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martes, 27 de marzo de 2012

Inconveniente proyecto de ley de alquileres entromete al Estado en los contratos de locación, quiebra la seguridad jurídica, retrae la inversión y la oferta locativas y afecta gravemente al corredor inmobiliario

Sumario:

I. Antecedentes. II. Exclusivamente locaciones de vivienda. III. Más precios máximos: los alquileres. IV. Limita los honorarios de los corredores inmobiliarios. V. Burocracia versus particulares. VI. Extiende contratos vigentes y suspende desalojos por dieciocho meses.VII. Un proyecto negativo y con inconstitucionalidades. VIII. Falta de imaginación.



Doctrina:

Por Enrique L. Abatti (*) e Ival Rocca (h.) (**)

I. ANTECEDENTES

El 26/12/2011 el senador por Tierra del Fuego Osvaldo Ramiro López, acompañado por la senadora María Rosa Díaz, presentó un Proyecto de Ley de Locaciones Urbanas, que abriría las puertas a una fuerte intromisión del Estado en los contratos locativos de vivienda celebrados entre particulares. Toma como antecedentes el proyecto de 2010 presentado por la entonces senadora del FPV por La Rioja Teresita Quintela y diversos aportes de la Unión Argentina de Inquilinos (UAI), sin haber tenido en cuenta la opinión de quienes representan a los otros sectores involucrados e inclusive al país entero, tales como las empresas, las inmobiliarias, los ahorristas, los constructores, los desarrolladores, los inversores, los obreros y empleados, los propietarios, los urbanistas, etc., y las diversas cámaras que los agrupan, sea a nivel provincial como nacional, que son quienes en definitiva con sus desarrollos inmobiliarios facilitan el acceso a la locación de los inquilinos. Por ende es un proyecto totalmente parcial, para el cual ni siquiera se pidió opinión académica a los juristas especializados en el tema.

II. EXCLUSIVAMENTE LOCACIONES DE VIVIENDA

Entre los puntos salientes de la iniciativa de cuarenta y dos artículos, se puede mencionar su aplicación incluso a los contratos en curso de ejecución a la fecha de entrada en vigencia de la ley, los cuales deberán adecuarse a sus previsiones, haciéndolo el juez, sumariamente y con audiencia de las partes, en defecto de acuerdo.

Modifica el art. 2 de la Ley 23.091 y consecuentemente el art. 1507 del Código Civil y eleva de dos años a tres el plazo mínimo locativo para el destino habitacional.

Su art. 2 establece que los contratos deben celebrarse por escrito y ser intervenidos, homologados y registrados oficialmente, derogando los arts. 6 a 9 de la Ley 23.091.Determina una curiosa pauta interpretativa de diversos artículos del Código Civil (1137 , 1197 , 1493 a 1621 ) y de la actual Ley de Locaciones Urbanas (23.091), olvidando la garantía constitucional del derecho de propiedad (art. 17 CN), sobre bases como que «los derechos individuales deben armonizarse a los derechos sociales; los derechos sociales limitan los derechos individuales a través del deber de ejercicio regular y de la prohibición del ejercicio abusivo de estos impuestos por el artículo 1071 del Código Civil; el derecho a la vivienda es independiente del derecho a la propiedad; el interés social impone al derecho de propiedad restricciones y límites que caracterizan su ejercicio y lo compatibilizan con la supremacía de los derechos sociales en general y de la vivienda en particular; la consideración de los inmuebles como bienes de uso destinados a satisfacer necesidades básicas y derechos fundamentales de las personas prevalece sobre la consideración de los mismos como bienes de cambio»; etc.

Abarca a toda la locación de destino habitacional exclusivamente, sin distingos de vivienda social o de lujo.

III. MÁS PRECIOS MÁXIMOS: LOS ALQUILERES

Fija topes máximos al alquiler, al establecer en el art. 14 que no podrá superar la suma que resulte de dividir por 180 el valor de reposición del inmueble, el que será determinado anualmente por la autoridad de aplicación. Con esto se vuelven a las tristes épocas de los precios máximos establecidos por el Estado, que tanto daño ocasionaron al parque habitacional y cuya directa consecuencia es el déficit habitacional (tres millones de viviendas) crónico que actualmente nos afecta.Esto generará una inmediata retracción en la oferta de inmuebles en alquiler y los principales perjudicados serán los inquilinos, que son precisamente los sujetos que la ley aparentemente pretende proteger.

También limita los honorarios de los corredores inmobiliarios al valor de un mes de alquiler en conjunto, los que serán pagados por partes iguales por los contratantes. Además prohíbe que los inquilinos paguen los impuestos y tasas que pesen sobre el inmueble en locación.

IV. LIMITA LOS HONORARIOS DE LOS CORREDORES INMOBILIARIOS

El art. 24 establece que las sumas que correspondan a comisiones u honorarios por la intervención de corredores inmobiliarios no podrán superar el monto equivalente a un mes de alquiler, debiendo ser pagadas por mitades por ambas partes. Asimismo otros honorarios, aranceles, impuestos o cualquier otro gasto, costa o costo que requiera la instrumentación del contrato en debida forma legal serán solventados por mitades por las partes. Esto representa un atentado al libre ejercicio de la profesión del corredor inmobiliario y viene a reformar inconstitucionalmente las normas que regulan los honorarios, avasallando la legislación local, porque cada provincia regula especialmente esa materia.

V. BUROCRACIA VERSUS PARTICULARES

Habilita el intervencionismo (intromisión) del Estado en los contratos entre particulares en su art. 7, al disponer que en garantía de la verificación de los contratos, el Estado los interviene efectuando las observaciones, recomendaciones, sugerencias, adecuaciones o correcciones que correspondan.Y dispone que los contratos locativos deben ser homologados y registrados obligatoriamente, creando, como si ya fueran pocos los organismos burocráticos e inútiles del Estado, en el ámbito de la Subsecretaría de Desarrollo Urbano y Vivienda, dependiente del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, la Dirección de Viviendas Alquiladas, la cual será autoridad de aplicación de la ley, a nivel central, disponiendo a modo de avasallamiento de las autonomías provinciales, que en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires los respectivos institutos de vivienda locales podrán crear sus respectivas unidades o dependencias internas, las que actuarán como autoridad local de aplicación de la presente ley, bajo la coordinación de la autoridad central. En definitiva, se prevé la creación de tres organismos, la Dirección de Viviendas Alquiladas, el Registro Público de Contratos de Alquiler y el Registro Público de Inmuebles de Alquiler.

VI. EXTIENDE CONTRATOS VIGENTES Y SUSPENDE DESALOJOS POR DIECIOCHO MESES

Y finalmente, como broche áureo, impone la prórroga automática de todos los contratos en curso de ejecución, por el plazo máximo de dieciocho meses a partir de la entrada en vigencia de la ley, suspendiendo por el mismo lapso los desalojos con base en la finalización de dichos contratos.

VII.UN PROYECTO NEGATIVO Y CON INCONSTITUCIONALIDADES

Este proyecto a más de adolecer de graves vicios jurídicos causa estragos, porque:

- afecta la industria de la construcción, actualmente uno de nuestros principales motores económicos;

- agrede el derecho constitucional de comerciar;

- agrega más sujetos a funciones administrativas de bienes ajenos que alientan la corruptela y gestión de «influencias»;

- aleja más a nuestra nación del mundo moderno, negando a las empresas su importante e insustituible misión en el crecimiento económico, como enriquecer al Estado y promover trabajo y producción;

- arremete contra el patrimonio de los ciudadanos;

- ataca a la garantía constitucional del derecho de propiedad;

- castiga a los inversores en propiedades inmobiliarias que arraigaron sus finanzas;

- confisca los recursos de vida de quienes ahorraron en inmuebles para vivir de sus rentas;

- corrompe la seguridad jurídica;

- crea multiburocráticos y costosísimos entes públicos con facultades para administrar, construir, confiscar y alquilar inmuebles, con delegaciones en casi todas las ciudades del país, o sea, muchísimos más gastos y numerosos nombramientos inútiles;

- desmemoria sobre el empobrecimiento edilicio producido por las rechazadas leyes de alquileres confiscatorias;

- destruye el mercado de las locaciones;

- desvanece cualesquier tipo de inversión en inmuebles para alquilar;

- empobrece las ciudades porque dejarán de mantenerse los edificios destinados parcial o totalmente a locación;

- extermina actividades principales de corredores inmobiliarios que intermedian en alquileres, coartando sus ingresos, al reducir comisiones y evaporar la potencialidad del mercado;

- frustra numerosísimas actividades afines o parainmobiliarias;

- fulmina a los inversores que construyeron o compraron edificios para alquilar y usar esos ingresos eventualmente en otros negocios;

- impulsa la quiebra de empresas y personas con activos inmobiliarios en alquiler;

- liquida a casi todas las empresas constructoras de inmuebles, condenándolas a desaparecer del mercado por falta de inversores;

- niega la realidad de un Estado propietario con muchísimos inmuebles mal administrados y casi todos usurpados o con numerosísimos alquileres irrisorios, con legítimas sospechas de connivencia entre los administradores oficiales y los seudoinquilinos beneficiados;

- paraliza la construcción de inmuebles para alquilar y mata también las industriasafines y complementarias;

- promete dádivas y beneficios negando la inoperancia del Estado y los cuantiosos recursos derramados en los incontables entes, fondos, bancos y funcionarios, de los Estados Nacional, provinciales y municipales encaramados en actividades pro vivienda que aspiran todos los cuantiosos recursos afectados a ello;

- promueve una nueva intromisión del Estado en actividades privadas;

- relega los derechos y patrimonios de unos para supuestamente beneficiar a otros;

- viola la «garantía del Estado» del art. 6 de la Ley 21.342 ;

- y por último, vulnera consagrados derechos constitucionales del mundo libre.

VIII. FALTA DE IMAGINACIÓN

No podemos entender cómo personajes que deben consolidar leyes y crearlas con imaginación no puedan comprender los terribles daños que ocasionan, en el equilibrio económico de una nación, proyectos solamente basados en el esquilme privado y la estatización, cuando la clave es disminuir nuestra creciente burocracia, cesar el anarquismo y el despilfarro de los cuantiosos fondos destinados a viviendas y con suficiente imaginación desarrollar un sistema multidesgravado de «vivienda económica» además de promover nuevas urbanizaciones para su arraigo y desarrollo armonizado en las ciudades.

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(*) Abogado. Presidente de la Cámara de Propietarios de la República Argentina (CAPRA). Titular del Estudio Abatti & Rocca.

(**) Abogado. Vicepresidente del Centro Argentina de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH). Titular del Estudio Abatti & Rocca.

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Título: Inconveniente proyecto de ley de alquileres entromete al Estado en los contratos de locación, quiebra la seguridad jurídica, retrae la inversión y la oferta locativas y afecta gravemente al corredor inmobiliario

Autor: Abatti, Enrique L. - Rocca, Ival (h.) - Ver más Artículos del autor

Fecha: 26-mar-2012

Cita: MJ-DOC-5732-AR | MJD5732









lunes, 26 de marzo de 2012

Comunidad Potae Napocna Navogoh





Video de la Audiencia Temática sobre los Derechos Humanos
de los Pueblos Indígenas ante la CIDH.



viernes, 23 de marzo de 2012

El aborto ante el delito de violación

Doctrina:

La sentencia que motiva este comentario se avoca con elogiable profundidad al análisis de las razones por las que, en el caso en particular y según el criterio del tribunal, correspondía autorizar el aborto de una mujer con facultades mentales normales que había sido víctima de una violación. Pero, como punto de partida, con la sola enunciación de la doctrina conteste, el Tribunal dijo que se enrolaba en la denominada posición amplia respecto del aborto no punible. Según este enfoque doctrinal, de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del 2º párr. art. 86 CPen, está autorizada la realización del aborto en cualquier embarazo producto de una violación, sin que sea requisito que la víctima padezca alguna enfermedad mental.

Lo que el fallo no explica es porqué llega a esa exégesis del art. 86 CPen, cuando la redacción no es tan clara y otros tantos autores opinan en sentido adverso. Veamos lo que dice la norma en su parte pertinente:

«El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:

»1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;

»2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto».

La discusión se circunscribe a establecer si los supuestos de:1) violación y 2) atentado al pudor, que aparecen en el segundo inciso transcripto, deben ambos recaer en una mujer idiota o demente (criterio restringido de aborto no punible) o si, por el contrario, este requisito en la víctima sólo importa en el caso de atentados al pudor; y, entonces, cualquier embarazo producto de una violación puede ser interrumpido (criterio amplio).

Una interpretación gramatical parece dar razón a este último parecer, pues en la oración se emplea un participio -cometido- en número singular, con lo que sólo afecta al supuesto que lo precede: atentado al pudor. Pero ocurre que así la oración pierde lógica, porque el "atentado al pudor" no existe ni nunca existió en nuestro derecho como delito autónomo ni fue el pudor, sino la honestidad (1), el bien jurídico elegido para nuclear los delitos que atentaban contra la libertad sexual. Por lo que no se sabe con precisión si la referencia a "atentados al pudor" quiso significar otras formas de abuso sexual diferentes a la violación, como los previstos en el capítulo III del Título III del Libro Segundo del Código Penal (2), aunque se hace difícil imaginar de qué otro modo puede quedar embarazada una mujer idiota o demente como no sea con el acceso carnal típico del delito que por aquél entonces estaba previsto en el art. 119 inc. 2 CPen.

Cuando acudimos a los antecedentes parlamentarios el tema se clarifica. Allí, decididamente el criterio acogido parece ser amplio; lo interesante es analizar cómo se llegó a adoptar ese temperamento.

Revisando los antecedentes del Código Penal sancionado en el año 1921, nos encontramos con que ni el proyecto que prohijó Rodolfo MORENO (hijo) (3) ni sus antecedentes (Proyecto TEJEDOR; Proyecto de VILLEGAS, UGARRIZA y GARCÍA y Proyecto de 1891), habían previsto legislar sobre el aborto no punible. Tampoco contenían disposición en ese sentido las leyes vigentes por entonces (Código de 1886 y ley 4189).

El texto originalmente proyectado como art. 86 CPen sólo decía:«Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos, que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto, o cooperaren a causarlo» (4). Así terminó redactado el primer párrafo del art. 86 CPen, pero cuando el proyecto MORENO llegó a la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores sus miembros aconsejaron agregar, en lo que aquí interesa, lo siguiente:

«El aborto causado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible:

[. . .]

2º Si el embarazo proviene de una violación, de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota, demente, inconsciente o incapaz de resistencia, o de un incesto. Si la víctima es idiota o demente el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto» (5).

Hasta allí, teniendo en cuenta que se enumeran tres supuestos (violación, atentado al pudor e incesto) y sólo respecto del segundo -y también en singular- se exige su comisión contra mujer incapaz, parece quedar gramaticalmente en claro que cualquier violación autorizaba a interrumpir el embarazo. Sin embargo, la exposición de motivos no diferenciaba claramente los distintos supuestos, pues sólo se refería al embarazo de las mujeres idiotas o dementes, sin dar otra explicación.

Lo que ocurre es que la modificación propuesta en el Senado estaba orientada a autorizar el aborto sólo por móviles eugenésicos.Esta autorización legal para abortar fue definida por JIMÉNEZ DE ASÚA como aquella que se impone "cuando el futuro hijo habría de ser por la herencia morbosa transmisible de uno o de ambos padres, un enfermo somático o psíquico" (6). Y aunque este catedrático español llegó a explicar muy bien la diferencia con el aborto autorizado por motivos sentimentales (que abarca los supuestos de embarazo producto de violación o de incesto) (7), la citada Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores sólo justificó la nueva redacción postulada con argumentos puramente eugenésicos:

«Hemos tomado estas disposiciones del art. 112 del anteproyecto suizo de 1916 [. . .] Es la primera vez [. . .] que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado. GAUTIER, comentando este artículo apunta, ya que en el caso de incesto se podrían añadir consideraciones de orden étnico y que cuando el embarazo sea el resultado de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia podría argüirse, más justamente aún que en el caso de incesto, el interés de la raza ¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente o cretina? (JIMÉNEZ DE ASÚA, La política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas, p. 206).

El tema es seductor y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos, haciéndonos entrar en el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste para algunos miembros de esta Comisión una importancia trascendental y cuyos problemas deben interesar profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos, sociólogos y juristas de nuestro país. La misma ciencia penal se preocupa de las aplicaciones de sus principios para combatir con mayor eficacia el aumento de la criminalidad. El VII Congreso de Antropología Criminal celebrado en Colonia el año 1911, se ocupó de la esterilización de los criminales.Y en trece estados de Norte América se han dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y enfermos mentales.

Pero no es el momento de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la eugenesia en sus relaciones con la criminalidad. Bastará decir, para terminar con este punto, que si bien no se admite hoy en día ni por la ciencia, ni por el derecho penal, ni por el consenso social, la esterilización de los delincuentes, aunque sean incorregibles, con fines eugenésicos, sintiéndose por esa medida, según dijera VAN HAMEL una repugnancia afectiva, es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza. El problema se ha planteado en Europa durante la última guerra, con motivo de las violaciones de que fueran víctimas numerosas mujeres belgas por soldados ebrios, desenfrenados o criminales» (8).

Como se vé, sólo se contemplaba la justificación eugenésica para autorizar el aborto en caso de la violación (de mujeres capaces e incapaces) o de incesto. Y aunque únicamente se explayó la Comisión respecto de la mujer idiota o demente, es claro que en el caso de la violación de mujeres sanas también el aborto era autorizado con el mismo motivo eugenésico que, en las ya recordadas palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, obedecía a la necesidad de evitar el nacimiento de un niño que necesariamente heredaría una tara genética -esta vez de parte del padre- que irremediablemente lo llevaría a delinquir. Esta conclusión es la que se extrae de aquellas referencias a la esterilización del delincuente con fines eugenésicos sobre las que pusimos énfasis en la transcripción.

Aunque parcialmente crítico, el propio JIMÉNEZ DE ASÚA daba cuenta del pensamiento de la época: "La esterilización eugénica [. . .] se refiere a cualquiera de los dos sexos [. . .] [E]sta clase de esterilización ofrece dos variantes, aunque en ellas es común el objetivo eugénico.O se esteriliza a los enfermos mentales u orgánicos, que fatalmente transmitirán su mal a la descendencia, o se asexualiza a los criminales, pretendiendo que la criminalidad es hereditaria en ciertos casos" (9).

Queda claro entonces que el aborto no se autorizaba por un motivo sentimental, generado por la comprensión del trance que necesariamente padece la víctima de una violación que, además, resulta embarazada. Por el contrario, lo que se pretendía evitar con el agregado al art. 86 CPen era el nacimiento de un futuro delincuente, lo que aparecía como herencia irremediable conforme las ideas de la escuela positiva penal, de singular arraigo en la época.

El agregado propuesto por la Comisión del Senado, como se habrá advertido, sufrió una última modificación. Cuenta MORENO (h) que hubo una "Segunda Comisión de Código de la misma Cámara de Senadores", que "revisó el despacho anterior y propuso que el proyectado inciso 2 se modificase, cambiándole su redacción por la siguiente: Si el embarazo proviene de una violación, o de un atentado al pudor come tido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. En la Cámara de Diputados se aceptaron las modificaciones, quedando sancionado el artículo [de acuerdo con lo propuesto por las dos comisiones de la Cámara de Senadores]"[énfasis añadido](10).

Se verá que, aún con esta última modificación, el espíritu eugenésico del agregado se conservaba a través de la expresa remisión a lo propuesto por la primera Comisión de Códigos del Senado.

Sólo por su interés histórico corresponde analizar cómo llegó a incluirse en nuestro Código Penal un artículo del Anteproyecto de Código Penal Suizo y porqué la incongruente referencia al atentado al pudor.

En este sentido, Juan P. RAMOS hizo un análisis crítico que reproducimos por lo gráfico: "[. . .] éste es un agregado [. . .] poco feliz, que el código tomó del proyecto suizo de 1916.. . Para nuestro código, hay violación cuando se tiene acceso carnal, además de otros casos, con una mujer idiota o demente, esto es, privada de la razón (art. 119 inc. 2). En cambio, para el proyecto suizo, hay violación sólo cuando se obliga a una mujer a realizar el concúbito o se la pone en estado de inconsciencia para llevarlo a cabo (art. 166). Si se tiene relación carnal con una mujer idiota o demente, esto es, privada de la razón, el delito se llama atentado al pudor. De acuerdo con esta diferencia doctrinaria de conceptos [. . .] la distinción es correcta y adecuada [en el Código suizo]. A la comisión del Senado le gustó la división, y olvidándose que en el código que reformaba no existía el delito llamado atentado al pudor, y -lo que es más grave- que la violación del código ya comprendía lo que el legislador suizo llamaba atentado al pudor, introdujo una reforma y agregó solemnemente una frase, pleonásticamente absurda, al texto que tenía a estudio, de lo cual resulta una innovación curiosa que no tiene otro origen que el desconocimiento completo que tenía esa comisión del proyecto suizo que aceptaba como modelo. Es un caso evidente de copia, y que demuestra que no se sabía qué era lo que se copiaba" (11). Sebastián SOLER explicaba algo similar (12).

Lo llamativo es que Suiza, la cláusula de aborto no punible que aquí se copió, no fue incluida en el Código que en definitiva se sancionó en el año 1937, y que empezó a regir en 1942 (13).

Pero, aunque haya sido una mala copia y los supuestos de atentado al pudor y de incesto -eliminado- no sean delitos autónomos en nuestro Código Penal, se trata de una cuestión que no interesa en la exégesis auténtica de la norma.Porque lo que se tenía en miras no era autorizar el aborto por el padecimiento que el embarazo podía traerle a la psiquis de la víctima en razón de que era producto de un delito tipificado en el ordenamiento penal vigente, ni se trataba de una causa de justificación que la víctima pudiese invocar para evitar los efectos de un ilícito cometido en su contra. Por el contrario, lo que allí se preveía eran supuestos de embarazo en los que el producto por nacer no obedecía a los fines del perfeccionamiento de la raza (14).

Como refiere DONNA, "es claro que después del desastre del nacionalsocialismo esta justificante ha entrado en franco desprestigio" (15), pero lo cierto es que resulta ser la única fundamentación legal del aborto no punible cuando el embarazo es producto de una violación.

Teniendo en cuenta la época en que se desarrolló el proceso legislativo (años 1906 a 1921), resulta verdaderamente llamativo que el Código Penal no haya tenido en su totalidad rasgos de filiación positivista, que era la escuela del derecho penal que por aquél momento estaba en boga mundialmente. Como explican correctamente ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR (16), debemos ese acierto a la influencia de juristas argentinos notables como -entre otros- Rodolfo RIVAROLA, miembro de las comisiones redactoras de los años 1891 y 1906, y Manuel OBARRIO, cuya "Introducción sobre la Escuela Positiva" (una exhaustiva crítica a esa teoría), que se incluyó en la nueva edición de su "Curso de Derecho Penal", da cuenta de cómo nuestro país no iba a la zaga en materia de doctrina sobre libertades individuales (17). Entre otras cosas, OBARRIO decía: "Cuando en el año 1884 dicté el curso universitario de derecho penal en nuestra facultad, había aparecido recientemente el libro del doctor LOMBROSO titulado L'Uomo Delincuente, que iniciaba una revolución demoledora en los principios fundamentales sobre que descansaba la legislación criminal en todos los pueblos civilizados [. . .] No tenía ella en esa época notoriedad ni prestigio científico.Más tarde los conquistó [. . .] parecía [. . .] que el positivismo dilataba sus horizontes sin trabas ni barreras y que en época no lejana habría adquirido en absoluto los dominios de la ciencia para enseñorearse de esa preciosa rama de la legislación que está destinada á garantir la conservación social y los derechos inalienables de los hombres: la vida, la libertad, el honor" (18).

Sin embargo, la influencia del positivismo llegó de la mano de la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores con la reforma que estudiamos. Y aún cuando hoy día esa concepción científica no tenga mayor asidero, resulta única e indiscutible base del aborto no punible en caso de violación. Lo dudoso es si habrá que establecer en cada supuesto concreto el riesgo de que la persona por nacer pueda heredar el atavismo de su progenitor o si, por el contrario, el art. 86 CPen trae una presunción iuris et de iure, y entonces sólo es necesario establecer la condición de violador de quien lo concibió para autorizar el aborto requerido por la mujer encinta. También se podrá decir que esa norma es inconstitucional, porque presume una herencia criminal que no está científica ni jurídicamente aceptada, que contraviene reglas internacionales de rango constitucional que protegen la dignidad y la honra de todas las personas (arts. 11 CADH y 7, 16 y 17 del PIDCyP).

En esos términos, quizás la solución tenga que hallarse en el primer supuesto del 2º párr. art.86 CPen, pues indudablemente el embarazo por violación conlleva un "conflicto de intereses entre la vida en formación y la vida o salud de la madre" (19), que no necesariamente tiene que traducirse con un riesgo a la salud física, sino que, como admite autorizada doctrina, también se incluye la "posibilidad cierta de un daño psíquico, tales como enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias suicidas de la madre, etc." (20).

Incluso desde esta perspectiva se puede admitir que la sentencia que comentamos ha resuelto la cuestión en sus justos términos, porque como continúa explicando DONNA, "Si el embarazo o el parto puede producir algún tipo de alteración en la psiquis de la mujer, aunque no sea una genuina enfermedad mental -tal es el caso de la neurosis grave-, el aborto estaría permitido" (21).

El problema se presenta cuando, ante una objeción de consciencia del médico tratante, la decisión se deja supeditada al juez. Sin embargo, se trata de una cuestión de valoración de la prueba que, como sigue diciendo el mismo autor, no empece al tema de la interpretación de la ley (22).

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(1) Rótulo original del Título III del Libro Segundo del Código Penal argentino.

(2) Denominado, justamente, Corrupción y ultrajes al pudor.

(3) Este proyecto tomaba como base el de 1906. En lo atinente al aborto, Moreno (h) no hizo modificaciones.

(4) Cámara de Diputados de la Nación (Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria): "Proyecto de Código Penal para la Nación Argentina", Orden del día nº 63 (9 de 1917), impreso en Talleres Gráficos de L. J. Rosso y Cía.; Buenos Aires, 1917, p. 149.

(5) MORENO, Rodolfo (hijo): El Código Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, H.A. Tommasi ed., t. III, 1923, pp. 419-420.

(6) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: Libertad de amar y derecho a morir, Buenos Aires, Losada, 1942, p. 340.

(7) Ob. cit., nota anterior, pp. 340 y 341.

(8) MORENO, Rodolfo (hijo): Ob. cit., pp.420-421.

(9) Ob. cit., p. 254. El autor aclaraba que: ". . . en los contados casos en que un hombre o una mujer hayan de engendrar seres enfermos e inútiles, la esterilización eugénica se impone. En cambio yo no puedo pronunciarme en favor de la esterilización de los delincuentes, por habituales que sean [. . .] la herencia criminal no está probada, a pesar de los alegatos de conspicuos escritores, como GORING y DI TULLIO". La obra GORING data de 1913, lo que cohonesta por su contemporaneidad con la exposición de motivos que la Comisión del Senado efectuó para justiciar el agregado que analizamos.

(10) Ob. cit., p. 421.

(11) ARGUELLO, Isauro P. y FRUTOS, Pedro, Comps.: Curso de derecho penal (segunda parte), Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, t. V (tercera edición), 1957, pp. 74.

(12) SOLER, Sebastián: Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tea, t. III, 1970, pp. 107-108.

(13) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: Ob. cit., p. 347.

(14) NUÑEZ, Ricardo C.: Derecho penal argentino, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, t. I, 1959, p. 390.

(15) Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 91.

(16) ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, p. 106.

(17) LOJOUANE, Félix ed., Buenos Aires, 1902.

(18) Ob. cit., p. V a VII.

(19) DONNA, Edgardo A.: Ob. cit., p. 86.

(20) DONNA, Edgardo A.: Ob. cit., p. 88.

(21) Ob. cit., p. 88.

(22) Ibídem

(*) Abogado, UBA. Profesor Adjunto de Derecho Penal, IUPFA; de Derecho Procesal Penal, IUPFA; y de Práctica Procesal Penal, UCES. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.

fuente: http://ar.microjuris.com/getContent?page=fullContent.jsp&reference=MJ-DOC-4702-AR&links=[ABORT,%20SYD]

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Voces: DERECHO A LA VIDA - DERECHO A LA SALUD - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - PERSONA POR NACER - VÍCTIMA MENOR DE EDAD - AUTORIZACIÓN JUDICIAL - ABORTO - ABUSO SEXUAL - TRATADOS INTERNACIONALES - ABORTO TERAPÉUTICO - VIOLACIÓN - PRINCIPIOS BIOÉTICOS

Título: El aborto ante el delito de violación

Autor: Tellas, Adrián R. -

Fecha: 6-may-2010

Cita: MJ-DOC-4702-AR | MJD4702







WikiLeaks, revelación de secretos y transparencia de la actividad gubernamental

Sumario:

I. Acceso a la información, secreto y filtración de documentos confidenciales. II. La otra puja por la transparencia. III. Conclusiones.



Doctrina:

Por Dolores Lavalle Cobo

La filtración de documentos secretos del Departamento de Estado de Estados Unidos de América por parte de la organización WikiLeaks está produciendo una revolución informativa y tecnológica y se desconoce qué efectos reales provocarán sus incipientes consecuencias. WikiLeaks, bajo la dirección de su creador, Julian Assange, ha demostrado que la seguridad y la privacidad de la información que circula por la web no serán iguales después de este megaepisodio. Puede suponerse que en el futuro no solo estaría bajo amenaza la información administrada por el Estado, sino que también se podría encontrar en jaque la difusión de información acerca de empresas privadas, ONG o personas físicas (individuos). Recientemente, las páginas web de importantes tarjetas de crédito fueron bloqueadas por fuentes externas. En otro plano, como grupo muy vulnerable se encuentran aquellos que integran las redes sociales. Las cuentas de Facebook, Twitter y otras redes sociales fueron hackeadas este año, aun cuando la configuración de su «supuesta» privacidad esté establecida con el máximo rigor, quebrantando sus sistemas de seguridad y dejando al desnudo que ya no hay sitios física ni virtualmente seguros en nuestro planeta.

No obstante, desde el plano jurídico pueden hacerse algunas consideraciones, analizando aspectos legales y morales.

I. ACCESO A LA INFORMACIÓN, SECRETO Y FILTRACIÓN DE DOCUMENTOS CONFIDENCIALES

El acceso a la información pública es un derecho fundamental de las personas, según lo establecen la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19) y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 13). Su propósito consiste en instrumentar un procedimiento legal para ejercer el derecho a saber de toda sociedad civil, ya se trate de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas.

¿Qué se entiende por información pública?Es aquella que está en manos del Estado que puede ser conocida por todos, pero además goza de tal condición porque es propiedad de todos (1).

En el mundo, aproximadamente más de ochenta y cinco países cuentan con una ley de acceso a la información pública que reglamenta el procedimiento para solicitar documentos al Estado. En Estados Unidos de América rige la Freedom of Information Act (ley de libertad de información) también conocida como «FOIA», que permite a cualquiera requerir información pública al Poder Ejecutivo. En la Argentina los documentos oficiales del Estado, ya sea que se trate del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial de la Nación integran el conjunto de bienes de dominio público (art. 2340 , inc. 8, CCiv, ver nota 1). Si bien en nuestro país el acceso a la información pública está reconocido como un derecho constitucional, se encuentra aún pendiente su regulación legal a nivel nacional. El Decreto 1172/03 del Poder Ejecutivo Nacional reglamenta la forma en que se le puede requerir documentos al Estado y a otros sujetos obligados por esa norma (2).

El principio rector en materia de acceso a la información es la presunción de su publicidad. Es decir, la información en manos del Estado se presume pública, salvo que se invoque una excepción para mantenerla en reserva. El régimen de excepciones debe estar establecido en la ley de acceso a la información, y la doctrina, nacional y extranjera, coincide en que sea un sistema taxativo de limitaciones al derecho, que no permita la discrecionalidad de los funcionarios públicos, alegando restricciones no contenidas en la ley, a la hora de analizar casos concretos.Las excepciones apuntan a evitar la difusión de información para proteger un interés superior, ya sea público (seguridad nacional, relaciones internacionales, secreto militar, de inteligencia, etc.) o privado (privacidad e intimidad, secreto profesional, etcétera). La oficina requerida debe demostrar que corresponde impedir la publicidad de la documentación solicitada, recayendo sobre ella la carga de probarlo.

En cuanto al secreto de Estado se trata de información sensible que por lo tanto debe ser clasificada de acuerdo con la legislación: puede ser documentación confidencial, reservada o secreta, según el grado de protección que se le otorga, el interés que se busca proteger y las personas que tienen acceso privilegiado a ella.

En Estados Unidos de América los documentos cuyo conocimiento por el público pudieran producir un daño a la seguridad nacional se encuentran exceptuados de difusión por la FOIA, que delega su protección acabada en la Executive Order (EO) dictada por el presidente del país (3). En materia de seguridad nacional, las áreas sensibles consisten en: información con gobiernos extranjeros; capacidades y deficiencias de los sistemas, instalaciones, proyectos, planes relacionados con la seguridad nacional; fuentes, métodos y actividades de inteligencia; criptología (decodificación); relaciones internacionales; operaciones, planes militares y armamento; asuntos científicos, económicos o tecnológicos relacionados con la seguridad nacional; programas gubernamentales destinados a la protección de instalaciones y material nuclear.

La Executive Order del expresidente Bush introdujo un nuevo supuesto: las armas de destrucción masiva. Además, reformó el tratamiento de información proveniente de gobiernos extranjeros endureciendo los niveles de protección:la simple presunción de daño a la seguridad nacional es causa suficiente para clasificar esta información (4). Además, otra ley nacional, la Homeland Security Act (ley de seguridad interior), dictada en el año 2002, introdujo otras restricciones al acceso a la información relacionada con la seguridad nacional.

Los medios periodísticos refieren que alrededor de dos millones de personas -funcionarios del Estado norteamericano- tienen acceso a los documentos y sistemas de seguridad vulnerados por WikiLeaks (5). Nos preguntamos si pueden considerarse como secretos aquellos documentos cuya consulta está al alcance de un número considerablemente elevado de personas.

La clasificación exagerada o innecesaria de documentos por parte de un gobierno y por ende, la veda a su acceso, probablemente sea una de las principales causas de las filtraciones ilegales. Los niveles de secreto excesivos dan lugar a la sospecha de posibles actos de corrupción o violación de derechos, que por esta vía quedan encubiertos y al resguardo del accionar de la justicia y el conocimiento público.

Tal es el caso de la cruel matanza de civiles en Afganistán, dejada al descubierto por WikiLeaks y replicada en medios masivos, como la televisión. En este sentido, la declaración conjunta sobre WikiLeaks dictada por los representantes en materia de libertad de expresión de la Organización de los Estados Americanos y las Naciones Unidas hace un llamado a los gobiernos por trabajar para alcanzar una mayor apertura y transparencia informativa:

«Principio 1. Las autoridades nacionales deben adoptar medidas activas a fin de asegurar el principio de máxima transparencia, derrotar la cultura del secreto que todavía prevalece en muchos países y aumentar el flujo de información sujeta a divulgación».

La forma en que WikiLeaks destapó esos delitos causa simultáneamente polémica y aprobación. Quienes estamos a favor de la libertad de expresión aplaudimos que la verdad de hechos de corrupción o delitos aberrantes salga a la luz. No obstante, no podemos dejar de formularnos varias preguntas:¿en qué consiste el acuerdo entre el supuesto «filtrador», Bradley Manning, un analista de inteligencia de solo 23 años del ejército estadounidense y WikiLeaks y de qué manera realmente se llevó a cabo el traspaso de información? ¿Cuál es la intención de WikiLeaks y Julian Assange en divulgar una enorme cantidad de documentos supuestamente secretos y qué efectos producirán sus acciones?

En relación con el vínculo entablado entre el «whistleblower» o «delator» y WikiLeaks, la situación no es clara. Solamente contamos con la declaración de los protagonistas: tras la paulatina grabación de los documentos y cables oficiales en soporte CD, los hizo llegar a WikiLeaks -algo inicialmente negado por Assange-. Debido a esto, Manning espera, absolutamente incomunicado, un proceso de la justicia militar en su país por violación de secretos, penada por la Espionage Act (ley de espionaje) con severas sanciones de cárcel. Nos preguntamos si la objeción de conciencia tendría aplicación en estos hechos: ¿qué ocurre cuando el delito -la filtración de documentos secretos- se comete para demostrar otro delito -el asesinato de civiles-? Es interesante acudir nuevamente al texto de la declaración conjunta, que en su principio 3 sostiene:

«Los denunciantes ("whistleblowers") que, siendo empleados gubernamentales, divulguen información sobre violaciones del ordenamiento jurídico, casos graves de corrupción, la existencia de una amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o violaciones de derechos humanos o del derecho internacional humanitario deberán estar protegidos frente sanciones legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de buena fe».

El aislamiento de Manning nos impide conocer si hubo una motivación moral que lo llevara a revelar información secreta.

En el caso de Wikileaks, Assange y sus colaboradores no son, por el momento, acusados de delito alguno por el gobierno estadounidense. ¿Cuál es el objetivo que se proponen alcanzar tras la desproporcionada divulgación de documentación clasificada? Assange mismo proclama que busca lograr un nuevo orden y mayor transparencia de la actividad gubernamental.¿Cuál es el sentido de difundir tanta cantidad de documentos y no solo aquellos que comprueben delitos? ¿Por qué hacerlo de esa manera? Recientemente, WikiLeaks desafió al mundo con revelar más documentos secretos que destaparían otros importantes delitos, entre ellos sobre la empresa British Petroleum, causante de un monumental derrame de petróleo en la Costa del Golfo. ¿Por qué no hacerla pública también si lo que v erdaderamente se persigue es forjar la transparencia estatal?

II. LA OTRA PUJA POR LA TRANSPARENCIA

Para aquellos que trabajamos en el ámbito del derecho de acceso a la información pública, utilizando los canales formales institucionalizados para dirigirnos al Estado y solicitarle la entrega de documentación oficial, el asunto de WikiLeaks no parece, a priori, una buena noticia. Al vivir en un sistema republicano y democrático, sabemos que no hay derechos absolutos y que su goce se realiza de acuerdo a las normas que reglamentan su ejercicio. Somos respetuosos de ese marco de legalidad.

Por ello, cuando se nos deniega la información requerida podemos optar por aceptar esa decisión desfavorable o utilizar los recursos y acciones administrativas y judiciales que están a nuestro alcance.

Es incontable el tiempo que se invierte en confeccionar los pedidos de información, su seguimiento y estrategia, y la decisión de llevar o no adelante acciones administrativas o judiciales frente a la negativa de suministrar la información. También consumen tiempo, recursos humanos y económicos las acciones de difusión de este derecho, para que su conocimiento penetre en todos los estratos sociales y puedan hacer uso de esta herramienta, mejorando su calidad de vida.

Periodistas, individuos y ONG de todo el mundo utilizan diariamente las normas de acceso a la información para requerir información al Estado.Por ejemplo, en Estados Unidos, la ONG National Security Archives (NSA o Archivos de Seguridad Nacional, por su traducción al español) presentó desde su creación cuarenta mil solicitudes de información; México ya superó el medio millón de pedidos solamente al Gobierno Federal, por medio del sistema electrónico INFOMEX -que se replica prácticamente en todos los estados mexicanos-. Experiencias similares se repiten en otros países en pos de propósitos definidos y nobles, tales como trabajar para alcanzar mayor transparencia de la actividad gubernamental; fomentar la participación ciudadana; la formación de una opinión pública libre, mejorar la calidad de vida de las personas y facilitar el ejercicio de otros derechos fundamentales, como el derecho a la salud, el ambiente sano y la educación.

¿No son acaso fines similares a los invocados por WikiLeaks? Nos diferencia que nos atenemos al marco de legalidad.

III. CONCLUSIONES

Debilitar el ejercicio y el respeto del principio de legalidad y el uso de las normas de acceso a la información es una importante consecuencia de la desmedida revelación y filtración de documentos realizada por WikiLeaks.

En este sentido, el Congreso de Estados Unidos de América se encuentra en pleno replanteo de la ley de espionaje. Hay distintas tendencias: unas proclaman por una mayor y verdadera transparencia, alegando que si solamente se clasificara lo estrictamente necesario y los demás documentos fueran accesibles, disminuirá el interés en filtrar secretos que no deberían ser tales. Otra corriente intenta reforzar los delitos y endurecer las penas establecidas en la ley de espionaje, abogando por una mayor severidad y rigidez en la clasificación de documentación gubernamental.

La gran «caja de Pandora» que destapó miles de documentos confidenciales por el imprudente accionar de WikiLeaks, sin otro criterio más que la selección de los medios de comunicación a los que se les suministró la información, posiblemente genere cambios en las políticas informativas de gran cantidad de países y el endurecimiento de sus sistemas informáticos y jurídicos.Si esto ocurriera efectivamente, alteraría el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, haciéndolo más difícil de practicar, pero principalmente afectaría sobre todo a las personas e instituciones que, diariamente, empleamos los mecanismos de acceso a la información y que también trabajamos arduamente por lograr mayores niveles de transparencia sin quebrantar la legalidad.

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(1) En nuestro país, esta afirmación no consiste en una mera cuestión ideológica, sino que encuentra su basamento en el sistema jurídico vigente. El Código Civil establece que «los documentos oficiales de los poderes del Estado» (con referencia a la documentación que se encuentre bajo la posesión de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial) constituyen bienes del dominio público (art. 2340, inc. 8, CCiv). La doctrina entiende que este concepto se extiende a los bienes del dominio público provincial y municipal (ver conf. Garrido, Roque y Andorno, Luis, Reformas al Código Civil, Ley 17.711 comentada, Bs. As., Zavalía, 1969, t. II, p. 17; Lavalle Cobo, Dolores, Derecho de acceso a la información pública, Bs. As., Astrea, 2009, p. 105). El inc. 8 pretende proteger la conservación documental, no solo por cuestiones archivísticas, sino también a fin de disuadir una práctica común: la sustracción de documentos oficiales por parte de los servidores públicos, cuando su contenido los compromete o al dejar su cargo. Asimismo, busca ofrecer a las personas el uso y goce de tales documentos, lo que actualmente se conoce como acceso a la información pública.

(2) La regulación por decreto de un derecho torna su ejercicio precario y frágil, toda vez que aquel se ubica por debajo de las leyes del Congreso en la escala normativa.Así, el derecho de acceso a la información pública cede, por ejemplo, frente a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos o a la Ley de Protección de Datos Personales . Esta situación se replica en algunas provincias argentinas.

(3) Executive Order es la orden o regulación dictada por el presidente u otra autoridad administrativa bajo la dirección de aquel con el propósito de interpretar, reglamentar o infundir eficacia administrativa a una cláusula constitucional, ley o tratado. Para tener obligatoriedad y vigencia debe ser difundida en la publicación oficial, el Federal Register (Black's Law Dictionary, p. 395).

(4) Cabe advertir que la presunción simple de daño a la seguridad nacional alegada por la EO de Bush se contradice con lo señalado por las Naciones Unidas y la OEA: «Principio 3 - Las leyes que regulan el carácter secreto de la información deben definir con exactitud el concepto de seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deben aplicarse para determinar si cierta información puede o no declararse secreta. Las excepciones al derecho de acceso a la información basadas, entre otras razones, en la seguridad nacional deberán aplicarse únicamente cuando exista un [riesgo cierto de daño sustancial] a los intereses protegidos y cuando ese daño sea superior al interés general del público de consultar dicha información» [énfasis añadido] Declaración conjunta sobre WikiLeaks, del Relator Especial de las Naciones Unidas para la Protección y Promoción del Derecho a la Libertad de Opinión y de Expresión y de la Relatora Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, 21 de diciembre de 2010.

(5) SIPRnet, la red secreta norteamericana de donde proceden los documentos. Los cerca de 250.000 cables diplomáticos de Estados Unidos que ha publicado WikiLeaks proceden de SIPRnet, una red de comunicaciones supuestamente secreta que utiliza el Pentágono y a la que tienen acceso más de dos millones de personas. En su gran mayoría los documentos filtrados llevan la identificación SipDis -el acrónimo de las palabras en inglés «distribución por SIPRnet»-. SIPRnet es el acrónimo que corresponde a la red de protocolo de encaminamiento por Internet secreta (http://www.lavanguardia.es/internacional/noticias/20101128/54075940504/wikileaks-pone-lossecretos-de-la-dipl
macia-de-estados-unidos-al-descubierto.html).


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Voces: DERECHO INFORMÁTICO - PÁGINAS WEB - PUBLICIDAD DE LOS ACTOS DE GOBIERNO Y ACCESO A LA INFORMACIÓN - VIOLACIÓN DE SECRETOS

Título: WikiLeaks, revelación de secretos y transparencia de la actividad gubernamental

Autor: Lavalle Cobo, Dolores - Ver más Artículos del autor

Fecha: 23-mar-2012

Cita: MJ-DOC-5733-AR | MJD5733




jueves, 22 de marzo de 2012

La higiene y seguridad en el puesto de trabajo

Sumario:

I. El puesto de trabajo según el taylorismo-fordismo. II. Las funciones del trabajador. Modernización. III. Las movilidades en el puesto. IV. El cuidado de la salud. Higiene y seguridad. V. La Ley 19.587 y el Decreto Reglamentario 351/79. VI. La Constitución Nacional. VII. Los tratados internacionales incorporados. VIII. Declaración Relativa a los Principios y Derechos del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (1998). IX. Declaración Sociolaboral del Mercosur (1998). X. La Ley de Riesgos del Trabajo (Ley 24.557). Reformas. XI. Conclusiones.



Doctrina:

Por Reinaldo E. Gross (*)

I. EL PUESTO DE TRABAJO SEGÚN EL TAYLORISMO-FORDISMO

La organización industrial que implementa el taylorismo-fordismo hace que los trabajadores tengan una categoría profesional de acuerdo a su calificación, o capacitación o conocimientos. Para entender este primer concepto, debemos hacer un poco de historia.

En la época previa de la Revolución Industrial, existían los labriegos y los artesanos, los que tenían solamente algunos conocimientos y ellos mismos se reunían por su condición. No estaban organizados en un lugar que los agrupara, salvo cuando vendía sus productos en la plaza o el mercado del pueblo. El descubrimiento y la inclusión de la máquina de vapor, luego el maquinismo y el desarrollo de máquinas-herramientas hicieron aparecer no solo un lugar donde se concentraban distintas máquinas que durante todo un proceso productivo concluía en un producto nuevo terminado. Con ello, aparecen las fábricas, y los establecimientos industriales y un grupo social nuevo: los trabajadores.

Es el británico Taylor quien da las primeras pautas sobre organización de las empresas industriales concentrando en un mismo lugar por lo menos distintas etapas productivas. Quien complementa ese esquema organizacional empresario y productivo es el norteamericano Henry Ford (fundador y propietario de la fábrica de automóviles con su apellido como marca), atento a su necesidad de la producción de vehículos ahorrando distancias, tiempos y especialidades en un mismo espacio físico, llamado planta fabril. El resultado de todo ello es la línea de producción como una cinta sin fin, que se inicia con la materia prima y donde se agregan en el camino (distintas secciones de la fábrica) los diversos elementos que integrados dan como producto terminado el vehículo.Esta organización tiene puestos de trabajo perfectamente definidos y que no pueden modificarlos, porque la producción es continua en la medida en que la línea no se detenga, por lo tanto un trabajador de pintura no puede colocar una puerta, porque si lo hiciera provocaría un serio problema en la producción, como es que varios coches salgan sin puertas o sin pintura.

Como consecuencia, cada trabajador tiene un puesto de trabajo definido por el perfil del mismo, o sea, los requerimientos necesarios para cubrirlo y ello le va a significar una calificación profesional, o categoría de convenio o, como se define, la función a cumplir.

Esta calificación profesional tiene una correspondencia en la obligación del empleador de capacitación o formación profesional para que el trabajador cumpla debidamente sus funciones y redunden en una mejor productividad.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales incorporado por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional tiene un par de normas referidas al tema tratado. Así, el art. 6 inc. 2 dice:

«Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y la formación técnico profesional».

Y el art. 7 expresa lo siguiente:

«Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: [...] c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad».

II. LAS FUNCIONES DEL TRABAJADOR.MODERNIZACIÓN

Con los cambios operados por la nueva revolución, ahora tecnológica, que ha incorporado un gran adelanto en las comunicaciones, el transporte y en todos los aspectos técnicos, como son la aparición de las comunicaciones satelitales, telefónicas, de computación, fibra óptica, se modificaron no solo los requisitos para un puesto sino que fundamentalmente han cambiado los puestos y por lo tanto sus requerimientos y el perfil del trabajador que cubra esa posición. Todo ello, dentro de una dinámica dominada por las nuevas técnicas avanzadas que se descubren y se implementan a una velocidad mucho mayor que durante todas las épocas anteriores. La característica del momento no solo es la multitud de innovaciones tecnológicas sino fundamentalmente la velocidad con que las mismas se producen y que sin continuidad ni descanso se modifican tan raudamente como aparecieron.

La situación arriba señalada provoca un cambio modernizador de las funciones del trabajador y como natural consecuencia la variación de las características del trabajador, por los nuevos conocimientos que debe tener para cubrir un puesto de trabajo o mantener la relación laboral en las nuevas funciones que la organización empresarial y tecnológica hoy requieren.

Lo que antes denominamos calificación profesional actualmente se llama «polifuncionalidad» (no existen divisiones precisas de las tareas) y significa una nueva organización del trabajo.

Como ejemplos de polifuncionalidad que podemos señalar: polivalencia funcional; células de trabajo que utiliza como método de producción la empresa de automóviles japoneses Toyota; sistema flexible de fabricación; sistema de alta confianza, que llevan adelante muchas empresas terminales de automóviles y/o camiones, entre ellas: General Motors, Volvo, Saab, Ford, Volkswagen.

III. LAS MOVILIDADES EN EL PUESTO

Las alteraciones en el puesto de trabajo se refieren a la movilidad en tres aspectos:funcional, geográfica y horaria.

La movilidad funcional se dirige a las tareas del trabajador, concretadas en la polivalencia funcional, o sea, que el operario está en condiciones de cubrir diversas funciones o puestos.

La movilidad geográfica se refiere al lugar donde se prestan las tareas o el servicio. Ejerce la empleadora la facultad de cambiar el lugar físico de las mismas.

La movilidad horaria trata sobre el tiempo y los turnos durante los cuales se debe realizar la prestación de la fuerza de trabajo.

Como norma general, debemos tener presente siempre las condiciones iniciales de la relación laboral, puesto que los cambios que modifiquen en forma esencial dicho convenio significarían injuria laboral para el trabajador, que puede considerarse despido en forma indirecta. Si bien ello es así, previamente de acuerdo a los arts. 62 y 63 de la Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador deberá intimar a modificar dicho cambio -en un plazo razonable- por considerarlo perjudicial económica y/o personalmente. Vencido el plazo de intimación, ahora sí el trabajador se puede considerar despedido en forma indirecta.

Como norma aplicable para limitar las facultades del empleador de ejercer el ius variandi, tenemos el art. 66 , que menciona la facultad de modificar las formas y modalidades del trabajo:

«El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.Cuando el empleador disponga medidas vedadas por este artículo, al trabajador le asistirá la posibilidad de considerarse despedido sin causa».

De las tres movilidades, la que menos problemas trae es la funcional, por supuesto habiendo establecido desde el inicio de la relación laboral la polivalencia funcional, mucho más teniendo en cuenta el principio de continuidad o conservación de la relación laboral.

Los inconvenientes se producen respecto de la modificación del lugar de prestación de las tareas, puesto que ocasiona inconvenientes económicos, sociales y familiares. Por supuesto que si la empresa cubre esos perjuicios mediante reconocimientos económicos, como pueden ser considerar horario de trabajo el tiempo que debe utilizar para trasladarse al nuevo sitio o proporcionar un servicio de transporte propio o contratado que beneficie al trabajador en forma indirecta, puesto que no ocasiona mayores gastos de pasajes y transportes, resultaría difícil probar para el trabajador los perjuicios económicos y personales.

También las modificaciones de los turnos horarios de las tareas traen perjuicios con los cambios de hábitos familiares, producen problemas de salud, serias consecuencias sobre el sueño. Es por ello que normalmente las empresas que cumplen con los tres turnos establecen un ordenamiento para que los distintos trabajadores roten en los mismos, cubriendo una semana del turno nocturno por mes, como forma de que no traiga consecuencias físicas para el trabajador, en el entendimiento de proteger el llamado «reloj biológico» y además el trato familiar y social.

IV. EL CUIDADO DE LA SALUD. HIGIENE Y SEGURIDAD

Los elementos que se deben tener en cuenta para el cuidado de la salud de los trabajadores son aquellos generadores de los riesgos, a saber: en primer lugar, la materia prima utilizada para el proceso de manufactura, que puede ser o contener compuestos tóxicos o agresivos para la integridad psicofísica del trabajador; seguidamente, el equipamiento o la maquinaria, que pueden tener partes peligrosas o que puedan ocasionar accidentes y/o enfermedades; por último, el proceso productivo puede ser peligroso para el operario.

¿Qué tipos de agentes condicionan al trabajo? Son los siguientes:físicos, temporales y sociales. Vamos a determinar cada uno de ellos. Los físicos están relacionados con la iluminación, el ruido y la temperatura, que fueron incluidos dentro de la Ley Básica de Higiene y Seguridad (Ley 19.587 ) y de su Decreto Reglamentario 351/79 . Los tiempos se refieren a la duración de la jornada de laboral, reglamentada por la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 196 al 203 ) y la Ley 11.544 (sobre jornada laboral normal), y a los períodos de descanso, regidos por la Ley de Contrato de Trabajo en sus arts. 204(ref:leg801.20 5) a 207 . Los que se refieren a los sociales tratan sobre la organización informal, la posición social (estatus) y la adjudicación de roles.

Ahora sí podemos avanzar sobre el concepto de higiene y seguridad. El objetivo es garantizar condiciones personales y materiales de trabajo capaces de mantener un apropiado nivel de salud de los empleados o trabajadores. Si bien se mencionan y utilizan ambos términos juntos, debemos clarificar las definiciones, ya que ambos son diferentes. Higiene en el trabajo es el conjunto de normas y procedimientos cuyo fin es proteger la integridad física y mental del trabajador, preservándolo de los riesgos de salud inherente a las tareas del cargo desempeñado y al ámbito físico donde son ejecutadas. El objetivo central es la prevención. Seguridad en el trabajo es el conjunto de medidas técnicas, educativas, médicas y psicológicas empleadas para prevenir accidentes y eliminar las condiciones inseguras del ambiente.

Como dijimos arriba, toda la temática de higiene y seguridad en el trabajo está reglamentada legislativamente para todos los establecimientos industriales y/o comerciales mediante la Ley 19.587 y el Decreto 351/79.

Además, teniendo en cuenta la autonomía sectorial como principio fundamental del derecho del trabajo -en particular el derecho colectivo-, tanto las organizaciones sindicales de trabajadores como las asociaciones gremiales de empleadores pueden disponer normas particulares relacionadas a la higiene y seguridad.Podemos mencionar como ejemplos: 1) el convenio colectivo aplicable en la empresa Toyota, donde existe un capítulo referido a la prevención de los riesgos, la provisión de elementos de trabajo y la creación de un comité para el cuidado de la salud; 2) el convenio entre el sindicato mecánico (SMATA) y la empresa General Motors, que dispone programas de capacitación y formación profesional.

V. LA LEY 19.587 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO 351/79

La ley citada cuenta con tan solo 13 artículos, que tratan las líneas generales sobre higiene y seguridad. El decreto reglamentario consta de 232 artículos, varios anexos y las tablas respectivas.

El ámbito territorial de aplicación de la norma está dispuesto por medio del art. 1, que expresa:

«Las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo se ajustarán en todo el territorio de la república a las normas de la presente ley y de las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten. Sus disposiciones se aplicarán a todos los establecimientos y explotaciones, persigan o no fines de lucro, cualesquiera sean la naturaleza económica de las actividades, el medio donde ellas se ejecuten, el carácter de los centros y puesto de trabajo y la índole de las maquinarias, elementos, dispositivos o procedimientos que se utilicen o adopten».

La higiene y la seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto:

1) Proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores.

2) Prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo.

3) Estimular y desarrollar una actividad positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral (art.4 de la ley).

Para llevar adelante los objetivos mencionados precedentemente se consideran básicos los siguientes principios y métodos de ejecución:

1) Creación de servicios de higiene y seguridad en el trabajo así como de medicina del trabajo de carácter preventivo y asistencial.

2) Institucionalización gradual de un sistema de reglamentaciones generales o particulares que atienden a condiciones ambientales o factores ecológicos y a la incidencia de las áreas o los factores de riesgo.

3) Sectorialización de los reglamentos, en función de ramas de actividad, especialidades profesionales y dimensión de las empresas.

4) Distinción a todos los efectos de esta ley entre actividades normales, penosas, riesgosas, o determinantes de vejez o agotamiento prematuros y/o las desarrolladas en lugares o ambientes insalubres.

5) Normalización de los términos utilizados en higiene y seguridad, estableciéndose definiciones concretas y uniformes para la clasificación de los accidentes, las lesiones y las enfermedades del trabajo.

6) Investigación de los factores determinantes de los accidentes y enfermedades del trabajo, especialmente de los físicos, fisiológicos y psicológicos.

7) Realización y centralización de estadísticas normalizadas sobre accidentes y enfermedades del trabajo como antecedentes para el estudio de las causas determinantes y los modos de prevención.

8) Estudio y adopción de medidas para proteger la salud y la vida del trabajador en el ámbito de sus ocupaciones, especialmente en lo que atañe a los servicios prestados en tareas penosas, riesgosas o determinantes de vejez o agotamiento prematuros y/o las desarrolladas en lugares o ambientes insalubres.

9) Aplicación de técnicas de corrección de los ambientes de trabajo en los casos en que los niveles de los elementos agresores, nocivos para la salud, sean permanentes durante la jornada de labor.

10) Fijación de principios orientadores en materia de selección e ingreso de personal en funciones de los riesgos a que den lugar las respectivas tareas, operaciones y manualidades profesionales.

11) Determinación de condiciones mínimas de higiene y seguridad para autorizar el funcionamiento de las empresas o establecimientos.

12)Adopción y aplicación, por intermedio de la autoridad competente, de los medios científicos y técnicos adecuados y actualizados que hagan a los objetivos de la Ley 19.587.

13) Participación en todos los programas de higiene y seguridad de las instituciones especializadas, públicas y privadas, y de las asociaciones profesionales de empleadores, y de trabajadores con personería gremial.

14) Observancia de las recomendaciones internacionales en cuanto se adapten a las características propias del país y ratificación, en las condiciones previstas precedentemente, de los convenios internacionales en la materia (debemos dejar expresado que luego de la reforma constitucional de 1994, se han incorporado distintos tratados y/o convenios internacionales que forman parte del texto mismo de la norma fundamental, por lo tanto son de aplicación directa y con jerarquía superior a las leyes del derecho interno).

15) Difusión y publicidad de las recomendaciones y técnicas de prevención que resulten univerbalmente aconsejables o adecuadas.

16) Realización de exámenes médicos preocupacionales y periódicos, de acuerdo a las normas que se establezcan en las respectivas reglamentaciones (art.5 ley básica).

Las reglamentaciones deberán considerar primordialmente:

1) Características de diseño de plantas industriales, establecimientos, locales, centros y puestos de trabajo, maquinarias, equipos y procedimientos seguidos en el trabajo.

2) Factores físicos, cubaje, ventilación, temperatura, carga térmica, presión, humedad, iluminación, ruidos, vibraciones y radiaciones ionizantes.

3) Contaminación ambiental, agentes físicos y/o químicos y biológicos.

4) Efluentes industriales.

Las reglamentaciones de las condiciones de seguridad deberán considerar primordialmente:

1) Instalaciones, artefactos y accesorios, útiles y herramientas, ubicación y conservación.

2) Protección de máquinas, instalaciones y artefactos.

3) Instalaciones eléctricas.

4) Equipos de protección individual de los trabajadores.

5) Prevención de accidentes de trabajo y enfermedades del trabajo.

6) Identificación y rotulado de sustancias nocivas y señalamiento de lugares peligrosos y singularmente peligrosos.

7) Prevención y protección contra incendios y cualquier clase de siniestros.

La Ley 19.587 dispone las obligaciones de las partes de la relación laboral respecto de la higiene y seguridad en los arts. 8-9 (empleador) y 11 (trabajador), que son las que siguen:

- Obligaciones del empleador:

1) Disponer el examen preocupacional y revisación médica periódica del personal.Registrar sus resultados en el respectivo legajo de salud.

2) Mantener en buen estado de conservación, utilización y funcionamiento las maquinarias, las instalaciones y los útiles de trabajo.

3) Instalar los equipos necesarios para la renovación del aire y la eliminación de gases, vapores y demás impurezas producidas en el curso del trabajo.

4) Mantener en buen estado de conservación, uso y funcionamiento las instalaciones eléctricas, sanitarias y servicios de agua potable.

5) Evitar la acumulación de desechos y residuos que constituyan un riesgo para la salud, efectuando la limpieza y las desinfecciones periódicas pertinentes.

6) Eliminar, aislar o reducir los ruidos y/o vibraciones perjudiciales para la salud de los trabajadores.

7) Instalar los equipos necesarios para afrontar los riesgos en caso de incendio o cualquier siniestro.

8) Depositar con el resguardo consiguiente y en condiciones de seguridad las sustancias peligrosas.

9) Disponer de medios adecuados para la inmediata prestación de primeros auxilios.

10) Colocar y mantener en lugares visibles avisos o carteles que indiquen medidas de higiene y seguridad o adviertan peligrosidad de las máquinas e instalaciones.

11) Promover la capacitación del personal en materia de higiene y seguridad en el trabajo particularmente en lo relativo a la prevención de los riesgos específicos de las tareas asignadas.

12) Denunciar accidentes y enfermedades del trabajo.

- Obligaciones del trabajador:

1) Cumplir con las normas de higiene y seguridad y con las recomendaciones que se formulen referentes a las obligaciones de uso, conservación y cuidado del equipo de protección personal y de las propias maquinarias, operaciones y procesos de trabajo.

2) Someterse a los exámenes médicos preventivos o periódicos y cumplir con las prescripciones e indicaciones que a tal efecto se le formulen.

3) Cuidar los avisos y carteles que indiquen medidas de higiene y seguridad y observar las prescripciones.

4) Colaborar en la organización de programas de formación y educación en materia de higiene y seguridad y asistir a los cursos que se declaren durante las horas de labor.

El art.11 de la Ley 19.587 menciona que el Poder Ejecutivo Nacional dicta los reglamentos necesarios para la aplicación de la citada ley. Como consecuencia de lo expresado, se sancionó el Decreto 351/79.

Las infracciones a las disposiciones de la ley y sus reglamentaciones serán sancionadas por la autoridad nacional o provincial que corresponda según la Ley 18.608, de conformidad con el régimen establecido por la Ley 18.694 .

El Decreto 351/79, reglamentario la Ley 19.587, está integrado con los anexos I, II, III, IV, V, VI, VII y VIII. Desarrolla los siguientes temas: título I "Disposiciones generales", capítulo 1 "Establecimientos"; título II "Prestaciones de medicina y de higiene y seguridad en el trabajo", capítulo 2 "Servicios"; capítulo 3 "Servicio de medicina del trabajo"; capítulo 4 "Servicio de higiene y seguridad en el trabajo"; título III "Características constructivas de los establecimientos", capítulo 5 "Proyecto, instalación, ampliación, acondicionamiento y modificación"; capítulo 6 "Provisión de agua potable"; capítulo 7 "Desagües industriales"; título IV "Condiciones de higiene en los ambientes laborales", capítulo 8 "Carga térmica"; capítulo 9 "Contaminación ambiental"; capítulo 10 "Radiaciones"; capítulo 11 "Ventilación"; capítulo 12 "Iluminación y color"; capítulo 13 "Ruidos y vibraciones"; capítulo 14 "Instalaciones eléctricas"; capítulo 15 "Máquinas y herramientas"; capítulo 16 "Aparatos que puedan desarrollar presión interna"; capítulo 17 "Trabajos con riesgos especiales"; capítulo 18 "Protección contra incendios"; título VI "Protección personal del trabajador", capítulo 19 "Equipos y elementos de protección personal"; Título VIII "Selección y capacitación del personal", capítulo 20 "Selección de personal"; capítulo 21 "Capacitación"; título VIII "Estadísticas de accidentes y enfermedades del trabajo", capítulo 22 "Registros e información"; título IX "Plazos, modificaciones y sanciones", capítulo 23; capítulo 24 "Sanciones". Los anexos tratan sobre los siguientes temas:carga térmica, contaminación ambiental, iluminación y color, ruidos y vibraciones, instalaciones eléctricas, protección contra los incendios, informe anual estadístico.

VI. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

La Constitución Nacional tiene un artículo dedicado al trabajo, como es el 14 bis , que expresando textualmente lo siguiente:

«El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagadas».

La reforma de 1994, mediante el art. 75 inc. 22 incluyó distintos tratados y/o convenios internacionales como texto de la Carta Fundamental, entre otros: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Derechos HuManos; Convención Americana sobre Derechos Humanos, y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que serán desarrollados en el tema tratado más adelante.

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, según la reforma de 1994, expresa en el art. 39 inc. 3 lo siguiente:

«En materia laboral y de seguridad social regirán los principios de irrenunciabilidad, justicia social, gratuidad de las actuaciones en beneficio del trabajador, primacía de la realidad, indemnidad, progresividad y, en caso de la duda, interpretación a favor del trabajador».

VII. LOS TRATADOS INTERNACIONALES INCORPORADOS

De acuerdo al art. 75 inc. 22 se incorporaron distintos tratados internacionales, que por lo expresado en el mismo artículo tienen jerarquía superior a las leyes (párr. 1º) y respecto del tema tratado, específicamente mencionamos:

1) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Esta declaración fue aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana, realizada en la ciudad de Bogotá, Colombia, en 1948. Tiene las siguientes normas:

«Art. XI - Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales»;

«Art. XIV - Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas»;

«Art.XVI - Toda persona tiene derecho a la seguridad social que lo proteja contra las consecuencias de la [...] incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia».

2) Declaración Universal de los Derechos Humanos durante la Asamblea General de las Naciones Unidas del 10 de diciembre de 1948. Se aprobó mediante la Resolución 217 A (III). En el art. 25 párr. 1º expresa que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure «la asistencia médica [...], tiene asimismo derecho a los seguros en caso de [...] enfermedad, invalidez [...] u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

3) Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida también como Pacto de San José de Costa Rica, puesto que se aprobó en dicha ciudad el 22 de noviembre de 1969. Fue aprobada por la República Argentina según Ley 23.054 (se reconoce la competencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la interpretación o aplicación de la convención, bajo condición de reciprocidad). En esta convención, se menciona en el art. 5 el derecho a la integridad personal:

«1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral».

4) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales El art. 7 dice textualmente:

«Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: b) La seguridad y la higiene en el trabajo».

Y con más precisión dice el art. 12:

«1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2.Entre Las medidas que deberán adoptar los Estados partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: [...] b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad».

Con lo expresado en estos convenios internacionales, tenemos claro que se deberán aplicar antes de cualquier norma de derecho interno -o sea, sancionada por el Congreso legislativo- como indica el párr. 1º del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

VIII. DECLARACIÓN RELATIVA A LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS DEL TRABAJO DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (1998)

La Conferencia Internacional del Trabajo en su 86ª reunión realizada en junio de 1998 dispone sobre los principios y derechos que tiene en su párr. 2º lo siguiente:

«Declara que todos los miembros, aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos (Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia), tienen un compromiso que se deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad, de / buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir: a) La libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) La eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) La abolición efectiva del trabajo infantil; y d) La eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación».

IX. DECLARACIÓN SOCIOLABORAL DEL MERCOSUR (1998)

En la reunión cumbre del Mercosur efectuada en Río de Janeiro, Brasil, el 10 de diciembre de 1998, los Sres. presidentes de los países integrantes suscribieron la Declaración Sociolaboral.La declaración contiene principios y derechos básicos en el ámbito laboral. Los cuatro países son miembros de la Organización Internacional del Trabajo y todos ellos apoyaron en 1998 la declaración en ese organismo mundial que reafirma el compromiso de respetar, promover y poner en práctica los derechos y las obligaciones consagrados en los convenios que son reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la organización. También están comprometidos con declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados de gran relevancia internacional sobre derechos humanos.

El documento constituye un reconocimiento conjunto, con carácter operativo, del mínimo de derechos de los trabajadores y empleadores ante las nuevas realidades del proceso de integración y la globalización. Desarrolla la idea de que el proceso integrador no puede restringirse a la esfera comercial y económica sino debe alcanzar también los temas sociales, incluida una adecuación de los marcos regulatorios del trabajo.

La declaración recomienda instituir una comisión sociolaboral tripartita como órgano auxiliar del Grupo Mercado Común (GMC), esta comisión subregional tendrá carácter promocional y no sancionatorio. Será su objetivo principal fomentar y hacer el seguimiento de la forma en que se aplican los preceptos aceptados en la declaración.

La Comisión Sociolaboral resolverá los asuntos por consenso de los tres sectores, sesionará por lo menos una vez por año para analizar las memorias ofrecidas por los Estados parte y elevará cada año un informe al Grupo Mercado Común.

Los ministerios de Trabajo de los países miembros deberán elaborar, en consulta con las organizaciones más representativas de empleadores y trabajadores, memorias anuales que contengan los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional en cuanto lo que se refiera a la aplicación efectiva de los enunciados de la declaración, a los avances realizados en la promoción de los derechos en ella afirmados y a las dificultades encontradas en su aplicación.

Desde el punto sistémico es superior a las leyes porque surge del Tratado del Mercosur (Constitución Nacional, art. 75 inc.22). Por lo tanto, es directamente operable y se apoya asimismo por el inc. 24 del mismo artículo (aprobación de los tratados de integración). Tiene el operador jurídico en cuenta su vigencia práctica.

El texto expreso de la declaración tiene un párrafo titulado "Salud y seguridad en el trabajo":

«Art. 17 - Todo trabajador tiene el derecho a ejercer sus actividades en un ambiente de trabajo sano y seguro, que preserve su salud física y mental y estimule su desarrollo y desempeño profesional.

»Los Estados partes se comprometen a formular, aplicar y actualizar, en forma permanente y en cooperación con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, políticas y programas en materias de salud y seguridad de los trabajadores y del medio ambiente del trabajo, con el fin de prevenir los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, promoviendo condiciones ambientales propicias para el desarrollo de las actividades de los trabajadores».

En otro párrafo llamado "Inspección del trabajo":

«Art. 18 - Todo trabajador tiene derecho a una protección adecuada en lo que se refiere a las condiciones y al ambiente de trabajo. Los Estados partes se comprometen a instituir y a mantener servicios de inspección de trabajo, con el cometido de controlar en todo su territorio el cumplimiento de las disposiciones normativas que se refieren a la protección de los trabajadores y a las condiciones de seguridad y salud en el trabajo».

En el último párrafo se trata el tema "Seguridad social":

«Art. 19 - Los trabajadores del Mercosur tienen derecho a la seguridad social, en los niveles y condiciones previstos en las respectivas legislaciones nacionales. Los Estados partes se comprometen a garantizar una red mínima de amparo social que proteja a sus habitantes ante la contingencia de riesgos sociales, enfermedades, vejez, invalidez y muerte, buscando coordinar las políticas en el área social, de forma de suprimir eventuales discriminaciones derivadas del origen nacional de los beneficiarios».

X.LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO (LEY 24.557). REFORMAS

La Ley 24.557 fue sancionada el 13 de setiembre de 1995, promulgada el 3 de octubre de 1995 y publicada en el Boletín Oficial el 4 de octubre de 1995, luego de arduas negociaciones y modificaciones operadas en la Cámara de Diputados que fueron ratificadas por el Senado de la Nación.

En 1994 se había firmado el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad, y la Equidad Social entre el Poder Ejecutivo Nacional, los representantes del sector empresarial, liderados por la Unión Industrial Argentina, y la Confederación General del Trabajo.

En el listado de objetivos se establecía la necesidad de una reforma integral del régimen de accidentes y enfermedades del trabajo.

Los principales artículos relacionados a la temática del presente artículo son:

«Art. 1 Normativa aplicable y objetivos de la Ley sobre Riesgos del Trabajo - 1. La prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta LRT y sus normas reglamentarias.

»2. Son objetivos de la Ley de Riesgos del Trabajo: a) Reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo; b) Reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado; c) Promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados; d) Promover la negociación colectiva laboral para la mejora de las medidas de prevención y de las prestaciones reparadoras»;

«Art. 4 Obligaciones de las partes - 1. Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. A tal fin y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente, dichas partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo.Estos compromisos podrán adoptarse en forma unilateral, formar parte de la negociación colectiva, o incluirse dentro del contrato entre las ART y el empleador.

»2. Los contratos entre la ART y los empleadores incorporarán un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, que indicará las medidas y modificaciones que los empleadores deban adoptar en cada uno de sus establecimientos para adecuarlos a la normativa vigente, fijándose en 24 (veinticuatro) meses el plazo máximo para su ejecución El Poder Ejecutivo Nacional regulará las pautas y contenidos del plan de mejoramiento, así como el régimen de sanciones.

»3. Mientras el empleador se encuentre ejecutando el plan de mejoramiento no podrá ser sancionado por incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.

»4. La ART controlará la ejecución del plan de mejoramiento, y está obligada a denunciar los incumplimientos a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).

»5. Las discrepancias acerca de la ejecución del plan de mejoramiento serán resueltas por la SRT»;

«Art. 31 Derechos, deberes y prohibiciones - 1. Las aseguradoras de riesgos del trabajo: a) Denuncian ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el plan de mejoramiento; [...] c) Promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas.

»2. Los empleadores: a) Recibirán información de la ART respecto del régimen de alícuotas y de las prestaciones, así como el asesoramiento en materia de prevención de riesgos; [...] d) Cumplirán con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento.

»3. Los trabajadores:a) Recibirán de su empleador información y capacitación en materia de prevención de riesgos del trabajo, debiendo participar en las acciones preventivas; b) Cumplirán con las normas de higiene y seguridad, incluido el plan de mejoramiento, así como con las medidas de recalificación profesional; c) Informarán al empleador los hechos que conozcan relacionados con los riesgos del trabajo; d) Se someterán a los exámenes médicos y a los tratamientos de rehabilitación; e) Denuncian ante el empleador los accidentes y enfermedades profesionales que sufran»;

«Responsabilidad civil del empleador

»Art. 39 Responsabilidad civil - 1. Las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos, con la sola excepción de la derivada del artículo 1072 del Código Civil.

»2. En este caso, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar la reparación de los daños y perjuicios, de acuerdo a las normas del Código Civil.

»3. Sin perjuicio de la acción civil del párrafo anterior el damnificado tendrá derecho a las prestaciones de esta ley a cargo de las ART o de los autoasegurados.

»4. Si alguna de las contingencias previstas en el artículo 6 de esta ley hubieran sido causadas por un tercero, el damnificado o sus derechohabientes podrá reclamar del responsable la reparación de los daños y perjuicios que pudieren corresponderle de acuerdo con las normas del Código Civil, de las que se deducirá el valor de las prestaciones que haya percibido o deba recibir de la ART o del empleador autoasegurado.

»5. En los supuestos de los apartados anteriores, la ART o el empleador autoasegurado, según corresponda, están obligados a otorgar al damnificado o a sus derechohabientes la totalidad de las prestaciones prescriptas en esta ley, pero podrán repetir del responsable del daño causado el valor de las que hubieran abonado, otorgado o contratado»;

«Art. 49 Disposiciones adicionales y finales. Disposiciones adicionales. Primera: Modificación de la Ley 20.744.Sustitúyese el artículo 75 de la Ley 20.744 por el siguiente:

»1. El empleador está obligado a observar las normas legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duración del trabajo establecidas en el ordenamiento legal.

»2. Los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ellas establecidas».

XI. CONCLUSIONES

A pesar de la sanción de la Ley de Riesgos del Trabajo, que significó una derogación de parte del Decreto Reglamentario 351/79 de la Ley de Higiene y Seguridad del Trabajo, sumada a la reforma del art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo y por último, una excepción para cumplir con las disposiciones sobre higiene y seguridad, que se transforman en una garantía de impunidad e irresponsabilidad de la empresa, de acuerdo a una visión sistémica del derecho social, debemos primero aplicar las normas constitucionales y los tratados internacionales incorporados con la misma jerarquía que la Norma Fundamental dejando de lado la norma de derecho interno (o sea, la Ley de Riesgos del Trabajo y/o decretos reglamentarios y/o resoluciones), que resulta contraria a la Ley Fundamental y a los citados convenios internacionales.

Las normas mencionadas de la Ley de Riesgos del Trabajo son inconstitucionales puesto que resultan violados los arts. 16, 17, 18 , 19 , 75 inc. 22 y 24, además de los convenios internacionales citados.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos en su art. 2 obli ga a los Estados partes -Argentina lo es- a adoptar disposiciones de derecho interno que garanticen los derechos y libertades mencionados en el art. 1 de la misma. Y fundamentalmente por el art. 27 de la Convención de Viena sobre convenciones internacionales , resulta que el Estado parte -Argentina- está obligado a no aplicar normas de derecho interno contrarias a tratados internacionales a los cuales se adhirió o que forman parte de las entidades internacionales.

Por todo lo expuesto en el presente trabajo, el magistrado cuando tenga que analizar un caso deberá dejar de aplicar la Ley de Riesgos de Trabajo -especialmente en el tema tratado- por la obligación de cumplir con normas constitucionales e internacionales de mayor jerarquía y que como funcionario del Estado parte resultan obligatorias.

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(*) Abogado, UBA. Exfuncionario de la justicia civil de la Nación. Autor de libros y artículos de la especialidad. Periodista especializado en cuestiones judiciales. Profesor de Derecho del Trabajo, Aspectos legales de Informática y Periodismo de la Universidad Kennedy. Integrante de la Comisión de Administración de Justicia del Colegio de Abogados de San Isidro.



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Voces: IUS VARIANDI - CAMBIO DE CALIFICACIÓN PROFESIONAL - HIGIENE Y SEGURIDAD EN EL TRABAJO - TRATADOS INTERNACIONALES - MERCOSUR - ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO - JORNADA LABORAL - CAMBIO DE LUGAR DE TRABAJO

Título: La higiene y seguridad en el puesto de trabajo

Autor: Gross, Reinaldo E. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 22-mar-2012

Cita: MJ-DOC-5725-AR | MJD5725