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miércoles, 26 de septiembre de 2012

La Ley de Identidad de Género. El reconocimiento del derecho a la identidad sexual en el derecho argentino

La Ley de Identidad de Género. El reconocimiento del derecho a la identidad sexual en el derecho argentino

Autor: González Magaña, Ignacio J. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 26-sep-2012

Cita: MJ-DOC-5985-AR | MJD5985



Sumario:

I. Introducción II. Análisis normativo III. La identidad de género y su reconocimiento en el Derecho Comparado IV. Conclusiones.



Doctrina:

Por Ignacio J. González Magaña (*)

I. INTRODUCCIÓN

El 23 de mayo de 2012 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 26.743 , la que se ha bautizado en el ámbito jurídico y mediático como Ley de Identidad de Género, sancionada por el Poder Legislativo con fecha 9 de mayo de este año.

Esta norma, cuyo articulado es bastante breve, representa uno de los mayores avances legislativos en materia de derechos personalísimos y bioética en nuestro país junto a la denominada «ley de muerte digna» , que fue sancionada con fuerza de ley en la misma sesión que la norma aquí comentada.

El texto de la norma reconoce el derecho a la identidad de género (art. 1); fija un concepto de identidad de género (art. 2); permite el cambio de sexo y nombre de pila tanto en la partida de nacimiento como en el Documento Nacional de Identidad a petición de parte realizada en el Registro Nacional de las Personas, sin necesidad de intervención judicial ni de patrocinio jurídico y pone a cargo del servicio de salud público y privado la obligación de realizar sin costo las operaciones de adecuación sexual y las terapias hormonales que fueren peticionadas por quienes quieran modificar su género; determinando el modo en que se debe accionar cuando quien requiera dicha adecuación sea un menor de edad, garantizando en todos los casos la confidencialidad del trámite (arts. 3 a 9).

Reconoce, en todos los casos, el derecho del peticionante a su libre desarrollo personal de acuerdo a su identidad de género y el trato digno que debe propiciarse a su respecto (art. 11 y 12).

Por último, la ley prevé una disposición abierta, que establece que ninguna norma podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo (art. 13), similar en cuanto a su contenido a la contenida en el art.42 de la Ley 26.618, que legisla el matrimonio civil entre personas del mismo sexo.

Como corolario de lo dicho, surge el reconocimiento legal del derecho a la identidad de género como un derecho de carácter personalísimo; siendo el objetivo de este trabajo analizar algunas de las circunstancias que pueden generarse en relación a su aplicación.

II. ANÁLISIS NORMATIVO

La ley aprobada impone como primera reflexión obligada el reconocimiento de la identidad como un concepto multifacético ligado a la noción de permanencia.

Es decir que el derecho a la identidad no se limita solo a considerar el aspecto físico o biológico de la persona; sino que comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, a través del cual, el individuo se proyecta socialmente exteriorizando su personalidad.

En este orden de ideas, la identidad del ser humano presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter espiritual, psicológico, mientras otros son de diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política. Este conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad no es más que perfilar el «ser uno mismo», el ser diferente a los otros, siendo este elemento lo que constituye la identidad personal (1).

Ergo, es posible admitir que cuando se reconoce el derecho a la identidad de género y al libre desarrollo personal a «toda persona» (arts. 1, 3, 11 y 13), la legitimación alcanzaría a las personas trans argentinas y extranjeras que habitan el suelo argentino y a todas las personas argentinas sea cual fuere el lugar donde se domiciliaren; ello fundado en la garantía de igualdad vigente en nuestro Estado constitucional de derecho.

El texto de la norma comprende un total de quince artículos, cuyos lineamientos centrales son los siguientes:

a) Cantidad de cambios de sexo

El texto de la ley permite la correspondiente rectificación registral una vez cumplidos los requisitos previstos por el art.4 por única vez, pudiendo ser nuevamente modificada con autorización judicial.

Dicho precepto guarda armonía con el fin de la ley, pues el objetivo de la norma es paliar una situación acuciante para quien padece disforia de género.

En este sentido, no resulta posible prima facie que una persona que haya adecuado su identidad de género en una sola unidad pretenda nuevamente modificar dicha situación.

Sin perjuicio de ello y dadas las complejísimas derivaciones que la disforia de género puede provocar, se prevé en forma expresa y acertadamente que, en el caso de presentarse el solicitante a un nuevo pedido de readecuación, sea obligatoria la intervención de la Justicia para merituar los términos de la petición que funde el nuevo pedido.

Por último, es importante señalar que, desde la doctrina, se ha controvertido la naturaleza del acto jurídico que provoca el emplazamiento de la identidad de género del solicitante.

Creemos que la intención de la norma es otorgar efectos jurídicos a la voluntad expresada por el solicitante. Atento a ello, entendemos que, exteriorizada la voluntad de la persona en sede administrativa, en los términos del art. 913 CCiv y cumpliendo las solemnidades que prevea la norma, queda perfeccionado el acto y, desde ese mismo instante, comienzan a producirse los efectos jurídicos que ello acarrea.

Los efectos se producen no solo porque el ordenamiento lo vincula al acto jurídico, sino principalmente porque quien realiza el acto quiere producir ese efecto jurídico con su celebración y la norma pone en primer lugar ese querer.Sin ese elemento constitutivo, no hay acto jurídico (2).

b) Cobertura del costo de las operaciones de adecuación sexual y terapias hormonales previas

Con respecto al impacto patrimonial que la sanción de la presente ley implicará para los agentes de salud, pensamos que, dado que la presente patología se presenta estadísticamente en proporciones ínfimas en nuestra sociedad, su cobertura por parte de los agentes de salud involucrados en cada caso no implicará una erogación grave como para alterar el normal desarrollo de sus funciones. Por otra parte, coincidimos con Graciela Medina, (3) en cuanto sostiene que el Estado debe hacerse cargo del costo de los tratamientos de las personas «transgéneros» no solamente porque esté en juego su derecho a la salud, ya que no todas las necesidades de salud pueden ser satisfechas por el Estado; sino porque la adecuación del género permite rescatar de la marginalidad social a personas que han caído en ella a consecuencia de su disforia y, de este modo, fomentar la elevación de su calidad de vida, de sus niveles de salud física y mental, evitar la difusión de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad (4).

c) La confidencialidad

El texto aprobado prevé la confidencialidad de los tratamientos que se lleven a cabo a través de cuatro disposiciones: 1. Para acceder al acta de nacimiento original, se debe contar con autorización de su titular. 2. Solo se puede acceder al conocimiento del acta de nacimiento originaria sin autorización del titular cuando exista autorización judicial debidamente fundada. 3. Se exime de publicar en los diarios el cambio de nombre, conforme a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 18.248 . 4.Se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el Documento Nacional de Identidad expedido en virtud de la misma (5).

Lo expuesto guarda estrecha armonía con el precepto del art. 19 de la Constitución Nacional , criterio que impone admitir que ni aun en el supuesto de celebración del matrimonio se dará a conocer el acta originaria de nacimiento, sin autorización del titular.

d) Utilización de un nombre distinto sin cambio registral

En este punto, la norma prevé que aun antes de realizar el cambio de nombre y de sexo en sede administrativa las personas, a su solo requerimiento, pueden utilizar el nombre de pila adoptado para la citación, el registro, el legajo, el llamado y cualquier otra gestión o servicio tanto en los ámbitos públicos como privados.

Ello se relaciona primariamente con lo que implica la vida social cotidiana para una persona que sufre de disforia de género pues, en muchos casos, la discriminación social suele ser un aspecto tan relevante como la adecuación de sexo propiamente dicha, por lo que, a petición de parte interesada, luce acorde la disposición precedentemente aludida.

Por su parte, a fin de complementar el texto de la norma, el proyecto de reforma al Código Civil establece en el art. 69 que el cambio del nombre o el apellido procede si existen justos motivos a criterio del juez y debe tramitarse mediante un proceso sumarísimo con intervención del Ministerio Público, previéndose la publicación de edictos.

Asimismo el art. 71 posibilita acciones de protección del nombre en tres hipótesis (para aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, cuando es indebidamente usado por otro o es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía).

e) Menores de edad

La ley establece asimismo el mecanismo que debe aplicarse cuando el pedido sea efectuado por un menor de edad.Al respecto queda claro a nuestro modo de ver que, en estos casos, la petición debe hacerla el menor y no sus padres, quienes en el mejor de los casos representan al niño en su decisión para modificar el sexo asignado y el prenombre.

Esto implica que los padres en ejercicio de la patria potestad (6) no pueden solicitar la mutación, ya que es un acto personalísimo, que debe ser otorgado por el menor y no por sus representantes legales.

Solari señala al respecto que «la madurez del niño influirá, decid idamente, en la solución que deba adoptarse. Cuanto mayor sea la edad y madurez, más decisiva será su voluntad. Emerge aquí la importancia de la capacidad progresiva del niño. Esta última condice con la idea de sujeto de derecho, como superador del régimen interno basado en el esquema tutelar clásico». Agrega -en forma coincidente con nuestra opinión- que «En cuestiones como las que nos ocupa creemos que a partir de los 14 años el sujeto puede decidir libremente sobre el cambio de sexo registral, con todas las consecuencias que ello implica. Ostenta la suficiente madurez como para elegir su proyecto de vida, en cuanto a su verdadera identidad de género. Dilatar el cambio respectivo o someterlo a la voluntad de los representantes legales ocasionaría un daño irreversible del niño que se encuentra en su pleno desarrollo individual en su vida de relación» (7).

En términos globales, la norma prescinde de la intervención del Poder Judicial en el trámite de adecuación de género, salvo en el caso de cirugías de menores donde se prescribe la autorización judicial. Entendemos que dicha observancia tiende a evitar instancias revictimizantes para quien sufre disforia de género, evitándole la realización de interminables trámites, a fin de lograr la readecuación orgánica de su cuerpo.

Ello sin perjuicio de recordar que las cirugías vinculadas a los fenómenos de la transexualidad pueden potencialmente presentar efectos negativos no deseados para el peticionante.En este sentido, tratándose de un ámbito de reserva, protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional (conductas autorreferentes), la decisión en conciencia compete en última instancia a la propia persona transexual siempre y cuando sea mayor de edad.

En el caso de un menor de edad, es prudente que el Poder Judicial otorgue la autorización por tratarse de cirugías de altísimo riesgo, irreversibles y que comprometen la salud reproductiva.

Debe efectuarse una prudente ponderación de los riesgos previsibles al igual que de los beneficios esperables, y otorgar la autorización cuando prevalezcan los beneficios esperables respecto de potenciales riesgos, debiendo admitirse la representación del menor a través de la figura del «abogado del niño», (8) tal como expresamente lo prevé la normativa que analizamos (art. 5 in fine de la Ley 26.743).

Al respecto, el proyecto de Código Civil señala en el art. 26 que se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí respecto a aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. Asimismo recepta que, a partir de los 16 años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Como corolario de ello, se desprende que si la disposición toma estado de ley, los menores desde los 13 años podrían solicitar el cambio del nombre sin intervención judicial.

Tanto el trámite de modificación registral del nombre, la publicidad, el derecho a la información respecto a la identidad y su uso civil y social se establecen de tal modo a fin de ocultar todo rastro originario de la persona, promoviendo así que no se la discrimine por dicha circunstancia.

III. LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

El reconocimiento del derecho a la identidad de género en el derecho comparado no es profuso.Ello nos permite afirmar sin temor a equivocarnos que la ley argentina es uno de los instrumentos legales más avanzados y osados en relación a sus pares en otras legislaciones del mundo.

El primer antecedente a la ley argentina se encuentra en la ley sueca de 1972 que prevé el cambio jurídico de sexo como consecuencia de la intervención quirúrgica, exigiendo que la persona deba ser soltera, de nacionalidad sueca, incapaz para la procreación y que el cambio morfológico sea estable.

El siguiente antecedente se encuentra en Alemania, que a principios de la década del 80 sancionó una ley similar a la argentina, en la que se exigía un dictamen médico sobre la irrevocabilidad del cambio de sexo y operación de reasignación sexual. Al igual que su antecesora sueca, establece su aplicación solo en caso de que la persona solicitante sea alemana y establece también un arrepentimiento con anulación de la decisión con el solo requisito del nuevo sentimiento de pertenecer al sexo de origen biológico.

Posteriormente, en Italia, se estableció la posibilidad de rectificación del estado civil en base a una sentencia firme que atribuya el sexo elegido como consecuencia de las modificaciones sexuales, mediante demanda de rectificación.

A diferencia de las legislaciones alemana y sueca, en Italia no es el médico el encargado de determinar la viabilidad de la petición, sino que es el juez quien, en forma expresa, debe autorizar la intervención quirúrgica de adecuación.

Como dato relevante cabe señalar que esta normativa fija que la sentencia judicial no tiene efecto retroactivo y provoca la disolución del matrimonio o la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso.

En Francia, es admitido el cambio del acta de nacimiento después del cambio de sexo, siempre que se constate, por ejemplo, la existencia del síndrome transexual de modo interdisciplinario y adverado por pericia judicial.La sentencia es constitutiva del cambio de sexo deseado y no tiene efecto retroactivo.

Holanda, al modificar el texto de su Código Civil, estableció -al igual que la normativa italiana- que es el juez el que otorga o no el cambio de sexo.

Sin perjuicio de ello, la norma prevé, en forma imperativa, un dictamen médico en el que conste la convicción del transexual de pertenecer a un sexo distinto al legal que consta en el acta de nacimiento, adaptación física al sexo deseado que no implica necesariamente intervención quirúrgica, pero que permita conocer que tiene el convencimiento de un propósito serio de permanecer viviendo como miembro del sexo adquirido, no estar casado y ser incapaz para la procreación.

La legislación inglesa, por su parte, permite el cambio de sexo a los que hayan cumplido los 18 años de edad y estén viviendo como miembros del otro sexo o lo hayan cambiado de acuerdo con el derecho de otro país.

Requiere constatar la disforia de género, que el cambio se haya producido al menos durante dos años y que la persona se proponga vivir de acuerdo al sexo deseado, exigiéndose asimismo que presente informes médico y psicológico y que se haya sometido o se esté sometiendo a tratamiento para la modificación del sexo.

Por último, tomamos como referencia la ley española de identidad de género, que establece dos requisitos para que la persona pueda cambiar su sexo en los documentos: presentar un certificado psiquiátrico de un trastorno de identidad sexual y demostrar que se ha sometido a un mínimo de dos años de tratamiento médico tendiente a lograr la readecuación deseada.

En Sudamérica, entretanto, contamos con la ley uruguaya, sancionada en el año 2009, que dispone que toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro.Incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente la identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y/o sexo señalado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de viaje u otros. En ningún caso, se exige cirugía de reasignación sexual para la concesión de la adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho documento.

La mencionada norma, cuyo articulado se asemeja en muchos aspectos a nuestra novel ley, habilita a solicitar la adecuación de la mención registral de su nombre, sexo o ambos cuando los mismos no coincidan con su identidad de género, siempre y cuando esta disonancia manifieste una estabilidad y persistencia durante al menos dos años mediante el proceso voluntario previsto en el art. 406.2 del Código General del Proceso ante los juzgados letrados de familia.

IV. CONCLUSIONES

Nuestra Ley de Identidad de Género habilita el cambio de sexo como parte del reconocimiento del derecho a la identidad de género. En este sentido, impone a los prestadores del sistema de salud garantizar, en forma permanente, los derechos que la ley reconoce.Ello por cuanto la ley comentada no solo implica la posibilidad de otorgar, a quienes padecen disforia de género, una vía legal para adecuar su sexualidad física a su sexualidad psíquica, sino que es sumamente importante su incorporación al plexo normativo como una herramienta para que los operadores del derecho y la sociedad en su conjunto conozcan el modo como se desarrolla esta patología y como afecta a quienes la padecen.

Concluimos, en relación al desarrollo efectuado, que no debe considerarse un loco, ni desquiciado ni «desviado» a las personas que sufren el referido trastorno, dado que el transexual es plenamente consciente de su dicotomía y vive inmerso en una realidad desesperante, dentro de un cuerpo que no se condice con su realidad psíquica.

Este proceso de adaptación y negación frecuentemente involucra la formación de amistades y tipos más cercanos de relaciones personales. Un eventual asumir de su identidad de género por parte del transexual y su inicio en un tratamiento marca un punto severo en estas relaciones, puesto que, en un principio, familiares, amigos o cónyuges tratan de que el transexual sea «curado» a través de análisis o terapia, debido a que ellos no están dispuestos a aceptar el resultado inevitable. Pero cuando ellos empiezan a darse cuenta de que la cura que ellos ansían no es posible, la relación cae bajo una gran presión. Cuando la relación se basa en otras características aparte del género, la relación puede continuar con los obvios cambios. Por ejemplo, un buen hijo puede ser igual de bueno como hija, un colega varón puede ser tan competente y llevadero como mujer.Es un aspecto triste que muchas de esas relaciones se disuelvan, algunas amable, pero tristemente, mientras que otras se deshacen con recriminaciones.

En efecto, el hecho de ser mujer y vivir con cuerpo de hombre o al contrario resulta insostenible desde cualquier punto de vista.

La ley admite que la noción de sexo no es unívoca, no se limita a la mera comprobación de la existencia de los órganos genitales que constituyen su manifestación primaria.

El reconocimiento de la identidad transgénero como una manifestación genérica, tal como puede ser la categoría «mujer» u «hombre», es un avance legal osado para una sociedad adiestrada sexualmente a modelos binarios y que a duras penas puede tolerar un vínculo homosexual (9).

En conclusión, nos permitimos sostener que la hermenéutica de la ley sancionada permite abstraer al transexual de la situación de penumbra en la que se encuentra, dentro de la cual se comprende y confunde a menudo, normalidad y desviación, apariencia orgánica e inclinación psíquica, vida individual y vida de relación.

Resulta, en estos términos, el transexual un ícono emblemático de la patología de lo desconocido como un sujeto en el cual se aprecia un definido contraste entre el elemento físico -sus características físicas exteriores- y aquel de naturaleza psíquica, lo cual lo conduce a la afanosa búsqueda de correspondencia entre su apariencia física y sus comportamientos, hábitos, vestidos y actitudes en general, que son propios del sexo que realmente siente y que hondamente vivencia en lo cotidiano.

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(1) CIOLLI, María Laura, "Ley de Identidad de Género", Sup. Esp. Identidad de Género - Muerte Digna, mayo 2012, 11.

(2) MILLÁN, Fernando, "Acto jurídico de emplazamiento en la nueva identidad de género", Revista de Derecho de Familia y Persona, p. 235, septiembre 2012.

(3) MEDINA, Graciela, "Ley de Identidad de Género. Aspectos relevantes".

(4) CSJN "Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspección General de Justicia" .

(5) Art.9 Confidencialidad - Solo tendrán acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada.

No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos. Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere el artículo 17 de la Ley 18.248.

(6) El concepto de «patria potestad» muta en el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación a la denominación «responsabilidad parental», por lo que todo lo expuesto sobre este particular debe entenderse asimilado al término propuesto en el proyecto de ley referido.

(7) SOLARI, Néstor, "La capacidad progresiva y la patria potestad en los proyectos de identidad de género", PFyS, noviembre 2011, p. 212.

(8) Art. 27 Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos - Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño , en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: [...]

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine...

(9) GERLERO, Mario (compilador), "Los silencios del derecho", Grimberg, Buenos Aires, 2008.

(*) Abogado, UBA. Especialización en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia (en curso), UBA. Carrera Docente (en curso), UBA. Programa de Formación de Aspirante s a Magistrados (en curso), Consejo de la Magistratura. Docente en la UBA y en talleres sobre género y trata de personas con fines de explotación sexual. Jefe de Despacho, Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría Nº 20. Ponente. Asistente a jornadas y seminarios. Autor de artículos para obras colectivas y publicaciones seriadas.





viernes, 27 de julio de 2012

Los Qom, rehenes sin agua y sin alimentos

http://www.elintransigente.com/notas/2012/7/27/rehenes-alimentos-140166.asp

27-07 13:30 hs 13.30 hs. Situación en la comunidad Nam Qom en Formosa. Audio Israel Alegre, vocero.

La situación es gravísima siguen en campo de concentración, presos en su territorio, la policía les requiza todo, hasta cuando va a ser esto?

link para escuchar nota:

http://ia700806.us.archive.org/14/items/Audios_141/20120727rnma-comunidadqom.mp3



a los niños Qom de La Primavera es imposible que les den netbooks, ni para farza, todavía les están negando DNI, agua, luz, salud, tierra y denuncian como se prepara la legitimación del destierro de todas las comunidades en la provincia, no se les atiende los reclamos conforme a su derecho y se quiere hacer circo para los que se creen que no saben y nunca van a saber cual es la verdadera situación, respecto a necesidades inventadas, reclaman por tierra, justicia, libertad y se las niegan en nombre de entregar netbooks! se creen que se van a encantar con eso y se van a ir a ser explotados al borde de las ciudades y dejar la tierra, para poder colgarse de la luz para mantener un aparato así? ya todos sabemos que ahí tampoco están cubiertas las necesidades básicas y hay menos derecho aún, espíritu, tierra, vida y futuro: http://​comunidadlaprimavera.blogspot.c​om.ar/


Formosa la historia negada de Namqom http://www.anred.org/spip.php?article5237


Qom formosa Namqom Las imágenes del desalojo en http://www.plazademayo.com/2012/07/las-imagenes-del-desalojo/








domingo, 29 de abril de 2012

Imputado: ¿a partir de qué momento? Derecho al sobreseimiento

Sumario:

I. Preliminar. II. El imputado. III. El sobreseimiento. IV. Conclusiones.



Doctrina:

Por Néstor A. Oroño (*)

I. PRELIMINAR

Es pretensión con este trabajo aportar sobre dos cuestiones igualmente sensibles e importantes en relación a ese sujeto esencial del proceso penal que es el imputado. La primera de ellas tiene que ver con el momento a partir del cual se adquiere tal condición y consiguiente reconocimiento de los derechos que de ello dimana. La segunda persigue develar si asiste a este sujeto procesal el derecho a obtener el sobreseimiento cuando, relacionado con un hecho presuntamente delictivo, no ha sido indagado.

II. EL IMPUTADO

1. Concepto

Se reconoce al imputado como aquel sujeto a quien se lo señala con responsabilidad en el hecho presuntamente delictivo que conforma el objeto de investigación, cualquiera sea el grado que su participación alcance.

Para Clariá Olmedo el imputado es el sujeto esencial del proceso penal que con respecto al objeto principal ocupa una posición pasiva (1).

Es el sujeto perseguido penalmente, quien conforme a las potestades reconocidas en la Constitución Nacional, los tratados internaciones (arts. 75 inc. 22 y 31 Constitución Nacional) y las normas procesales pretenderá desvirtuar o enervar el contenido dicha persecución. Este conjunto de actos conocido como defensa penal se desdobla: en una faz material, ejercida personalmente, y en una faceta técnica, que es ejercitada por un profesional del derecho sin perjuicio de la posibilidad que se le otorga a defenderse personalmente salvo cuando de ello resulte un perjuicio evidente para la defensa.

Al tratar la figura, los distintos códigos procesales reproducen fórmulas más o menos similares, respecto de los cuales me permito una breve reseña.

- Así, el Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984) en su

«Art. 72 - Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer, hasta la terminación del proceso, cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso.Cuando estuviere detenido, el imputado o sus familiares podrán formular sus instancias por cualquier medio ante el funcionario encargado de la custodia, el que las comunicará inmediatamente al órgano judicial competente».

- Código Procesal de Santa Fe (Ley 12.734):

«Art. 100 Calidad de imputado - Los derechos que este Código acuerda al imputado, podrá hacerlos valer la persona que fuera detenida o indicada como autor o partícipe de un hecho delictuoso, en cualquier acto inicial del procedimiento dirigido en su contra y en función de la etapa en que se encuentre, hasta la terminación del proceso.

»Si estuviera privado de su libertad podrá formular sus instancias ante el funcionario encargado de la custodia, quien la comunicará inmediatamente al tribunal interviniente».

- Código Procesal de Buenos Aires (Ley 11.922):

«Art. 60 (texto según Ley 13.943 ) Calidad. Instancias - Se considerará imputado a toda persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o partícipe de la comisión de un delito. Los derechos que este Código acuerda al imputado podrá hacerlos valer cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra.

»Cuando estuviere detenido, el imputado podrá formular sus instancias ante el funcionario encargado de la custodia, quien las comunicará inmediatamente al órgano interviniente. Desde el mismo momento de la detención o, no siendo detenible el delito desde la primera diligencia practicada con el imputado, este deberá ser anoticiado por la autoridad que intervenga que goza de las siguientes garantías mínimas:

»1. Ser informado sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de los cargos que se le imputan.

»2. A comunicarse libremente con un letrado de su elección, y que le asiste el derecho de ser asistido y comunicado con el Defensor Oficial. Si fuese nacional extranjero el derecho que le asiste de comunicarse con el cónsul de su país.

»3.Que no está obligado a declarar contra sí mismo ni a confesarse culpable.

»4. Los derechos que le asisten con relación al responsable civil del hecho por el que se lo imputa -si lo hubiere- y también respecto del asegurador, en caso de existir contrato, como asimismo los derechos que le asisten respecto de requerir al asegurador que asuma su defensa penal».

- Código Procesal de Córdoba (Ley 8123)

«Art. 80 Calidad e instancias - Toda persona podrá hacer valer los derechos que la ley acuerda al imputado, desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra (Constitución Provincial, artículo 40 ). Cuando estuviere preso, el imputado podrá formular sus instancias ante el funcionario encargado de la custodia, quien las comunicará inmediatamente al tribunal o fiscal según corresponda».

Por su parte la Constitución de esa provincia establece en el art. 40:

«Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de los derechos. Todo imputado tiene derecho a la defensa técnica, aun a cargo del Estado, desde el primer momento de la persecución penal. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo en causa penal, ni en contra de su cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano y parientes hermano y parientes colaterales hasta cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, su tutor o pupilo, o persona con quien conviva en aparente matrimonio. Carece de todo valor probatorio la declaración del imputado prestada sin la presencia de su defensor».

- Código Procesal Penal de Entre Ríos (Ley 9754):

«Art.61 Calidad e instancias - Se considerará Imputado a toda persona que en cualquier acto o procedimiento se lo indique o detenga como autor o partícipe de la comisión de un delito.

»Los derechos que la Constitución y este Código acuerdan al imputado podrá hacerlos valer cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso desde el primer momento de la persecución penal dirigida en su contra hasta su finalización.

»Cuando estuviere detenido, el imputado podrá formular sus instancias ante el funcionario encargado de la custodia, quien las comunicará inmediatamente al órgano interviniente».

- El Código Procesal Penal de la República de Chile, en su parte medular sobre la cuestión, contiene las siguientes normas:

«Art. 7 Calidad de imputado - Las facultades, derechos y garantías que la Constitución Política de la República, este Código y otras leyes reconocen al imputado, podrán hacerse valer por la persona a quien se atribuyere participación en un hecho punible desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.

»Para este efecto, se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible.

»Art.8 Ámbito de la defensa - El imputado tendrá derecho a ser defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra.

»El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvo las excepciones expresamente previstas en este Código».

Más allá de las fórmulas transcriptas, Busser propone como fórmula definitoria de tal situación la siguiente

«Los derechos que este Código reconoce y establece a favor del imputado, podrá ejercerlos la persona que en cualquier actividad o acto de un procedimiento resulta indicada como autora o partícipe de un hecho u omisión con apariencia de delito» (2) toda vez que la ley procesal no acuerda derechos, sino simplemente los reconoce.

2. ¿A partir de qué momento?

De la reseña precedente puede observarse que en todos los casos se reconoce al sujeto la condición de imputado desde el inicio mismo del proceso, en tanto exista cualquier indicación o acto en su contra. El tenor de las fórmulas plasmadas en los diversos digestos procesales torna imperativo precisar a qué tipo de «indicaciones» o actos aluden las mismas.

Por indicación cabe entender toda alusión o referencia a un sujeto identificado o identificable que lo vincule como autor o partícipe del hecho presuntamente delictivo. Quedan fuera de este concepto las alusiones o referencias a otros sujetos que no tengan -aun potencialmente- los grados de responsabilidad señalados previamente, por ejemplo, indicaciones alusivas a testigos, auxiliares de la Justicia, autoridades que previenen a la jurisdicción, entre otros.

Las indicaciones pueden emanar de diversos actos procesales y de distintos sujetos.

Acto procesal ampliamente considerado como toda actividad encaminada a lograr la finalidad que se propone el proceso, mediante el cual se plasma una manifestación de voluntad del órgano jurisdiccional, de las autoridades delegadas, de los auxiliares de la jurisdicción, de las partes o de terceros, que tenga virtualidad de repercusión en el proceso.Estos actos que «indican» al sujeto pueden ser realizados dentro del mismo proceso judicial o bien fuera de él por los sujetos señalados en el párrafo anterior. Lo definitorio es su efecto o repercusión en el marco del proceso. Por ejemplo, la toma de conocimiento de un hecho delictivo por parte de un funcionario público, que le impone el deber de denunciar.

Son, entre otros, actos que indican la relación del sujeto en calidad de autor o partícipe en el hecho presuntamente delictivo: la denuncia ante autoridad policial, la denuncia ante el Ministerio Público Fiscal o ante el órgano jurisdiccio nal, los actos practicados por autoridades prevencionales que de cualquier modo denoten sospecha o relación del sujeto con el hecho presuntamente delictivo, el requerimiento de instrucción, la citación a reconocimiento en rueda de personas, la citación a prestar declaración informativa en aquellos digestos que la contemplan, el requerimiento para someterse o prestarse a determinadas pericias, el resultado de dichas pericias en cuanto lo vinculen al hecho del modo ya aludido, el allanamiento de la morada, la requisa, el secuestro de efectos de su propiedad, posesión o tenencia, el arresto policial y la detención en el marco de una investigación penal y todo acto emanado de alguno de los sujetos anteriormente referidos que lo vinculen como autor o partícipe del hecho que constituye el objeto de la causa.

Me apresuro a señalar la equivocada concepción que muchas veces se verifica en la práctica tribunalicia, de negar al sujeto la calidad de imputado y consiguientes derechos que emergen de esa condición, hasta tanto se lo detenga o cite a indagatoria.

Lo que constituye una viciosa praxis en palmaria violación al claro mandato legal emergente de las fórmulas reseñadas en el punto anterior, con la consiguiente e injustificada privación de los derechos inherentes al carácter de imputado, por cuanto la claridad y la contundencia de las normas citadas no dejan margen de hesitación respecto del momento a partir del que se adquiere dicho estatus legal.Así, previamente a la recepción de indagatoria -audiencia imputativa o de formalización en los más actualizados digestos-, es posible que el sujeto sea relacionado con el hecho presuntamente delictivo de distintas maneras, según quedara expuesto y por parte de diversos sujetos, a saber:

a) De terceros, por ejemplo, del denunciante en oportunidad de dar la noticia criminis; de testigos en sus declaraciones producidas en el marco de la investigación penal preparatoria o de las actuaciones prevencionales.

b) Del órgano de acusación al formular requerimiento de instrucción y vincular al sujeto con el hecho investigado o mediante cualquier otro acto en el marco de la investigación penal preparatoria. A título ejemplificativo, requerir medidas probatorias que pretendan relacionar al sujeto con el hecho; requerir la detención de este o la adopción de otras cautelares a su respecto; solicitar su convocatoria a declaración indagatoria, imputativa o informativa.

c) Del querellante en oportunidad de presentar querella o mediante cualquier otro acto en el marco de la investigación penal preparatoria, por ejemplo, requerir medidas probatorias que pretendan vincular al sujeto con el hecho y demás medidas similares a las indicadas para el Ministerio Público Fiscal.

d) Del órgano jurisdiccional.A título de ejemplo pueden citarse ordenar la detención del sujeto; en los digestos que lo admiten, convocarlo a declaración «informativa»; en los digestos que lo admiten, despachar oficiosamente diligencias probatorias que puedan tener entidad para vincularlo con el hecho -pueden mencionarse reconocimiento en rueda de personas, allanamiento de domicilio en procura de efectos relacionados al delito investigado, análisis de ADN, entre otras-.

Sin embargo, de donde se despeja toda duda es de pruebas tales como intercepción de correspondencia e intervención de las comunicaciones telefónicas, cuyo dictado se reserva al órgano jurisdiccional, las que por sus características y utilidad son dispuestas generalmente al inicio de la investigación y precedentemente a toda otra diligencia procesal, cuyos destinatarios son el imputado o terceros.

e) De la autoridad policial al proceder al arresto o detención del sujeto con motivo de la investigación del hecho; convocarlo a prestar declaración o interrogatorio sumario en supuestos en que la legislación procesal lo permita; convocar al sujeto para informarlo del hecho y de los derechos que le asisten como imputado; incautar elementos propiedad del sujeto que se vinculen con el hecho investigado, etc.

f) De auxiliares de la jurisdicción. Por ejemplo de peritos, que en sus dictámenes vinculen al sujeto con responsabilidad en el hecho objeto del proceso.

Sin la pretensión de agotar la cuestión, de la enumeración y la ejemplificación precedentes, es posible advertir que existe una numerosa y variada gama de posibilidades de vincular a un sujeto con el hecho presuntamente delictivo que constituye el objeto de la investigación, antes de su convocatoria a prestar indagatoria, o audiencia imputativa o de formalización.

A ello es preciso agregar que ciertos digestos procesales al tratar la situación del imputado reconocen a toda persona que tuviere noticia de haber sido imputada en un proceso el derecho de presentarse ante el juez a fin de dar las explicaciones o aclaraciones que estime oportunas:

«Apenas nace su condición de tal [...] podrá solicitar audiencia a fin de prestar declaración cuando lo estime conveniente» (art.101 Código Procesal Penal de Santa Fe).

De esto puede concluirse inequívocamente que el carácter de imputado se adquiere previamente y con independencia de la declaración indagatoria.

En similar sentido el art. 279 del CPPN prevé que

«La persona contra la cual se hubiera iniciado o esté por iniciarse un proceso, podrá presentarse ante el juez competente a fin de declarar».

Para Clariá Olmedo, la indicación debe estar contenida en un acto imputativo procesalmente eficaz en cuando dirigido a formar causa (3).

Basta entonces un acto procesal dirigido contra esa persona para que adquiera la calidad de imputado y ello es importante porque desde ese momento tiene los derechos de la defensa (4).

Así según D'Albora, el estatus de imputado puede anticiparse al resultar señalado como partícipe de un hecho delictuoso a través de cualquiera de los actos procesales cumplidos durante la etapa instructoria.

A partir de la adquisición de tal calidad, se activa la operatividad del sistema de garantías que es propia a dicha condición y nace la obligación del Estado de resolver su situación procesal de manera definitiva según veremos luego.

Se advierte que el ordenamiento adjetivo fija un estándar amplio en lo que a la determinación de la calidad de imputado se refiere, pues no limita la asunción de tal carácter a la existencia de un acto de legitimación pasiva concreto por parte de los órganos del Estado; basta que la persona sea indicada «de cualquier forma» como partícipe de un hecho delictivo. Y los derechos inherentes a tal calidad pueden ejercerse cuando el proceso esté por iniciarse o ya haya comenzado (v. art. 279 CPPN).

Sobre lo cual afirma Maier que

«hoy la discusión ha terminado, pues la pregunta ha sido contestada correctamente por la propia ley en el sentido de fijar el punto inicial en aquel momento en el que una persona es indicada de cualquier forma, como partícipe en un hecho punible.Restaría agregar, para cerrar aún más la definición, que ese señalamiento debe acontecer ante alguna de las autoridades encargadas por la ley de la persecución penal (policía, ministerio público, eventualmente, juez)» (5).

Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para quien

«29. [...], el derecho a la defensa debe necesariamente poder ejercerse desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y solo culmina cuando finaliza el proceso, incluyendo, en su caso, la etapa de ejecución de la pena. Sostener lo opuesto implicaría supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el investigado encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce o a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo cual es evidentemente contrario a la Convención. En efecto, impedir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia la investigación en su contra y la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos es potenciar los poderes investigativos del Estado en desmedro de derechos fundamentales de la persona investigada. El derecho a la defensa obliga al Estado a tratar al individuo en todo momento como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo.

»30. Por todo ello, el artículo 8.2.b convencional rige incluso antes de que se formule una "acusación" en sentido estricto. Para que el mencionado artículo satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que la notificación ocurra previamente a que el inculpado rinda su primera declaración ante cualquier autoridad pública.

»31.Evidentemente, el contenido de la notificación variará de acuerdo al avance de las investigaciones, llegando a su punto máximo, expuesto en el párrafo 28 supra, cuando se produce la presentación formal y definitiva de cargos. Antes de ello y como mínimo el investigado deberá conocer con el mayor detalle posible los hechos que se le atribuyen» (6).

3. Derechos emergentes de tal condición

Reconocida la calidad de imputado, nacen para el sujeto importantes derechos, entre ellos:

a) El derecho fundamental que se reconoce y asegura al imputado a partir del momento mismo que nace dicha condición es el debido proceso. Las reglas básicas del debido proceso se encuentran adecuadamente explícitas en el art. 8 de la CADH :

«1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

»2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presum a su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:»a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

»b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

»c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

»d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

»e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

»f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

»g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

»h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

»3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

»4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.

»5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la Justicia».

b) A conocer la existencia de una causa seguida en su contra e interiorizarse de la misma. En ese sentido cito el art. 73 del Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto reconoce

«La persona a quien se le imputare la comisión de un delito por el que se está instruyendo causa tiene derecho, aun cuando no hubiere sido indagada, a presentarse al tribunal, personalmente con su abogado defensor, aclarando los hechos e indicando las pruebas que, a su juicio, puedan ser útiles».

En similar sentido, el art.101 Código Procesal Penal de Santa Fe al enumerar los derechos del imputado consagra, apenas nace su condición de tal, el de conocer la existencia de una causa seguida en su contra con los datos necesarios para individualizarla. El art. 60 del digesto procesal bonaerense instituye como garantía mínima ser informado sin demora en un idioma que comprenda y en forma detallada de la naturaleza y la causa de los cargos imputados. Lo cual importa se informe al sujeto de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan y de los derechos que le reconocen la Constitución y las leyes así como ser asistido profesionalmente desde los momentos iniciales.

c) A controlar la producción de la prueba, estando presente en el proceso de manera personal o por medio de delegado técnico; a presentar y producir prueba en su descargo. El art. 8.2.f de la CADH, contiene especial previsión respecto de los testigos y peritos, garantizando al imputado la posibilidad de interrogar a los primeros, y obtener la comparecencia de testigos o peritos y de otras personas que pudieren arrojar luz sobre los hechos.

d) A prestar declaración en cualquier momento respecto de los hechos objeto de investigación. A guardar silencio o en caso de consentir a no hacerlo bajo juramento.

e) A solicitar se active la investigación para que se resuelva su situación en un plazo razonable.

f) A no ser sometido a tortura o tratos crueles, inhumanos o degradantes.g) A no ser juzgado en ausencia, sin perjuicio de las responsabilidades que para él derivaren de la situación de rebeldía.

h) A impugnar las resoluciones judiciales a través de los recursos instituidos legalmente.

Para Jauchen,

«Mediante de la determinación de la calidad de imputado, se establece un haz de derechos y garantías judiciales, de los que toda persona, por revestir dicha calidad, es titular, más allá de su recepción positiva en los digestos del rito.

»Una simple y práctica numeración permite consignar los que a continuación se detallan:

»1) garantía de acceso a la jurisdicción: el debido proceso legal (art. 18 de la Const. Argentina);

»2) acción constitucional con habeas data y habeas corpus (art. 43 , Const. Nac.);

»3) garantía no enumerada contra la irracionabilidad de actos u omisiones de funcionarios a cargo de los poderes del Estado (art. 1º, 28 , 33 , Const. Nac.);

»4) inviolabilidad del domicilio, de la correspondencia, y de los papeles privados;

»5) jueces naturales, prohibición de comisiones especiales (art. 18);

»6) principio de legalidad en materia penal, irretroactividad de la ley penal, retroactividad de la ley penal más benigna;

»7) información sobre el hecho imputado;

»8) derecho a comunicarse libre y privadamente con su defensor e inmunidad en la declaración del imputado;

»9) incoercibilidad del imputado como el sujeto de prueba;

»10) estado de inocencia;

»11) derecho a recuperar la libertad ambulatoria cuando se encuentren asegurados los fines del proceso (excarcelación, libertad provisional, etc.);

»12) garantía de ser detenido solo por orden escrita de autoridad judicial;

»13) non bis in ídem;

»14) garantía de razonabilidad en el plazo de duración del juicio;

»15) garantías jurisdiccionales para la ejecución de las penas: cárceles sanas y limpias, prohibición de la pena de muerte, prohibición de tormentos, azotes y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (art. 1º, 18, 19, 28 y 33, Const.Nac.; 7, 8, 9, 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 9, 10, 11, 14, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos );

»16) garantía supranacional para la defensa de los derechos fundamentales estatuidos por el Derecho de la Constitución, conforme lo establecen los artículos 1º, 2º, 44, 48, 49, 50, 63 y 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, derecho a dar las explicaciones y ofrecer las diligencias pertinentes con la finalidad de contradecir la acción penal» (7).

III. EL SOBRESEIMIENTO

1. Concepto y caracteres

El sobreseimiento es la resolución jurisdiccional dictada antes de la sentencia definitiva, que por los motivos legalmente especificados cierra irrevocable y definitivamente el proceso con relación al imputado a cuyo favor se dispone respecto del hecho por el cual ha adquirido dicha condición.

Son características de tal decisorio:

a) Jurisdiccionalidad. Corresponde disponerlo al órgano jurisdiccional -juez o tribunal- competente. El sobreseimiento puede dictarse en cualquier momento del proceso, antes de la sentencia definitiva, aun en el marco de un debate o juicio oral, por ejemplo, cuando sobrevenga alguna causal de carácter perentorio durante el juicio antes de la sentencia definitiva.

¿Puede disponerlo el tribunal de alzada? Como regla, considero que no. De verificarse alguna causal perentoria cuando las actuaciones se encuentren a conocimiento de un tribunal de alzada, deberá denunciarse la misma y requerir que las actuaciones se remitan al tribunal de origen para que este resuelva, dejando así debidamente salvaguardado el derecho al recurso. Una eventual resolución denegatoria del sobreseimiento solicitado por el imputado es un «auto procesal importante», que requiere la disponibilidad de un recurso ante un tribunal superior (8).

Excepcionalmente el tribunal de alzada podría sobreseer, por ejemplo, tratándose de la muerte del imputado ocurrida durante la radicación de las actuaciones en dicha instancia.

b) En cuanto a su forma. Debe ser dispuesto por auto.

c) Procede por causales taxativamente establecidas en la ley.No basta cualquier motivo para su dictado, por lo tanto no es una resolución dependiente del puro arbitrio judicial, sino que debe existir certeza en el ánimo del juez respecto de la existencia de alguna de las causales que habilitan su dictado. Ciertos códigos exigen que las causales de procedencia sean «evidentes».

Los motivos contemplados en los diversos digestos procesales son: extinción de la acción penal; cuando el hecho investigado no se ha cometido o no encuadra en una figura penal; que el delito no haya sido cometido por el imputado; o cuando mediare una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria, el vencimiento de los plazos máximos previstos para la instrucción, entre otras. A ello cabría agregar la posibilidad del cierre de la causa por sobreseimiento cuando se verifique una reforma legal y la nueva ley -más benigna- tenga carácter desincriminante, por aplicación del art. 2 del Código Penal .

d) Produce efectos de cosa juzgada en favor del imputado respecto del cual se ha dispuesto, en relación al hecho que en la resolución se indique. Una vez que el sobreseimiento ha adquirido firmeza, no puede someterse nuevamente a juzgamiento al sujeto por el mismo hecho, cobrando operatividad el principio non bis in ídem, consagrado en el art. 8.4 de la CADH (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional).

e) Puede ser total o parcial, subjetiva y objetivamente: existiendo varios imputados en un mismo proceso, el sobreseimiento puede disponerse respecto de uno o varios. En supuestos de múltiple atribución delictiva a un sujeto, es posible el dictado del sobreseimiento en relación a uno, varios o todos los hechos endilgados.

2. ¿Es la declaración indagatoria un requisito para el dictado del sobreseimiento?

Centrando el análisis en la posibilidad de disponer el sobreseimiento del imputado cuando no ha sido indagado, interesa a modo de premisa recordar que uno de sus derechos esenciales consiste en obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo razonable (arts. 18, 75 inc.22 de la CN, 8.1 de la CADH y 14.2.c del PIDCP). Sobre lo que nuestro Más Alto Tribunal ha entendido que

«d ebe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible, a la situación de incertidumbre y de innegable restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal» (9).

A partir de la reforma constitucional de 1994, dicha garantía, como elemento constitutivo del debido proceso tiene además jerarquía convencional. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

«Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por el efecto útil de la Convención no se ve mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad, ex oficio, entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes» (10).

Que, con igual jerarquía se consagra a favor del imputado la imposibilidad de múltiple persecución penal o non bis in ídem, lo que según quedará evidenciado más adelante cobra especial importancia al momento de la definición de su situación procesal.Al decir de D'Albora, su formulación positiva capta tanto la doble persecución como una ulterior condena por el mismo hecho (11). La Corte Suprema, además de reconocerle rango constitucional, asevera que no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio a quien ya lo ha sufrido por un mismo hecho, agravio no redimible ni aun con el dictado de una ulterior sentencia absolutoria (12). Este principio importa que la pretensión punitiva del Estado «ha de agotarse en el primer uso que de la misma se haga, cualquiera sea el resultado obtenido» (13).

Reconocidas tales premisas y los derechos inherentes a la condición de imputado, sostengo que no es requisito de la ley procesal para el dictado de un auto de sobreseimiento la previa recepción de la declaración indagatoria del imputado, como sí se exige para ordenar su procesamiento. Razones por las que el sobreseimiento se impone -dándose algún supuesto de procedencia- «por la mera imputación que hubiere dado lugar a la instrucción de un proceso.En tanto se haya verificado, puede sobreseerse a quien resultó objeto de aquella, sin otra exigencia legal previa» (14).

En esta dirección se orienta importante jurisprudencia, entre la que cabe citar:

«Es válido el sobreseimiento de los imputados dictado sin previa recepción de la declaración indagatoria, toda vez que constituye un pronunciamiento jurisdiccional que cierra definitivamente el proceso respecto de aquellos, siendo que existe la posibilidad de que haya un proceso abierto contra una persona aun antes de dicha citación, siempre que hubiera sido indicado en cualquier forma como partícipe del hecho delictuoso»; (15)

«Que, por la circunstancia de no haberse citado a los imputados a prestar declaración indagatoria en el proceso, o por no haberse ordenado determinadas medidas jurisdiccionales con respecto a los nombrados por las cuales se los vincule de una forma más inmediata al legajo, no se impide una decisión jurisdiccional por la que se concluya definitiva e irrevocablemente el proceso (conf. art. 335 del CPPN), cuando concurre alguna de las causales que se prevén por el art. 336 del ordenamiento adjetivo. Esto es así pues, por el art. 72 del Código adjetivo, se estableció que los derechos que por el cuerpo legal mencionado se acuerdan al imputado pueden hacerse valer por cualquier persona que sea "indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso»; (16)

«No es nulo el sobreseimiento dictado sin que previamente se haya recibido declaración indagatoria al imputado»; (17)

En el mismo sentido, «la sola condición de imputado habilita la vía del sobreseimiento como modo de culminación del sumario sin que resulte necesario que aquél haya sido escuchado en indagatoria» (18).

Desde análoga perspectiva, se afirma:

«reviste la calidad de imputado cualquier persona que sea detenida o indicada de cualquier forma como partícipe de un hecho delictuoso (art.72 del CPPN), y le asiste el derecho de ver concluido el proceso a su respecto por cualquiera de los motivos previstos en el ordenamiento jurídico [...], corresponde instar el dictado de su sobreseimiento, temperamento que no requiere necesariamente para su procedencia que el imputado haya prestado declaración indagatoria»; (19)

«siendo imputada una persona, sin habérsele tomado declaración indagatoria, no es el archivo de las actuaciones la solución adecuada, sino si así correspondiere, el sobreseimiento en la misma y respecto del mismo imputado».

La doctrina también es coincidente en cuanto a la posibilidad de sobreseer aun sin que haya indagatoria previa (20). Este criterio implica reconocer a toda persona imputada de un delito el derecho a obtener un pronunciamiento desincriminatorio a su respecto en caso de que se verifique la concurrencia de alguna de las causales taxativamente contempladas en los digestos procesales a las que ya se aludiera, aun cuando no se dispusiera la declaración indagatoria del mismo por no darse en la especie el grado de sospecha para ello.

Se apunta además que

«el sobreseimiento es un derecho del imputado (art. 68 ) sino porque además la indagatoria es presupuesto del procesamiento (art. 325 ), pero jamás del sobreseimiento (art. 356 )» (21).

Esta es la posición más beneficiosa para la situación del imputado, pues define de una vez y para siempre su situación en el proceso, lo cual constituye un derecho cuyo reconocimiento satisface una exigencia consustancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, que debe reputarse incluido en la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional.

IV. CONCLUSIONES

Al decir de Sánchez Chacín, (22) los actos conclusivos representan uno de los pilares fundamentales en los cuales se sustenta el proceso penal acusatorio.La fase investigativa va dirigida a configurar los elementos copulativos de la verdad procesal, siendo sus dos actos verdaderamente conclusivos el sobreseimiento y la acusación.

Que la calidad de imputado se adquiere con independencia de la citación a indagatoria o equivalente, bastando para ello alguna indicación en los modos y por los sujetos previamente señalados.

Tal condición importa el reconocimiento de los derechos inherentes al debido proceso, entre ellos, el cierre definitivo de la causa en un plazo; verse liberado de la misma cuando no exista mérito para llevar adelante la persecución penal, por cuanto nadie puede verse obligado a soportar la carga de un proceso penal y las injustas molestias que ello irroga en tales condiciones, claramente lesivas de la dignidad personal. Lo cual es muy bien retratado por Chiara Díaz, para quien en la praxis

«En el marco de un proceso el acusado deja de ser sujeto de derechos y es convertido en objeto de persecución, con lo cual la naturaleza del proceso adquiere una connotación sancionatoria indudable y es efectivamente un instrumento de castigo, adicionado a las penas» (23).

En contrapartida, el archivo de las actuaciones (fiscal o jurisdiccional) admitido por algunos digestos y de uso frecuente en la jerga tribunalicia es una resolución que no causa estado y que mantiene al imputado en una situación de provisionalidad, toda vez que conlleva la posibilidad de la reapertura de la investigación si variase la situación probatoria.

Como bien señala Binder, la utilización desmesurada de la figura del archivo «implica, de hecho, dejar la investigación en una especie de "limbo", ya que la persona imputada no llega a saber con precisión cuál es su verdadera situación procesal o real» (24). Con la posibilidad cierta de, mediante una utilización equivocada, distorsionada o manipulación abusiva de este instituto procesal, renovarse una y otra vez la persecución penal contra una persona en virtud del mismo hecho y la consiguiente afectación de la garantía convencional non bis in ídem, a la que se aludiera previamente.Tratando de delimitar la operatividad de una y otra figura, entiendo que cuando se verifique con grado de evidencia alguno de los motivos de sobreseimiento tales como mediar una causa extintiva de la acción penal u otra de carácter perentorio; inexistencia o atipicidad del hecho; que el delito no ha sido cometido por el imputado o que media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o excusa absolutoria a su favor, etc., se impone el dictado de tal resolución. En otros términos, cuando se verifique «la extinción del ejercicio de los poderes de la acción y jurisdicción, o de la inexistencia de responsabilidad penal del imputado» (25). Mientras que el archivo debe reservarse para casos de insuficiencia de elementos probatorios, cuando exista la posibilidad más o menos cierta de incorporar nuevas pruebas y para supuestos en no logre removerse algún obstáculo legal para ejercitar la acción penal, tales como desafuero o juicio político.

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(1) Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal, Rubinzal Culzoni, t. II, p. 57.

(2) Busser, Roberto A., Código Procesal Penal de Santa Fe. Ley 12.734. Anotado, Panamericana, p. 100.

(3) Clariá Olmedo, op. cit., p. 60.

(4) Levene; Casanovas y Hortel, Código Procesal Penal de la Nación, Depalma, 1992.

(5) Maier, Julio B., Derecho procesal penal. Parte general. Sujetos procesales, Editores del Puerto, p. 295.

(6) CIDH, "Barreto Leiva c/ Venezuela", sentencia de fecha 17/11/2009.

(7) Jauchen, Eduardo M., "Comentarios sobre el Código Procesal Penal de Santa Fe", RCE, p. 116.

(8) Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 17/94, causa 11.086, "Maqueda".

(9) CSJN, Fallos 272:188 , 322:360 , entre otros.

(10) CIDH, "Trabajadores Cesanteados del Congreso vs. Perú", sentencia de fecha 24/10/2006.

(11) D'Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado, concordado, Lexis Nexis, t. I, p. 11.

(12) CSJN, Fallos 229:221.

(13) Mihura Estrada, Ricardo, "El doble procesamiento y la doble sanción en el derecho penal tributario", ER, 29/2/2000, p.4.

(14) Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl, Código Procesal Penal de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi.

(15) CNCP, Sala IV, 11/5/2011, "J. M.", DJ, 3/8/2011, p. 87, LL Online, AR/JUR 22095/2011.

(16) CNApelPenEcon, Sala B, 13/11/2001, DJ 2003-1, 979, LL Online, AR/JUR/800/2002.

(17) CCrimCorr, Sala VII, c. 1080, "Goldaracena Manuel y otros".

(18) CCrimCorr, Sala VII, c. 5570, "Godard Armando", 27/2/1997.

(19) CCrimCorr, Sala IV, c. 19.707, "Calizich Pablo Alejandro", 31/10/2002.

(20) Torres Bas, Raúl E., El sobreseimiento, Plus Ultra, p. 46.

(21) Büsser, Chiappini e Iturralde, Código Procesal Penal de Santa Fe, Panamericana, t. 2, p. 360.

(22) Sánchez Chacín, Carlos Luis, Los actos conclusivos en el proceso penal venezolano, http://www.derechopenalonline.com.

(23) Chiara Díaz, Carlos, El proceso penal. Eficacia y garantías, Colección Jurídica y Social, UNL, p. 18.

(24) Binder, Alberto, Introducción al derecho procesal penal, Ah Hoc, 2ª ed., p. 242.

(25) Clariá Olmedo, Jorge, Derecho procesal penal, Ediar, t. V, p. 328.

(*) Abogado, UCSF. Doctorado en Derecho, UCSF (tesis en elaboración). Profesor universitario en la UCSF, en la UCA sede Paraná y en la UCSE sede Rafaela. Docente del Curso de Actualización para Aspirantes a la Magistratura Penal, Ministerio de Gobierno, Justicia y Derechos Humanos de la Provincia de Santa Fe. Defensor Público Oficial ad hoc para la Justicia Federal de Santa Fe. Conjuez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Santa Fe. Conjuez del Juzgado Federal N° 1 Santa Fe. Autor de artículos vinculados a temas jurídicos. Presidente del Instituto de Derecho Penal y Procesal Penal, Colegio de Abogados de Santa Fe. Miembro del Instituto de Derecho Penal, UCSF. Integrante en representación del Colegio de Abogados de Santa Fe de la Comisión de Reforma a la Legislación Procesal Penal en el marco del Plan Estratégico para la Justicia de Santa Fe. Integrante del Tribunal Evaluador para selección de postulantes al Ministerio Público de la Acusación y al Servicio Público de la Defensa Penal de la Provincia de Santa Fe. Jurado técnico para selección de jueces penales, Consejo de la Magistratura de la Nación.

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Voces: DECLARACIÓN INDAGATORIA - SOBRESEIMIENTO - PROCESAL PENAL - IMPUTADO

Título: Imputado: ¿a partir de qué momento? Derecho al sobreseimiento

Autor: Oroño, Néstor A. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 27-abr-2012

Cita: MJ-DOC-5773-AR | MJD5773


Fuente: http://ar.microjuris.com/getContent?page=fullContent.jsp&reference=MJ-DOC-5773-AR




miércoles, 25 de abril de 2012

Apuntes varios sobre el derecho de familia en el Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio Autor: Sambrizzi, Eduardo A.

Sumario:

I. El comienzo de la existencia de la persona. II. Los deberes de los esposos en el matrimonio. III. Las uniones convivenciales. IV. Las fuentes de la filiación y la voluntad procreacional. V. La maternidad subrogada. V. La fecundación post mortem. VI. El divorcio.



Doctrina:

Por Eduardo A. Sambrizzi (*)

En las líneas que siguen haremos una somera referencia a distintos aspectos contemplados en el Anteproyecto de Reformas a los Códigos Civil y de Comercio, relacionados con la familia.

I. EL COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA

En el anteproyecto se incluyó una norma según la cual la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el cuerpo de la mujer o la implantación en ella del embrión formado mediante técnicas de reproducción humana asistida. De acuerdo a ello y contrariando la tradición jurídica de nuestro país, los embriones obtenidos por reproducción asistida que no hayan sido transferidos a una mujer no son considerados como personas humanas. Dicho en otras palabras, serían cosas, por lo que de aprobarse la reforma existirá la posibilidad de manipularlos y destruirlos -mediante la investigación y la experimentación o de alguna otra manera-, no obstante no existir diferencia ontológica alguna con los fecundados en el cuerpo de la mujer o transferidos a la misma.

Con la disposición proyectada se viola claramente una norma constitucional, por cuanto de acuerdo a la Convención sobre los Derechos del Niño y a lo que resulta de la Declaración Interpretativa introducida por la Ley 23.849 , que aprobó la Convención, se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su concepción, la que se produce al ser fecundado el óvulo por el espermatozoide, como ha sido fehacientemente demostrado por la ciencia.

Como se advierte, al hacer referencia a la concepción, la precitada Declaración Interpretativa no efectúa distinción alguna sobre si la misma se produce dentro o fuera del cuerpo materno, por lo que el embrión obtenido por reproducción asistida y no transferido a la mujer, según la Constitución sería un niño, pero no una persona según el Código Civil, lo que constituye una contradicción evidente.

Además, con la disposición proyectada se incurre en una injusta discriminación -además deatentarse contra el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la CN- entre los embriones que se hallan dentro del cuerpo de la mujer y los que no hayan sido transferidos a la misma, lo que resulta de que a diferencia de aquellos, estos últimos no serían personas.

II. LOS DEBERES DE LOS ESPOSOS EN EL MATRIMONIO

En el anteproyecto se eliminaron los deberes de fidelidad y de cohabitación de los esposos, lo que se fundamentó en que los únicos deberes y derechos que se regularon fueron los «estrictamente jurídicos, es decir, aquellos que cuyo incumplimiento genere consecuencias en ese plano. Los derechos y deberes de carácter moral o éticos quedan reservados al ámbito privado».

No estamos de acuerdo con la supresión de esos deberes, puesto que si bien es cierto que se eliminaron la totalidad de las causales de divorcio, incluidas las culpables, lo que justificaría su supresión, también lo es que la ley -aparte del claro fundamento moral que debe tener- tiene una importante función docente, que transmite a las personas qué es lo que está bien y lo que está mal, en el caso, en la relación entre los cónyuges. La fidelidad es uno de los bienes más preciados en el matrimonio, a tal punto que su violación constituye una circunstancia que suele llevar a los esposos a una situación de quiebra matrimonial. Como ha sostenido hace no tanto tiempo una de las redactoras del anteproyecto, la fidelidad deriva del carácter monogámico que nuestro ordenamiento jurídico reconoce al matrimonio, constituyendo desde siempre un derecho-deber de los cónyuges [Highton, Elena I., "Fidelidad ¿Hasta cuándo?", Derecho de Familia, Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 16 (2000), Bs. As., p.37].

En cuanto al deber de cohabitación -al que no es dable renunciar ni se puede disponer del mismo-, tiene el alcance de convivencia entre los cónyuges, pues no solo comprende el hecho de habitar en el mismo lugar sino el de habitar juntos o cohabitar, lo que implica la existencia de una unión entre los que cohabitan, con la obligación de la prestación del débito conyugal. Se ha sostenido al respecto que sin la convivencia, la comunidad de vida y amor no puede realizarse plenamente, porque ella es el medio natural para conservar y cultivar la unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor conciencia de su unidad y por sobre todo para la realización de la finalidad del matrimonio.

Y en lo que respecta a la violación de dicho deber, aun cuanto pudiera no tener en el anteproyecto una consecuencia jurídica, sí tiene, en cambio -al igual que ocurre con el de fidelidad-, una consecuencia moral, sin duda más relevante que aquella, por lo que eliminar de la ley la explicitación de esos deberes es ciertamente inconveniente y solo tiene como una lamentable consecuencia la de no transmitir a los esposos la forma en que deben comportarse con motivo del estado de casados.

III. LAS UNIONES CONVIVENCIALES

Las uniones convivenciales, que pueden darse entre personas del mismo o de distinto sexo, son legisladas con bastante detalle en nada menos que en veinte artículos, siendo sus efectos en muchos aspectos muy parecidos a las disposiciones aplicables al matrimonio, lo que lleva a un «desperfilamiento» de este.

No es nuestra intención hacer una crítica pormenorizada de las normas proyectadas, pero sí poner de relieve la incongruencia que resulta del hecho de establecer la obligatoriedad de la aplicación de esos efectos, sin que resulte necesario que quienes las integran efectúen manifestación alguna al respecto.Y si bien pueden expresar su negativa a formar parte de una unión convivencial, ello debe ser hecho mediante un pacto en contrario entre los convivientes, convenido por escrito, cosa que, en la práctica, es fácil adivinar que ocurrirá en muy pocos casos. Aunque cabe señalar que aun así continuarán siendo aplicables varias de las disposiciones establecidas.

O sea -y de allí la incongruencia apuntada- que quienes sin tener impedimento alguno para contraer matrimonio entre sí no lo hacen por voluntad de los propios interesados, lo mismo se les aplican disposiciones muy parecidas a aquellas que quisieron eludir al no contraer matrimonio.

IV. LAS FUENTES DE LA FILIACIÓN Y LA VOLUNTAD PROCREACIONAL

En el anteproyecto se establece que «la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción». Se dispone que quienes en los supuestos de procreación asistida prestan un consentimiento previo, libre e informado ante el centro de salud interviniente para someterse a alguna de esas técnicas -en otras palabras, quienes expresan su voluntad procreacional- serán los padres del nacido.Parece no haberse advertido la situación que se produce en el hipotético supuesto de no haber prestado ninguna persona (o una de ellas) dicho consentimiento -ya sea por omisión o por desconocimiento-, caso en el cual «el nacido no tendrá padre ni madre, no teniendo relevancia alguna ni la gestación, ni la aportación del semen, aun cuando varón y mujer estén casados entre sí». Resulta inadmisible que la sola prestación del consentimiento en la procreación asistida tenga el efecto de atribuir la filiación respecto del nacido, pudiendo en la práctica ese consentimiento ser prestado por cualquiera que no tenga nada que ver con la aportación del semen ni con la gestación, ya que se admite el alquiler de vientres, eufemísticamente denominado «gestación por sustitución».

La voluntad procreacional no constituye una pauta valiosa para la determinación de la paternidad ni de la maternidad, ya que se deja de lado la aportación genética, que según la actual normativa constituye uno de los pilares en el que se fundamenta la paternidad, a lo que se arribó luego de un arduo camino.

La aplicación de normas como las propuestas trastocan todo el sistema de parentesco y de filiación -en el que se encuentra involucrado el orden público-, pudiendo crear graves confusiones que no favorecen en absoluto la previsibilidad y la seguridad que debe tratar de lograrse en esta materia, además de afectar el derecho a la identidad del niño, que se encuentra protegido por la Constitución.

Cuando se trata de filiación, el objeto es una persona humana y su dignidad no consiente que se disponga de su emplazamiento familiar según factores enteramente subjetivos. Por otra parte, además de violarse el derecho a la igualdad (art. 16 CN), se produce una injusta discriminación entre los niños nacidos por procreación asistida -que según el anteproyecto no pueden impugnar la filiación- y los nacidos por relación sexual natural que, en cambio, sí pueden impugnarla.

V.LA MATERNIDAD SUBROGADA

En el anteproyecto se admite la maternidad subrogada, que solo es permitida en muy escasos países. La mayor parte de la doctrina de nuestro país se halla conteste en que un convenio de esa naturaleza atenta contra la dignidad de la persona, que no admite que sea objeto de transacciones jurídicas de ninguna especie, debiendo respetarse el derecho del nasciturus a su identidad y a nacer en una familia en la que la gestante y el padre genético sean, también, los padres legales.

La utilización de un vientre ajeno para tener un hijo se considera inmoral, debiendo en el supuesto de producirse decretarse su nulidad por aplicación del art. 953 del Código Civil, que lo considera nulo por ser de objeto ilícito al acto contrario a las buenas costumbres o que recayera sobre cosas que no se hallan en el comercio. Y ninguna duda existe sobre que las personas están fuera del comercio, no pudiendo ser objeto de relaciones jurídicas, ya que a ello se opone su dignidad y el respeto al ser humano, cuyo valor no es susceptible de ser medido. El niño no puede ser tratado como si fuera un artículo comercial, como una mercancía.

La capacidad generativa es indisponible, intransferible y personalísima, por lo que un pacto como el referido se encuentra fuera de la autonomía de la voluntad de las partes, debido a que el hecho de pretender contratar un útero durante nueve meses de gestación atenta contra los principios de orden público, además de oponerse a la moral, ello con independencia del carácter gratuito u oneroso del contrato.La admisión de estos pactos puede significar la creación de un instrumento de explotación física y económica por parte de la mujer acomodada patrimonialmente que prefiere no pasar por las incomodidades del embarazo hacia la mujer de escasos recursos que necesita desesperadamente un ingreso extra y que no se va a prestar a la gestación sin cobrar suma alguna, como con ingenuidad se requiere en el anteproyecto. En definitiva, convenios de esa naturaleza dan pie a la comercialización de la maternidad o del cuerpo femenino, lo que no es sino una forma distinta de prostitución.

V. LA FECUNDACIÓN POST MORTEM

En el anteproyecto se admite la denominada fecundación post mortem, lo que constituye una novedad en nuestra legislación, no obstante los proyectos presentados con anterioridad.

De acuerdo a la norma proyectada, aplicable tanto al matrimonio como a quienes integran una unión convivencial, se admite el vínculo filial entre el nacido del uso de las técnicas de procreación humana asistida y la persona fallecida si en el documento en el cual consta el consentimiento al sometimiento a dichas técnicas o en un testamento la persona deja expresada su voluntad de que, en caso de fallecimiento, su material genético sea implantado en la mujer, lo que debe ocurrir dentro del año siguiente al deceso.

La práctica de la fecundación post mortem hace que el niño nazca con un solo padre vivo, privándolo de la atención y la relación con el otro, lo que puede afectar su personalidad y su desarrollo, resultando indiscutible el derecho de los hijos a ser concebidos, traídos al mundo y educados por sus padres, o sea, por ambos padres y no solo por uno de ellos.En la fertilización posterior al fallecimiento, se coloca al hijo en forma voluntaria en un hogar disgregado, agrediendo de tal manera su superior interés.

El principio de libertad resulta en el caso inaplicable, puesto que la libertad tiene un claro límite, que se halla donde se invade el derecho de los otros, en este caso, el de los hijos de nacer en una familia constituida por el padre y la madre. Por lo que bien puede afirmarse que la fecundación post mortem implica un ejercicio desorbitado del derecho de procrear, al crear huérfanos en forma artificial.

Los llamados derechos reproductivos no pueden atentar contra los derechos fundamentales o libertades del ser humano, entre los cuales se encuentra el de la integridad física, psicológica y existencial que condicionan el libre desarrollo de la personalidad, así como el derecho a una familia que, entre otros supuestos, se ve atentado en el caso de inseminación post mortem.

Tampoco estamos de acuerdo con la inexistencia de vínculo filiatorio entre el nacido y la persona fallecida, en el supuesto de que el óvulo de la mujer hubiera sido fecundado con semen del muerto sin haberse cumplimentado los requisitos establecidos en la norma proyectada, pues de tal manera se conculca el derecho a la identidad del niño.

VI. EL DIVORCIO

En el anteproyecto se suprime el actual doble régimen de divorcio y separación personal al eliminarse esta última opción, impidiéndose de tal manera que los esposos puedan optar, con fundamento en razones religiosas y al amparo de la autonomía de conciencia y las convicciones subjetivas, por iniciar una acción de separación personal en vez de una de divorcio, ya que muchas personas que por las razones expresadas -o por otras- no quieren divorciarse, no tienen en cambio inconveniente en separarse judicialmente.

Tampoco nos parece una buena solución, por el contrario, la supresión de las causales de divorcio, particularmente de las que tienen su fundamento en la culpa. Suprimir las causales de divorcio es facilitar en grado extremo la disolución del matrimonio.Asimismo, no establecer sanción alguna por el hecho de violar los deberes que nacen del matrimonio puede llevar a una conducta despreocupada en el obrar por parte de uno o de ambos cónyuges, lo que creemos altamente inconveniente tanto para ellos como para los hijos y para la sociedad en general.

No estamos de acuerdo en facilitar en exceso la eliminación mediante el divorcio del compromiso de convivencia para toda la vida que oportunamente asumieron los esposos, sobre todo cuando ello puede ocurrir por la voluntad de uno solo de ellos y sin que deba transcurrir plazo alguno desde la celebración del matrimonio, lo que es perjudicial no solo para los cónyuges sino también para los hijos y para la sociedad en general.

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(*) Abogado, UBA. Doctorado en Derecho Civil, UBA. Profesor de Posgrado Derecho de Familia, UCA. Vicepresidente Corporación de Abogados Católicos. Autor de obras y artículos para publicaciones jurídicas sobre temas de su especialidad.

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Voces: COMIENZO DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS - PROYECTOS DE UNIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL - FECUNDACIÓN ASISTIDA - FAMILIA - FILIACIÓN - MATRIMONIO - DEBERES DE LOS CÓNYUGES - DIVORCIO - CONCUBINATO

Título: Apuntes varios sobre el derecho de familia en el Anteproyecto de Reformas de los Códigos Civil y de Comercio

Autor: Sambrizzi, Eduardo A. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 24-abr-2012

Cita: MJ-DOC-5764-AR | MJD5764






martes, 27 de marzo de 2012

Inconveniente proyecto de ley de alquileres entromete al Estado en los contratos de locación, quiebra la seguridad jurídica, retrae la inversión y la oferta locativas y afecta gravemente al corredor inmobiliario

Sumario:

I. Antecedentes. II. Exclusivamente locaciones de vivienda. III. Más precios máximos: los alquileres. IV. Limita los honorarios de los corredores inmobiliarios. V. Burocracia versus particulares. VI. Extiende contratos vigentes y suspende desalojos por dieciocho meses.VII. Un proyecto negativo y con inconstitucionalidades. VIII. Falta de imaginación.



Doctrina:

Por Enrique L. Abatti (*) e Ival Rocca (h.) (**)

I. ANTECEDENTES

El 26/12/2011 el senador por Tierra del Fuego Osvaldo Ramiro López, acompañado por la senadora María Rosa Díaz, presentó un Proyecto de Ley de Locaciones Urbanas, que abriría las puertas a una fuerte intromisión del Estado en los contratos locativos de vivienda celebrados entre particulares. Toma como antecedentes el proyecto de 2010 presentado por la entonces senadora del FPV por La Rioja Teresita Quintela y diversos aportes de la Unión Argentina de Inquilinos (UAI), sin haber tenido en cuenta la opinión de quienes representan a los otros sectores involucrados e inclusive al país entero, tales como las empresas, las inmobiliarias, los ahorristas, los constructores, los desarrolladores, los inversores, los obreros y empleados, los propietarios, los urbanistas, etc., y las diversas cámaras que los agrupan, sea a nivel provincial como nacional, que son quienes en definitiva con sus desarrollos inmobiliarios facilitan el acceso a la locación de los inquilinos. Por ende es un proyecto totalmente parcial, para el cual ni siquiera se pidió opinión académica a los juristas especializados en el tema.

II. EXCLUSIVAMENTE LOCACIONES DE VIVIENDA

Entre los puntos salientes de la iniciativa de cuarenta y dos artículos, se puede mencionar su aplicación incluso a los contratos en curso de ejecución a la fecha de entrada en vigencia de la ley, los cuales deberán adecuarse a sus previsiones, haciéndolo el juez, sumariamente y con audiencia de las partes, en defecto de acuerdo.

Modifica el art. 2 de la Ley 23.091 y consecuentemente el art. 1507 del Código Civil y eleva de dos años a tres el plazo mínimo locativo para el destino habitacional.

Su art. 2 establece que los contratos deben celebrarse por escrito y ser intervenidos, homologados y registrados oficialmente, derogando los arts. 6 a 9 de la Ley 23.091.Determina una curiosa pauta interpretativa de diversos artículos del Código Civil (1137 , 1197 , 1493 a 1621 ) y de la actual Ley de Locaciones Urbanas (23.091), olvidando la garantía constitucional del derecho de propiedad (art. 17 CN), sobre bases como que «los derechos individuales deben armonizarse a los derechos sociales; los derechos sociales limitan los derechos individuales a través del deber de ejercicio regular y de la prohibición del ejercicio abusivo de estos impuestos por el artículo 1071 del Código Civil; el derecho a la vivienda es independiente del derecho a la propiedad; el interés social impone al derecho de propiedad restricciones y límites que caracterizan su ejercicio y lo compatibilizan con la supremacía de los derechos sociales en general y de la vivienda en particular; la consideración de los inmuebles como bienes de uso destinados a satisfacer necesidades básicas y derechos fundamentales de las personas prevalece sobre la consideración de los mismos como bienes de cambio»; etc.

Abarca a toda la locación de destino habitacional exclusivamente, sin distingos de vivienda social o de lujo.

III. MÁS PRECIOS MÁXIMOS: LOS ALQUILERES

Fija topes máximos al alquiler, al establecer en el art. 14 que no podrá superar la suma que resulte de dividir por 180 el valor de reposición del inmueble, el que será determinado anualmente por la autoridad de aplicación. Con esto se vuelven a las tristes épocas de los precios máximos establecidos por el Estado, que tanto daño ocasionaron al parque habitacional y cuya directa consecuencia es el déficit habitacional (tres millones de viviendas) crónico que actualmente nos afecta.Esto generará una inmediata retracción en la oferta de inmuebles en alquiler y los principales perjudicados serán los inquilinos, que son precisamente los sujetos que la ley aparentemente pretende proteger.

También limita los honorarios de los corredores inmobiliarios al valor de un mes de alquiler en conjunto, los que serán pagados por partes iguales por los contratantes. Además prohíbe que los inquilinos paguen los impuestos y tasas que pesen sobre el inmueble en locación.

IV. LIMITA LOS HONORARIOS DE LOS CORREDORES INMOBILIARIOS

El art. 24 establece que las sumas que correspondan a comisiones u honorarios por la intervención de corredores inmobiliarios no podrán superar el monto equivalente a un mes de alquiler, debiendo ser pagadas por mitades por ambas partes. Asimismo otros honorarios, aranceles, impuestos o cualquier otro gasto, costa o costo que requiera la instrumentación del contrato en debida forma legal serán solventados por mitades por las partes. Esto representa un atentado al libre ejercicio de la profesión del corredor inmobiliario y viene a reformar inconstitucionalmente las normas que regulan los honorarios, avasallando la legislación local, porque cada provincia regula especialmente esa materia.

V. BUROCRACIA VERSUS PARTICULARES

Habilita el intervencionismo (intromisión) del Estado en los contratos entre particulares en su art. 7, al disponer que en garantía de la verificación de los contratos, el Estado los interviene efectuando las observaciones, recomendaciones, sugerencias, adecuaciones o correcciones que correspondan.Y dispone que los contratos locativos deben ser homologados y registrados obligatoriamente, creando, como si ya fueran pocos los organismos burocráticos e inútiles del Estado, en el ámbito de la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda, dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la Dirección de Viviendas Alquiladas, la cual será autoridad de aplicación de la ley, a nivel central, disponiendo a modo de avasallamiento de las autonomías provinciales, que en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los respectivos institutos de vivienda locales podrán crear sus respectivas unidades o dependencias internas, las que actuarán como autoridad local de aplicación de la presente ley, bajo la coordinación de la autoridad central. En definitiva, se prevé la creación de tres organismos, la Dirección de Viviendas Alquiladas, el Registro Público de Contratos de Alquiler y el Registro Público de Inmuebles de Alquiler.

VI. EXTIENDE CONTRATOS VIGENTES Y SUSPENDE DESALOJOS POR DIECIOCHO MESES

Y finalmente, como broche áureo, impone la prórroga automática de todos los contratos en curso de ejecución, por el plazo máximo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigencia de la ley, suspendiendo por el mismo lapso los desalojos con base en la finalización de dichos contratos.

VII.UN PROYECTO NEGATIVO Y CON INCONSTITUCIONALIDADES

Este proyecto a más de adolecer de graves vicios jurídicos causa estragos, porque:

- afecta la industria de la construcción, actualmente uno de nuestros principales motores económicos;

- agrede el derecho constitucional de comerciar;

- agrega más sujetos a funciones administrativas de bienes ajenos que alientan la corruptela y gestión de «influencias»;

- aleja más a nuestra nación del mundo moderno, negando a las empresas su importante e insustituible misión en el crecimiento económico, como enriquecer al Estado y promover trabajo y producción;

- arremete contra el patrimonio de los ciudadanos;

- ataca a la garantía constitucional del derecho de propiedad;

- castiga a los inversores en propiedades inmobiliarias que arraigaron sus finanzas;

- confisca los recursos de vida de quienes ahorraron en inmuebles para vivir de sus rentas;

- corrompe la seguridad jurídica;

- crea multiburocráticos y costosísimos entes públicos con facultades para administrar, construir, confiscar y alquilar inmuebles, con delegaciones en casi todas las ciudades del país, o sea, muchísimos más gastos y numerosos nombramientos inútiles;

- desmemoria sobre el empobrecimiento edilicio producido por las rechazadas leyes de alquileres confiscatorias;

- destruye el mercado de las locaciones;

- desvanece cualesquier tipo de inversión en inmuebles para alquilar;

- empobrece las ciudades porque dejarán de mantenerse los edificios destinados parcial o totalmente a locación;

- extermina actividades principales de corredores inmobiliarios que intermedian en alquileres, coartando sus ingresos, al reducir comisiones y evaporar la potencialidad del mercado;

- frustra numerosísimas actividades afines o parainmobiliarias;

- fulmina a los inversores que construyeron o compraron edificios para alquilar y usar esos ingresos eventualmente en otros negocios;

- impulsa la quiebra de empresas y personas con activos inmobiliarios en alquiler;

- liquida a casi todas las empresas constructoras de inmuebles, condenándolas a desaparecer del mercado por falta de inversores;

- niega la realidad de un Estado propietario con muchísimos inmuebles mal administrados y casi todos usurpados o con numerosísimos alquileres irrisorios, con legítimas sospechas de connivencia entre los administradores oficiales y los seudoinquilinos beneficiados;

- paraliza la construcción de inmuebles para alquilar y mata también las industriasafines y complementarias;

- promete dádivas y beneficios negando la inoperancia del Estado y los cuantiosos recursos derramados en los incontables entes, fondos, bancos y funcionarios, de los Estados Nacional, provinciales y municipales encaramados en actividades pro vivienda que aspiran todos los cuantiosos recursos afectados a ello;

- promueve una nueva intromisión del Estado en actividades privadas;

- relega los derechos y patrimonios de unos para supuestamente beneficiar a otros;

- viola la «garantía del Estado» del art. 6 de la Ley 21.342 ;

- y por último, vulnera consagrados derechos constitucionales del mundo libre.

VIII. FALTA DE IMAGINACIÓN

No podemos entender cómo personajes que deben consolidar leyes y crearlas con imaginación no puedan comprender los terribles daños que ocasionan, en el equilibrio económico de una nación, proyectos solamente basados en el esquilme privado y la estatización, cuando la clave es disminuir nuestra creciente burocracia, cesar el anarquismo y el despilfarro de los cuantiosos fondos destinados a viviendas y con suficiente imaginación desarrollar un sistema multidesgravado de «vivienda económica» además de promover nuevas urbanizaciones para su arraigo y desarrollo armonizado en las ciudades.

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(*) Abogado. Presidente de la Cámara de Propietarios de la República Argentina (CAPRA). Titular del Estudio Abatti & Rocca.

(**) Abogado. Vicepresidente del Centro Argentina de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH). Titular del Estudio Abatti & Rocca.

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Título: Inconveniente proyecto de ley de alquileres entromete al Estado en los contratos de locación, quiebra la seguridad jurídica, retrae la inversión y la oferta locativas y afecta gravemente al corredor inmobiliario

Autor: Abatti, Enrique L. - Rocca, Ival (h.) - Ver más Artículos del autor

Fecha: 26-mar-2012

Cita: MJ-DOC-5732-AR | MJD5732