partes desentrañando cuáles son sus intereses reales y qué opciones se presentan, para tratar de llevar el planteo hacia criterios objetivos.

Adviértase la importancia y la trascendencia de la escucha del niño por parte del magistrado en el proceso, cuando la decisión puede afectar sus propios intereses, para arribar a una solución más ajustada a la verdad (22).

Se ha sostenido que es necesario que los niños y los adolescentes, que son sujetos de derecho, sean escuchados en juicio, ya que con ello se puede arribar a una mejor solución de la cuestión de que se trate (23).

También considero de vital importancia la entrevista mantenida por el juez, en los términos del art. 633 del Código Procesal, antes del dictado de una sentencia de insania o inhabilitación, pues entiendo que el rol del juez en estos procesos requiere una escucha "activa" que permita al magistrado "acceder" al causante y así conocer sus necesidades y deseos para proponer el enfoque jurídico más ajustado.

Es así que se viene pregonando el mayor activismo de los jueces en todo tipo de proceso:el juez de familia no debe ser un mero observador neutral, sino que su papel debe ser activo, instalándose con su imperio en medio de la familia en crisis, apoyándola, poniéndole límites y entrenándola en el proceso de organización o reorganización en que se encuentre (24).

Esto se traduce en lo que para Morello es un "nuevo modelo de justicia" (25) para esta clase de conflictos, que es la "justicia de colaboración" o "acompañamiento", en la cual el juez sin claudicar el principio de imparcialidad se coloca cerca de las partes, adentrándose en el conflicto para orientarlas buscando soluciones no traumáticas que contemplen los distintos intereses en juego.

En cuanto a la actividad oficiosa del juez de familia, esta se ve plasmada no solo en la facultad de decretar medidas cautelares sin petición de parte, cuando las circunstancias de gravedad así lo ameriten, (26) (a modo de ejemplo, las de tutela personal en la crisis conyugal, como dispone el art. 231 del Código Civil (27), las que se decretan en los procesos de protección contra la violencia familiar, en los procesos de insania o inhabilitación); sino también, la actuación de oficio en materia probatoria en aquellos procesos en los cuales se debaten cuestiones que hacen a derechos y garantías de raigambre constitucional, y para proteger intereses superiores como en los juicios de filiación en materia de pruebas científicas, (28) en los procesos de adopción, en los de insania e inhabilitación y en materia de violencia familiar.

Ahora bien, todos estos mayores poderes que tiene un juez de familia me hacen reflexionar acerca de lo difícil que puede resultar ejercer plenamente su función y no caer en un "exceso de jurisdicción", (29) creando mayores perjuicios a las mismas partes a las que tiene que proteger.Máxime cuando una de las características del derecho de familia es lo imperativo de muchas de sus disposiciones, por lo que existe una mayor restricción en el campo de la autonomía de la voluntad (30).

En este orden de ideas, considero que esos poderes y facultades tienen que ejercerse con límites. Límites que van a estar dados por el respeto de la jurisdicción a las decisiones que tomen las partes y que afectan sus propias vidas y la de sus hijos. Y allí donde pueda verse vulnerado el derecho a la intimidad, a la privacidad y a la autonomía de la voluntad, entendida esta última en la materia como la potestad que se les reconoce a las personas para reglamentar los intereses propios en el ámbito de su familia, el Estado debe detenerse (31).

En el léxico constitucional se apela a la "autonomía personal", al decir del maestro Bidart Campos, para guardar reductos de libertad y la similitud entre la intimidad y la autonomía de la voluntad radica en que una y otra imponen una valla al Estado, a los terceros, a la ley y es así porque ambas preservan zonas exentas de interferencias (32).

Por supuesto que ello jugaría en aquellas cuestiones de familia donde no se afecten -en el caso en concreto- el orden público o intereses superiores, como si se encontraren en riesgo menores e incapaces o existiere violencia en su seno, donde el juez ineludiblemente debe actuar; o en procesos contradictorios en los cuales las mismas partes solicitan al tribunal que resuelva adoptando las decisiones que correspondan según el caso.

Todas estas cuestiones van marcando un perfil de juez de familia en donde la prudencia juega como una de sus características esenciales, pues no es un límite preciso, definido, el que debe respetar este juez para no caer en una intromisión indebida en la familia.De allí que lograr el delicado equilibrio entre los intereses superiores que se deben tutelar y lo reservado a las libertades personales, es uno de sus grandes desafíos.

Otro aspecto interesante referido a un juez de familia es el que hace a la tutela cautelar diferenciada. Se advierte cada vez con mayor frecuencia, cuando se trabaja con familias en crisis, que concurren situaciones que exigen una rápida respuesta y solución jurisdiccional.

En este orden de ideas, en muchos procesos de familia se necesitan brindar respuestas anticipadas, casi siempre urgentes, que de modo provisional resuelvan los puntos de conflicto que se presentan (33). Así, muchas de las medidas que se adoptan importan anticipar de alguna manera la decisión de fondo o mérito, como cuando se fijan alimentos provisorios en un juicio de alimentos o un régimen de visitas provisorio, encontrándose en trámite un juicio sobre régimen de visitas.

También determinados conflictos requieren la toma de decisiones urgentes, no estrictamente cautelares que procuran solucionar coyunturas urgentes de modo autónomo, agotándose en sí mismas: las llamadas "medidas autosatisfactivas", que si bien no son propias únicamente de la materia de familia, le dan una fisonomía particular a la actuación del juez en estos procesos (34).

Todo lo dicho, unido a lo expuesto en cuanto a la actuación oficiosa del juez, no solamente en materia cautelar de familia sino también en el impulso del proceso y en la actividad probatoria, (35) hace que los jueces de familia deban tener especial versación en el abordaje de estos conflictos. Este abordaje exige condiciones subjetivas propias. En primer lugar, tiene que contar con una vocación particular hacia este tipo de cuestiones.En segundo lugar, dicha tendencia natural se ha de desarrollar mediante una adecuada formación en derecho de familia y complementarse con una apertura hacia otras asignaturas que permitan comprender los problemas humanos.

La especialidad significa que a los conocimientos específicos de derecho y a las calidades personales se debe sumar la conciencia de la necesidad de actuar en forma coordinada con otros profesionales y requerir su auxilio y orientación todas las veces que sea necesario. De allí que los jueces de familia no actúan en soledad sino que pueden acudir a la interdisciplina que implica la colaboración permanente de un cuerpo auxiliar técnico integrado por diversos profesionales (asistentes sociales, médicos psiquiatras, psicólogos, etc.) que actúan como asesores de estos magistrados (36). Pero es importante destacar que la decisión jurisdiccional seguirá recayendo únicamente en el juez y no en este cuerpo interdisciplinario, que actuará como dijéramos solo como auxiliar del mismo.

No solo en el orden interno sino en el internacional se ha coincidido en afirmar que la existencia de los tribunales especializados, técnicamente asesorados, contribuye a garantizar y consolidar la convivencia familiar y a resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos familiares (37).

IV. CONCLUSIONES

La figura del juez ha sido históricamente objeto de innumerables estudios por parte de prestigiosa doctrina. Son muchas las disciplinas que confluyen para describir esta figura: la filosofía, la ética, la sociología, el derecho constitucional, el derecho procesal, entre otros, tantas como trascendente es la función de juzgar, una de las más sublimes.

No nos detuvimos en describir al juez y su estatus constitucional, lo que excedería el presente.Sí intentamos, a través de estas líneas, analizar su figura desde distintas perspectivas que hacen a su perfil.

Por último, nos referimos en especial a un juez, el juez de familia, que tiene una difícil y delicada misión, la de resolver conflictos que muchas veces superan lo jurídico, ya que son profundos conflictos humanos; un juez con mayores atribuciones y poderes, pero que tienen que ser ejercidos con límites para no caer en el llamado "exceso de jurisdicción", pues como expresáramos, la omnipotencia y los excesos no son propios de su función.

Para concluir esta ponencia y sin perjuicio de los rasgos salientes descriptos en torno al perfil del juez de familia, entiendo que estos para lograr los altos fines que inspiran el derecho de familia, deben actuar totalmente despojados de preconceptos e ideologías y resolver con la debida premura y firmeza cuando la situación lo requiera, pero a su vez, con la necesaria prudencia y equilibrio, sabiendo que en este tipo de procesos, con mayor nitidez, cada caso es especial y requiere soluciones únicas que contemplen la idiosincrasia, las valoraciones y la historia de cada familia en crisis.

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(1) BERIZONCE, Roberto O., "La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria", Revista de Derecho Procesal, N° 1, 1998, p. 145-167.

(2) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Principios Procesales y Tribunales de Familia", JA 1993IV- 676.

(3) KIELMANOVICH, Jorge L., Derecho procesal de familia, 3ª ed., 2009, Abeledo Perrot, p. 44.

(4) GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., "Reflexiones sobre el servicio de justicia", LL 20/12/2010, 1.

(5) SOSA, Gualberto L. "El derecho procesal en el umbral de un nuevo milenio", Tendencias recientes en la posición del juez, Derecho Procesal Civil y Comercial, Juris, Dir. Omar A. Benaventos, p. 219 y ss.

(6) Ver al respecto la noción de imparcialidad desarrollada por el juez Antonin Scalia en causa N° 01521, decidida el 27/06/2002, "Republican Party of Minessotta v.Minessotta Board of Judicial Standars", http://www.supremecourtus.gov, Corte Suprema de los EE.UU., citado por Caputi, Claudia, "La ética de los candidatos a jueces según la Suprema Corte de los EE. UU. de América", Sup. La Ley Actualidad, 29/10/2002.

(7) CHIRINOS, Bernabé L., "El juez en la República Argentina y su capacitación", ... y considerando., N° 34.

(8) Ib., p. 20.

(9) FAVIER DUBOIS, Eduardo M. (h.), "La defensa de la independencia y dignidad de los jueces", LL 18/3/2011, 1.

(10) BERIZONCE, Roberto O., "El activismo de los jueces", LL 1990-E-920.

(11) Disertación Dr. Bernabé Lino Chirinos en el Primer Congreso Internacional de Garantías celebrado en Buenos Aires en abril de 2001.

(12) MORELLO, Augusto M., "Recientes tendencias en la posición del juez", El juez y la magistratura (tendencias en los albores del siglo XXI), Coord. Berizonce, Roberto O., Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1999.

(13) Ib., p. 49.

(14) LORENZETTI, Ricardo L., "El juez y las sentencias difíciles", LL 25/02/98.

(15) SOSA, op. cit., p. 228, 236 y ss.

(16) BERIZONCE, Roberto O., "Un 'nuevo' tipo procesal sumario. Hacia la reconstrucción del proceso de cognición y su articulación con las tutelas de urgencia" LL 12/4/2011, 1.

(17) PICARDI, Nicola, "Los cambios de rol del juez en nuestro tiempo", Coord. Arazi, Roland, El derecho procesal en vísperas del s. XXI. Temas actuales en memoria de los profesores Isidoro Eisner y Alí J. Salgado, Ediar, 1997, p. 373 y ss.

(18) GUAHNON, Silvia V., Medidas cautelares en el derecho de familia, 2ª ed., La Rocca, Bs. As., 2011, p. 33.

(19) BERIZONCE, "La tipicidad..." cit.

(20) Ver recomendación VII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia: «El llamado procedimiento familiar exige el cumplimiento efectivo del principio de inmediación procesal y de la intervención dinámica y comprometida del juez».

(21) FALCÓN, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado, t. II, p.310-311.

(22) GUAHNON, Silvia V., "El debido proceso y la concreción del derecho del menor a ser oído en un proceso de familia", JA 2004, fascículo N° 2.

(23) GROSMAN, Cecilia P., "El hijo como sujeto de derecho en el ejercicio de la autoridad parental", Universitas, N° 59, 1980, Pontificia Universidad Javeriana, p. 281 y ss. y "La opinión del hijo las decisiones de tenencia", ED, 107-1011.

(24) CÁRDENAS, Eduardo J., "Crisis familiares: un modelo experimentado de abordaje ecológico y transdisciplinario en un juzgado de familia de la Ciudad de Bs. As.", LL 1991-E-1368.

(25) MORELLO, Augusto M., "Un nuevo modelo de justicia", LL 1986-C-800.

(26) GUAHNON, Silvia V., Medidas cautelares... cit., p. 67.

(27) Art. 231 Código Civil: «Deducida la acción de separación personal o divorcio vincular, o antes de ella en caso de urgencia, podrá el juez decidir si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal, o ser reintegrado a él, o determinar a quien corresponda la guarda de los hijos con arreglo a la disposiciones de este código y fijar los alimentos que deban prestarse al cónyuge a quien correspondiere recibirlos y a los hijos, así como las expensas necesarias para el juicio».

(28) Art. 253 Código Civil: «En las acciones de filiación se admitirán todas clases de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte».

(29) Ver al respecto las conclusiones del XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal, 13-15 de junio de 2001, San Juan.

(30) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. I, p. 59; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, p. 29.

(31) GUAHNON, Silvia V., "La intromisión del Estado en los procesos de familia", LL, 26/ 08/2002.

(32) BIDART CAMPOS, Germán, "Intimidad y autonomía de la voluntad en el derecho de familia ¿Para qué, hasta dónde, con qué alcance?, Revista de Derecho de Familia, N° 15, p. 9-30.

(33) BERIZONCE, "La tipicidad..." cit., p.164.

(34) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Algunos aspectos referidos a la eficacia del llamado proceso de familia", Coord. ARAZI, Roland, El Derecho Procesal... cit.; PEYRANO, Jorge W., "Informe sobre las medidas autosatisfactivas", LL 1996-A-999 y "Lo urgente y lo cautelar", JA 1995-I- 899.

(35) Ver art. 36 inc. 5 del Código Procesal: Deber del juez de impulsar de oficio cuando existen fondos de menores e incapaces inactivos.

(36) FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y BERTOLDI DE FOURCADE, María V., Régimen procesal del fuero de familia, 1999, Depalma.

(37) Así vemos en España que fueron creados los Tribunales de Familia en 1981. En EE. UU. han sido organizados en varios estados. Francia, Jamaica, Japón, Israel, Nueva Zelanda, Bolivia, entre otros países, cuentan con tribunales especializados.

(*) Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 4 de la Capital Federal.

Ponencia presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, 8-10 de junio de 2011.

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Voces: DERECHO A LA INTIMIDAD - FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ - EXCESO DE JURISDICCIÓN - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES - GARANTÍAS PROCESALES - PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA FAMILIA - FAMILIA

Título: El juez de familia, su perfil actual y los límites de su actuación

Autor: Guahnon, Silvia V. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 12-jul-2011

Cita: MJ-DOC-5426-AR | MJD5426




lunes, 1 de agosto de 2011

El video sin editar de la represion a los Qom

Que paso aquel día en la Colonia La Primavera?
Los cobardes que hicieron ésto, dormirán tranquilos?
Aquí les traigo el video sin editar de toda la represión a los hermanos originarios.
Les dejo con su conciencia. 
Ustedes quieren un país así?