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martes, 18 de noviembre de 2014

Procesan por homicidio culposo a la propietaria de un inmueble

Procesan por homicidio culposo a la propietaria de un inmueble, por haber autorizado la instalación de un calefón que provocó el fallecimiento de la víctima por inhalación de monóxido de carbono.



Sumario: 

 1.-Correspondedecretar el procesamiento de una de las imputadas, por considerarla, en principio, y en su carácter de titular de un inmueble, autorapenalmente responsable del delito de homicidio culposo (arts. 45 y 84 del CPen. y 306 del CPPN.) en el que la víctima falleció como consecuencia de la inhalación de monóxido de carbono, consecuencia de una defectuosa instalación de un calefón en el inmueble que habitaba con autorización de la propietaria. Asimismo, corresponde revocar el sobreseimiento de su hija co-imputada, disponiendo queaun no existe mérito para procesarla o sobreseerla(art. 309 del CPPN.). 

 2.-La hipótesis de que la imputada le habría dado autorización a la víctima para vivir enuna de las habitaciones de su inmueble, se ve fortalecida por ser la titular registraldel inmueble y por los dichos de un testigo quien señaló que acordó con ella parahabitar otra de las habitaciones del departamento; ello ilustra un factor trascendental, esto es, que la imputada era una persona quetenía poder de decisión sobre el bien ytambién poder de administración. Por lo tanto, sin perjuicio del uso que se ledaba al inmueble especialmente en cuanto a la calidad en la que lo habitaba, loconcreto es que, desde el momento en que lo autorizó a vivir allí onerosa ogratuitamente, asumió respecto de aquél una posición de garante que la obligaba aadoptar las medidas necesarias en aras de evitar colocarlo en una situación depeligro. 

 3.-La circunstancia de que la víctima se haya ubicado a sí misma en situación de peligro, pues fue él quien instaló elaparato que provocó su fallecimiento por intoxicación, es insuficiente para desmerecer la imputación contra la propietaria del inmueble en el cual aquel residía, pues era ésta quien tenía un poder de disposición yadministración real y no meramente formal de lo que ocurría en su domicilio; es decir, resulta desacertado que pretenda escudarse en que se limitó aconcederle una simple autorización, cuando, como responsable, se tendría que haberopuesto, y, en su lugar, para su seguridad y la de terceros, contratar a un gasistamatriculado a fin de que realice la instalación en legal forma. El hecho de que lehubiera permitido realizar una instalación de esa índole a una persona cuyosconocimientos técnicos en la materia se desconocen y que evadió las disposicionesreglamentarias producto de lo cual tuvo lugar el resultado lesivo, justifican laimputación que se erige en su contra e impide poder ampararse en el principio deconfianza. 

 4.-Resulta prematuro el sobreseimiento decretado sobre la hija de la propietaria del inmueble en el cual falleció la víctima, dado que, previo a resolver su situación procesal demanera definitiva corresponde ahondar la investigación a fin de establecer si aquellatenía incidencia o no en las decisiones que se adoptaban en el domicilio que habitabasu madre y concretamente, sobre la gente que allí vivía y los eventuales arreglos que pudieran hacerse en el lugar, y sólo profundizar la investigación en ese sentido, permitirá evaluar con mayoreselementos si existió o no responsabilidad de su parte. En consecuencia, toda vez que a su respecto existen medidas pasibles de producciónque ayudaran a evaluar la cuestión bajo un escenario probatorio más amplio, corresponde, de momento en relación a ella el temperamento previsto por el art.309 del ordenamiento procesal. 

 5.-Aun cuando se reconozca la facultadde una Cámara de Apelaciones para revocar el sobreseimiento o falta de mérito deun imputado dispuesto en primera instancia y decretar su procesamiento, cuandomedia recurso fiscal y en sus límites, las cautelares personales y reales deben ser resueltas por el juez de la instancia de origen, parano privar de recurso al imputado y su defensa, en caso de disentir con la solución escogida (voto de la Dra. López González, al que adhiere la Dra. Garrigós de Rébori). 

 6.- La decisión de un tribunal de alzada querevoca la falta de mérito de los imputados y decreta su procesamiento no vulneragarantía alguna de jerarquía constitucional, en la medida en que actúe habilitado por el recurso fiscal y sin exceder sus límites (cfr. art. 24, inc. 1° del CPPN.). Atendiendo a la etapa instructoria y al estado de inocencia que asiste alimputado, así como a la celeridad del trámite -garantía de aquél y obligación delEstado-, el tribunal de Cámara está facultado a dictar un auto de mérito cuando ésteha sido requerido expresa o tácitamente por el apelante, y el reenvío a la instancia de origen con ese fin no resulta 'procesalmente adecuado',porque se estaría ante la misma situación, ya que seguramente ladefensa apelaría tal decisorio (el del juez instructor) y éste retornaría a conocimientode la Cámara (voto en disidencia parcial del Dr. Bruzzone). 

 7.-Lo escueto del art. 445 se debe a la obviedad que se está planteando, dado que considerar que un tribunal de apelaciones sólo debe revisar la decisiónque no procesa, limitándose a indicar que se debe procesar y no hacerlo, no sóloafecta su posterior intervención en el asunto para la misma actividad procesal, sinoque también provoca una alteración de importancia respecto del juez que dispuso laresolución revocada, que puede no compartir los argumentos sobre los que se loobliga a resolver, generando exclusivamente dilación en el trámite del asunto (voto en disidencia parcial del Dr. Bruzzone). 



Fallo: Buenos Aires, 18 de junio de 2014.- 

VISTOS Y CONSIDERANDO.- El Dr. Ricardo Arturo Warley sobreseyó a M. d. L. M. y a A. M. C., de conformidad con lo prescripto por el artículo 336, inciso 3°, del Código Procesal Penal de la Nación (fs. 243/248). 
 La fiscal de instrucción a través de los argumentos volcados en el escrito de apelación glosado a fs. 253/255, alzó sus críticas contra ese pronunciamiento. 
 A la audiencia prescripta por el artículo 454 del código adjetivo concurrió, por el Ministerio Público Fiscal, el Dr. Ricardo Saenz, y la Dra. Mariana Guerrero y el Dr. Martín Florio replicaron en representación de las imputadas. 
 Efectuada la deliberación que establece su artículo 455, nos encontramos en condiciones de resolver. El juez Bruzzone dijo: Conforme fuera postulado por la Fiscalía, el sobreseimiento dispuesto respecto de M. y C. no encuentra sustento ni en las constancias de la causa, ni en su apreciación bajo la sana crítica racional. Al intimarse a las imputadas sobre el particular se les indicó que "Se investiga en autos la responsabilidad que les cupo a A. M. C. Y M. D. L. M. en el deceso de quien en vida fuera Á. A. R. 
El fallecimiento ocurrió el 13 de julio de 2013 en el interior del baño ubicado en el .piso del inmueble sito en la calle . de esta ciudad, cuya titularidad recaer en la primera de las nombradas, a raíz de una intoxicación aguda por inhalación de monóxido de carbono. 
En el baño se encontraba instalado un calefón (marca ".", con ducha de 14 litros, serie n° .) que poseía la salida de gases al interior de dicho ambiente y a su vez se carecía de ventanas evacuadoras de gases al exterior". 
Restantes circunstancia que rodearon el hecho fueron descriptas en las respectivas indagatorias y a ella nos remitimos (fs. 339/340 y 341/342). 1. Situación procesal de A. M.C.: A diferencia del magistrado instructor, y tal como viene postulando la fiscalía, considero que el material probatorio reunido es suficiente para, con el grado de probabilidad exigido en este estadio procesal, agravar la situación procesal de C. de conformidad con lo establecido por el artículo 306 del ordenamiento procesal. Para una mejor claridad expositiva, hay que tener presente que no está controvertido que el deceso de Á. R. tuvo lugar a causa de la inhalación de monóxido de carbono que emanaba del calefón colocado, de manera antirreglamentaria, en el baño contiguo a la habitación que utilizaba en el domicilio de C. Tampoco se cuestiona, en principio, que esta última fue quien le permitió residir en ese lugar. De ello nos habla la partida de defunción de fs. 114; el informe de autopsia de fs. 43/50; informe de la División Siniestros Superintendencia Federal de Bomberos (fs.51/84) y los testimonios de V. R. (fs.145/vta y 147vta) y A. D. P. (fs. 147/vta). La hipótesis de que C. le habría dado autorización a R. para vivir en una de las habitaciones de su inmueble, se ve fortalecida por ser la titular registral del inmueble y por los dichos del testigo P. quien señaló que acordó con ella para habitar otra de las habitaciones del departamento.Esta circunstancia, ilustran a mi modo de ver un factor trascendental, esto es, que la imputada era una persona que tenía poder de decisión sobre el bien y, como señaló el fiscal en la audiencia, también poder de administración. Entonces, sin perjuicio de la discusión vinculada con el uso que se le daba al inmueble especialmente en cuanto a la calidad en la que lo habitaba, lo concreto es que, desde el momento en que lo autorizó a vivir allí onerosa o gratuitamente, asumió respecto de aquél una posición de garante que la obligaba a adoptar las medidas necesarias en aras de evitar colocarlo en una situación de peligro. Bajo esta perspectiva, la defensa que se ensayó en el sentido de que la víctima se ubicó a si misma en situación de peligro, pues fue él quien instaló el aparato (competencia de la víctima), es insuficiente para desmerecer, en esta etapa del proceso, la imputación, pues, como se explicó, tenía un poder de disposición y administración real y no meramente formal de lo que ocurría en su domicilio. Es decir, resulta desacertado que pretenda escudarse en que se limitó a concederle una simple autorización, cuando, como responsable, se tendría que haber opuesto, y, en su lugar, para su seguridad y la de terceros, contratar a un gasista matriculado a fin de que realice la instalación en legal forma.El hecho de que le hubiera permitido realizar una instalación de esa índole a una persona cuyos conocimientos técnicos en la materia se desconocen y que evadió las disposiciones reglamentarias producto de lo cual tuvo lugar el resultado lesivo, justifican la imputación que se erige en su contra e impide poder ampararse en el principio de confianza, por lo menos, con la información que surge de las constancias escritas y lo expuesto en la audiencia. Así las cosas, considero que la apreciación conjunta de todos estos elementos resulta suficiente como para agravar la situación procesal de . en los términos del artículo 306 del CPPN y disponer su procesamiento como autor del delito de homicidio culposo (artículo 45 y 84 del Código Penal). Por otra parte, en atención al artículo 312 inciso 1° del CPPN y atendiendo a la calificación legal provisoriamente asignada al hecho, considero que corresponde que no se imponga a su respecto la prisión preventiva (artículo 312 del CPPN). En orden al embargo a designar (artículo 518 del CPPN), y no habiendo pena pecuniaria, estimo suficiente la suma de $ 100.000 (cien mil pesos) para afrontar la indemnización civil y las costas del proceso (artículo 518 y 533 del código adjetivo). 2. Acerca de la posibilidad del dictado de un auto de procesamiento por una Cámara de Apelaciones: En cuanto a la facultad de una Cámara de Apelaciones para dictar esta medida, cuando es solicitada por la acusación, considero que no existe impedimento legal alguno. Digo esto, porque luego de varios años en que esa cuestión no se discutió, siendo reconocida esa facultad por la Cámara Nacional de Casación Penal (cfr., en particular, de la Sala I, causa nº 5740, "R.", rta. el 26/10/04), con la correspondiente limitación a la vía recursiva ante esa sede cuando se dispone sin prisión preventiva, pareciera que una jurisprudencia relativamente nueva -aún minoritaria, cfr. Sala III, causa nº 10.115, "R.", rta.21/9/09, y, más recientemente, en las causas nros. 15.247, reg. 1118/13, "R.", rta. 8/8/2013, y 563/2013, reg. 1719/13, "C. F.", rta. 24/10/13, de la Sala II-, estaría poniendo en crisis esa posibilidad. Sin ofrecer mayores argumentos, o brindando algunos sólo aparentes, vuelven a sobredimensionar la etapa preparatoria del juicio otorgándole a los autos recurribles en ese momento procesal una trascendencia que no tienen, como ocurrió con el plenario nº 14, "B." (del 11/6/2009), y, al derecho al recurso, una extensión que tampoco tiene, pero, más grave aún, eternizando -una vez más- una etapa que debería desaparecer para volver a convertirla en central, impidiendo que los casos lleguen a juicio con la celeridad correspondiente. Manteniendo el criterio que he postulado desde el momento en que comencé a trabajar en esta cámara en septiembre de 2003, considero que no existe duda alguna de que las cámaras de apelaciones tienen la facultad, y la obligación, frente al recurso de la acusación, de poder modificar un auto de sobreseimiento o de falta de mérito en procesamiento, cuando así lo estimen. Por ser atinente al caso, reitero lo que dije al resolver -como integrante de la Sala I- el planteo de inconstitucionalidad articulado en la causa "R." (nro. 21.999, 15/9/2004). En esa ocasión, señalé que la decisión de un tribunal de alzada que revoca la falta de mérito de los imputados y decreta su procesamiento no vulnera garantía alguna de jerarquía constitucional, en la medida en que actúe habilitado por el recurso fiscal y sin exceder sus límites (cfr. art.24, inciso 1° del CPPN). Resalté que, atendiendo a la etapa instructoria y al estado de inocencia que asiste al imputado, así como a la celeridad del trámite -garantía de aquél y obligación del Estado-, el tribunal de Cámara está facultado a dictar un auto de mérito cuando éste ha sido requerido expresa o tácitamente por el apelante (en este sentido ver Tassara, Lucas, ´Las decisiones de mérito dictadas por una Cámara de Apelaciones´, La Ley, Supl. Jurispr. Penal, 28/7/03, p. 40/54). Tal como lo indiqué entonces, entiendo que el reenvío a la instancia de origen con ese fin no resulta "procesalmente adecuado", porque se ".estaría ante la misma situación que la presente, ya que seguramente la defensa apelaría tal decisorio (el del juez instructor) y éste retornaría a conocimiento de esta misma Sala." Al ocuparse de esta problemática, Parenti y Pellegrini, han señalado que, cuando el código fija la competencia del tribunal de alzada, establece en el artículo 445 del CPPN que: "Los recursos interpuestos por el ministerio fiscal permitirán modificar o revocar la resolución aun a favor del imputado". Y sostienen en ese sentido que: "El aun insertado en la norma trascripta deja en evidencia que la cámara no sólo puede modificar en contra del imputado las resoluciones que revisa en virtud de recursos acusatorios, sino también a su favor. Es decir, subyace tras el texto transcripto la posibilidad de modificar una resolución en contra del imputado. Consecuentemente, esta norma no sólo niega la existencia de un dispositivo similar a la prohibición de la reformatio in peius a favor de la parte acusadora, sino que deja ver inequívocamente que la cámara puede ejercer competencia positiva en estos supuestos.", con cita de Lino Palacio en igual sentido ("El procesamiento en el Código Procesal Penal de la Nación" en Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, VVAA, Plazas y Hazan compiladores, Bs.As., Editores del Puerto, 2006, págs.415 y sgtes., en part. 440 y sgte.). Creo que lo escueto del artículo 445 se debe a la obviedad que se está planteando. Considerar que un tribunal de apelaciones sólo debe revisar la decisión que no procesa, limitándose a indicar que se debe procesar y no hacerlo, no sólo afecta su posterior intervención en el asunto para la misma actividad procesal, sino que también provoca una alteración de importancia respecto del juez que dispuso la resolución revocada, que puede no compartir los argumentos sobre los que se lo obliga a resolver, generando exclusivamente dilación en el trámite del asunto. Que la resolución pueda ser recurrida o no, constituye una cuestión diferente cuando existe agravio federal por la imposición de la prisión preventiva (CSJN, Fallos: 328:1108, in re "Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelación", rta. 3/5/2005), es un tema ajeno a la facultad de dictar un auto de procesamiento que, como digo, considero consustancial con el trabajo de un tribunal de apelaciones. 
3. Situación de L.M.: Escuchadas las partes y luego de analizar las constancias escritas que tenemos a la vista, entiendo que el sobreseimiento decretado, resulta de momento prematuro. En esa dirección, considero que previo a resolver su situación procesal de manera definitiva corresponde ahondar la investigación a fin de establecer si aquella tenía incidencia o no en las decisiones que se adoptaban en el domicilio que habitaba su madre y concretamente, sobre la gente que allí vivía y los eventuales arreglos que pudieron hacerse en el lugar. Profundizar la investigación en ese sentido, permitirá evaluar con mayores elementos si existió o no responsabilidad de su parte. Entonces, toda vez que a su respecto existen medidas pasibles de producción que ayudaran a evaluar la cuestión bajo un escenario probatorio más amplio, adoptaremos de momento en relación a ella el temperamento previsto por el artículo 309 del ordenamiento procesal. Finalmente considero oportuno, que se adjunte al presente copia del audio de la audiencia celebrada. 
 La jueza López González dijo: 
 1. Coincido con la conclusión positiva y los fundamentos expuestos por el colega que opinó en primer término en cuanto a la existencia de prueba suficiente sobre la materialidad del suceso y sobre la responsabilidad de A. M. C., razón por la cual voto por la revocatoria del sobreseimiento decretado a su respecto y por disponer su procesamiento. Asimismo, concuerdo plenamente con el criterio expuesto por el juez Bruzzone en cuanto a la facultad de una Cámara de Apelaciones para ejercer competencia positiva y, por lo tanto, revocar el sobreseimiento o falta de mérito dispuestos en la instancia de origen y decretar el procesamiento del imputado, cuando media recurso fiscal y en sus límites, como lo venimos haciendo. 
 2. No obstante ello, disiento con el mencionado vocal en orden a que en esa circunstancia específica, corresponda que también decidamos sobre las cautelares personales y reales a aplicar conforme los artículo 312 y 518 del CPPN.Entiendo que estas dos últimas deben ser resueltas por el juez de la instancia de origen, para no privar de recurso al imputado y su defensa, en caso de disentir con la solución escogida. 
 3. Por último, coincido con el colega preopinante en relación a la situación de L. M., y por sus mismos fundamentos, voto por revocar su sobreseimiento y decretar la falta de mérito para procesarla o sobreseerla (artículo 309 del CPPN). Así voto. La jueza Garrigós de Rébori dijo: 1.Coincido con mis colegas en que el sobreseimiento decretado a favor de A. M. C. debe ser revocado. Asimismo que existe el grado de certeza exigido por el artículo 306 del CPPN, para decretar su procesamiento. Tal como señalaron mis colegas no existen dudas en cuanto a que la causa del deceso de Á. A. R. fue la inhalación del monóxido de carbono que emanaba del calefón colocado, de manera antirreglamentaria, en el baño contiguo a la habitación donde vivía ubicada en el inmueble de la imputada. También quedó demostrado que C. fue quien le dio autorización a R. para habitar en ese lugar y que, en principio, tenía poder de decisión sobre el bien, e incluso como indicó el fiscal en la audiencia, de administración. Acreditados esos extremos, entiendo que desde el momento en que autorizó a R.a vivir en su departamento asumió respecto de aquél una posición de garante que la obligaba a adoptar las medidas necesarias a fin de evitar colocarlo en una situación de peligro. Así, sin perjuicio de la manera y el momento en que fue instalado el calefón en el baño de su casa - esto es, si fue la propia víctima quien lo hizo o un tercero y si fue mucho o poco tiempo después de su ingreso a la vivienda o anteriormente- lo relevante para definir el asunto, es que C., en su calidad de propietaria con demostrado poder de decisión dentro del bien, no podía ignorar la anormalidad bajo la cual se encontraba instalado el calefón. Asimismo la grosera irregularidad bajo la cual se encontraba instalado el artefacto, de la que da cuenta el informe de la división siniestros de fs. 51/84, permite inferir que era previsible un resultado como el ocurrido como consecuencia directa de su uso. Bajo estos argumentos, comparto la decisión de mis colegas en cuanto a que corresponde revocar el sobreseimiento de la imputada y decretar su procesamiento en orden al delito de homicidio culposo. 2. Por otro lado, comparto la opinión de mis colegas en cuanto a la facultad de una Cámara de Apelaciones para revocar el sobreseimiento o falta de mérito de un imputado dispuesto en primera instancia y decretar su procesamiento, cuando media recurso fiscal y en sus límites, tal como lo venimos haciendo. 3. En cuanto a las cautelares personales y reales a aplicar, conforme los artículos 312 y 518 del CPPN, adhiero a los fundamentos brindados por la jueza López González y voto en idéntico sentido. 
 4.- Finalmente, coincido con mis colegas en relación a la situación de L. M. y por los mismo fundamentos, voto por revocar su sobreseimiento y decretar la falta de mérito para procesarla o sobreseerla (artículo 309 del CPPN). Así voto. En virtud del acuerdo que antecede, el tribunal 
RESUELVE: 
 I. REVOCAR PARCIALMENTE el auto decisorio de fs. 243/248 y decretar el procesamiento de A. M. C. (.), por considerarla, en principio, autora penalmente responsable del delito de homicidio culposo (artículos 45 y 84 del Código Penal y 306 del Código Procesal Penal de la Nación), debiendo del juez de grado resolver sobre las cautelas personal y real aplicables al caso (artículos 312 y 518 del CPPN). 
 II. REVOCAR PARCIALMENTE el auto decisorio de fs. 243/248, y disponer que no existe mérito para procesar o sobreseer a M. d. L. M. (artículo 309 del Código Procesal Penal de la Nación). Notifíquese mediante cédulas electrónicas. Fecho, devuélvanse las actuaciones a su procedencia y sirva la presente de atenta nota. María Laura Garrigós de Rébori (por su voto) Gustavo A. Bruzzone Mirta L. López González (por su voto y en disidencia parcial) Ante mí: María Marta Roldán Secretaria ---------------------------------------------------------------- 


 Partes: M. M. d. L. y otros s/ homicidio culposo Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala/Juzgado: V Fecha: 18-jun-2014 Cita: MJ-JU-M-89247-AR | MJJ89247 | MJJ89247

martes, 21 de octubre de 2014

Homenaje al Dr. Enrique S. Petracchi: editorial y aportes fundamentales a la jurisprudencia argentina

A la política, con justicia se trasciende 

Por Dr. Eduardo C. de Luján Auliu (*) 

Hombre de derecho y de la democracia, dueño de una pluma brillante, Enrique Santiago PETRACCHI engalanó con su sapiencia el estrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por más de treinta años, tiempos aquellos en que, con la equidad e imparcialidad como dogmas fundamentales, honró como es debido la investidura del Máximo Tribunal Nacional, para el que fuera designado miembro el 21 de diciembre de 1983 por el entonces presidente Raúl R. Alfonsín.

Hijo de Enrique Carlos Petracchi, quien fuera procurador del Tesoro de la Nación y procurador general de la Nación, y de María Lilia Raño Viñas, licenciada en Literatura y profesora de Letras en el Instituto de Cultura Religiosa Superior, el excelentísimo ministro de la Corte, Dr. PETRACCHI, nació el 16 de noviembre de 1935 en Buenos Aires, ciudad en la que desarrollaría parte vital de su extensa formación. 

Orgulloso egresado del Colegio Nacional de Buenos Aires, y graduado con honores en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en 1961, ingresó al Poder Judicial como auxiliar de séptima cuando aún no había culminado su carrera universitaria, y a partir de allí, forjó las virtudes necesarias para erigirse como uno de los juristas más prestigiosos del ámbito nacional. 

Respetado por alumnos, maestros y colegas a raíz de su indubitable probidad, fue promovido por Juan D. Perón a la Procuración General de la Nación en 1973, y años más tarde, como se dijo, por Raúl Alfonsín, como ministro de la Corte de Justicia en 1983, e incluso en la última década supo recibir elogios de Néstor Kirchner a causa de sus votos y la doctrina que de ellos emanaba, demostrando fielmente que los grandes hombres trascienden las banderías políticas y las más férreas ideologías. 

Un culto al razonamiento, imbuidas de encomiable honestidad intelectual, sus reflexiones fueron piedra basal de resonantes decisiones jurisprudenciales y en ocasiones, solitariamente, cabales muestras de lucidez, sentido común y respeto absoluto por la Ley Suprema, interpretando de manera armónica la Constitución con miras en la defensa de los derechos e intereses populares. 

Desde 1983, presidió la Corte en dos períodos, entre 1989 y 1990 y entre 2004 y 2006. Homenajeado públicamente por sus colegas de tribunal -junto con FAYT- en 2013 por haber cumplido treinta años en su cargo, sus tres décadas en el Máximo Tribunal de Justicia fueron de absoluta notoriedad, en tanto obtuvo sentencia favorable para continuar en su cargo más allá de los 75 años de edad, y legó memorables votos y disidencias, propias de una brillantez asombrosa que a estudiantes y abogados ilumina al rever casos tales como "Bazterrica" , "Ponzetti de Balbín" , "Sejean" , entre otros. 

No sin una enorme congoja, el ámbito académico, profesional y judicial ha de detenerse frente a la enorme pérdida de un jurista que ha dejado un vacío de enormes proporciones, pues en tiempos en que la justicia se encuentra bajo la lupa de una impiadosa y crítica sociedad, recordar y tener presente a un hombre que ha enaltecido la justicia y el oficio de juez tal como lo hizo el Dr. PETRACCHI no solo es necesario para brindarle un justo homenaje, sino que deviene obligatorio para propiciar que su ejemplo se propague con miras en una sociedad mejor, más justa e igualitaria. 

Aportes fundamentales a la jurisprudencia argentina 

El caso 'Sejean' y la libertad de fracasar 

En ocasión de su voto en autos "Sejean Juan B. c/ Zaks de Sejean Ana M." de 1986, fallo en que se declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la Ley 2393 dando claros fundamentos para la introducción del divorcio vincular, PETRACCHI como parte de la mayoría conformada junto con BACQUÉ y FAYT -disidencia de CABALLERO y BELLUSCIO- sostuvo con maestría conceptos tan claros e inobjetables que no hacen más que confirmar su indiscutible compromiso con la Constitución nacional y el sistema de derechos y garantías, pues frente al conflicto entre el mencionado artículo y el derecho a casarse, sostuvo: 

«¿Cómo podría sostenerse que no se altera ese derecho al reglamentarlo, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa excepcionalidad consiste en que solo puede ejercérselo una vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a trabajar, o el de enseñar, o el de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida definitiva. La Constitución en modo alguno distingue cualidades excepcionales en ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales del que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino». 

'Bazterrica': entre el Estado omnipresente y las acciones privadas de los hombres 

De estudio obligatorio en materia penal y emblema de las libertades individuales, en 1986 se falló en respecto del afamado caso "Bazterrica Gustavo Mario s/ tenencia de estupefacientes". Como se dijo a modo de introito anteriormente, el compromiso de PETRACCHI con la Constitución lo era todo. Los derechos y las libertades forman parte de un amplio espectro sujeto al control estatal, sin embargo, en tanto el ejercicio de los derechos encuentra limitaciones, el control del Estado debe necesariamente, también, encontrar un límite razonable. Ante la doctrina que afirmaba que el uso de estupefacientes implicaba mucho más que un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva, el Dr. PETRACCHI afirmó: 

«Si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a las mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor». 

La privacidad y el respeto a la dignidad en 'Ponzetti de Balbín' 

De 1984 data el icónico caso "Ponzetti de Balbín Indalia c/ Editorial Atlántida S. A.", causa originada en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín -fallecido el 9 de setiembre de 1981- contra Editorial Atlántida S. A., propietaria de la revista Gente y la Actualidad, en virtud de que la publicación en 1981 difundió en su portada e interior fotografías del doctor Balbín en situación de internación en terapia intensiva, lo que ocasionó el reproche de autoridades nacionales y hondo sufrimiento y mortificación en su familia. Los allí encartados sostuvieron que por tratarse de un hombre público la vida del Dr. Balbín revestía carácter histórico y al margen del disgusto causado no tenían más intenciones que documentar la realidad sin pretender infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística. Sentando con firmeza los cimientos de la libertad de prensa, ciertamente confusa en aquel entonces, el Dr. PETRACCHI arguyó: 

«Si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión. Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad». 

Según lo dicho, con notable convicción sostuvo las personas notables poseen lógicamente amparo constitucional en lo que refiere a su vida privada, en tanto «la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad», de modo que «... cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión -comprensiva de la información- obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro». 

El fallo 'CHA' y la libertad de asociación 

Enarbolando la bandera de la igualdad y la no discriminación, Enrique PETRACCHI defendió con fuerza y profundidad argumentativa los derechos de las minorías, tal como deviene notorio en el caso "Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia", cuyo meollo radicaba en la denegación por parte del Estado de la personería jurídica a la comunidad citada. Confirmada por mayoría la sentencia denegatoria, la disidencia de PETRACCHI adquiere carácter fundamental, de estudio y notable lucidez: 

«Aun cuando la negativa de autorización emanada del Poder Ejecutivo no impida a la Comunidad Homosexual Argentina reunirse para la defensa y promoción de sus intereses y, eventualmente, ser considerada como una simple asociación civil, en alguna de las dos variantes previstas en el art. 46  del Cód. Civil, parece evidente que la medida estatal le impide disfrutar de todos los derechos de que son titulares las restantes asociaciones que han recibido autorización para funcionar», en tanto «El Estado no puede limitar la libertad de aquellos cuyas ideas, forma de vida o aspecto sean rechazados por la mayoría de sus conciudadanos». 

En contra del 'estado de sospecha' 

En 1998, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Fernández Prieto Carlos Alberto y otro s/ infracción Ley 23.737" , consideró que el «estado de sospecha» deviene suficiente a los efectos de que la fuerza policial detenga y secuestre material de un particular. En tanto la mayoría conformada por Julio NAZARENO, Eduardo MOLINÉ O'CONNOR, Augusto BELLUSCIO, Guillermo LÓPEZ y Adolfo VÁZQUEZ consideró que los policías actuaron correctamente al detener a tres hombres con base en supuestas «razones de urgencia» y que, a pesar de no disponer de una orden de detención, no debían «demorar el procedimiento hasta no recibir una orden judicial de detención» porque en tal caso «se hubiera favorecido tanto la desaparición del bien como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de sus ocupantes», PETRACCHI criticó duramente esa postura, a saber: 

«... el recurso a una fórmula estereotipada como la "actitud sospechosa" remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cuál sea la autoridad de la que estos emanen. Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficción, en ellas deben expresarse las características particulares del caso que llevan a la aplicación de una determinada consecuencia jurídica, y no es suficiente con invocar una razón que, sin cambio alguno, podría servir de comodín para ser utilizada en cualquier otro supuesto. Lo contrario importaría tanto como aceptar a la chita callando el silente cercenamiento de las garantías básicas, con el único sustento en una apariencia de legitimidad que solo podría tener como objeto el de neutralizar cualquier forma de contralor». 

Colofón 

Como cierre de esta breve remisión a los aportes y virtudes, ha de decirse que resulta innegable, según se ha visto, el compromiso del icónico juez PETRACCHI para con la Constitución nacional, con los derechos humanos más arraigados y las nociones básicas -pero no siempre respetadas- de una vida en sociedad pretendidamente moderna, así es que no solo lo citado ilustra su posición en la senda de la justicia, sino que sus fundamentos en fallos tales como "Arenzón" y en la reciente discusión sobre la ley de medios audiovisuales  , entre otros, dan la pauta de un progresismo bien entendido, culto y razonable, propio de un juez que hablaba y trascendía, como debe ser, por medio de sus sentencias. 

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(*) Abogado, UBA. Periodista. Especialista en Derecho del Trabajo, UBA (en curso). Coordinador de Laborjuris, suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Microjuris.







miércoles, 8 de octubre de 2014

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación.

Tipo: LEY
 Número: 26994
 Emisor: Poder Legislativo Nacional
 Fecha B.O.: 8-oct-2014
 Localización: NACIONAL
 Cita: LEG66455
 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
 Artículo 1.- Apruébase el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra la presente ley. Artículo 2.- Apruébase el Anexo II que integra la presente ley, y dispónese la sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan.
 Artículo 3.- Deróganse las siguientes normas:
 a) Las leyes Nros. 11.357 , 13.512 , 14.394 , 18.248 , 19.724 , 19.836 , 20.276, 21.342 -con excepción de su Artículo 6-, 23.091 , 25.509 y 26.005 ; b) La Sección IX del Capítulo II -artículos 361 a 366 .- y el Capítulo III de la ley 19.550, T.O. 1984; c) Los artículos 36 , 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias; d) El Artículo 37 del decreto 1798 del 13 de octubre de 1994; e) Los artículos 1° a 26 de la ley 24.441; f) Los Capítulos I -con excepción del segundo y tercer párrafos del Artículo 11.- y III -con excepción de los párrafos segundo y tercero del Artículo 28.- de la ley 25.248 ; g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356 .
 Artículo 4.- Deróganse el Código Civil , aprobado por la ley 340, y el Código de Comercio , aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094 , facultándose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de la incorporación de las normas precedentes. Artículo 5.- Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el Artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el Artículo 1° de la presente.
 Artículo 6.- Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legislación vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación que por la presente se aprueba.
 Artículo 7.- La presente ley entrará en vigencia el 1° de enero de 2016. Artículo 8.- Dispónense como normas complementarias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: Primera. "En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación." Segunda. "Se consideran justos motivos y no requieren intervención judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que existe una sentencia de adopción simple o plena y aun si la misma no hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopción tiene como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado." (Corresponde al Artículo 69 del Código Civil y Comercial de la Nación).
 Artículo 9.- Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: Primera. "Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial." (Corresponde al Artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación). Segunda. "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial." (Corresponde al Artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación). Tercera. "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta." (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación). Cuarta. "La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial." (Corresponde a los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación).
 Artículo 10.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL PRIMER DIA DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE.- REGISTRADO BAJO EL Nº 26.994.- AMADO BOUDOU.- JULIAN A. DOMINGUEZ.- Lucas Chedrese.- Juan H. Estrada.
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Decreto 1795/2014
 Promúlgase la Ley N° 26.994. Bs. As., 7/10/2014
 POR TANTO: Téngase por Ley de la Nación N° 26.994 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.- FERNANDEZ DE KIRCHNER.- Jorge M. Capitanich.- Julio C. Alak.


Fuente






lunes, 6 de octubre de 2014

Abandono de Personas y Homicidio por Omisión


Marco de análisis: Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
Ponentes: Federico Arrué y Wenceslao Fernández.
§1.- Introducción.
Comentaremos aquí el mencionado artículo de Marcelo Sancinetti, referido al abandono de personas y al homicidio por omisión.
Este autor aborda la temática basándose en el fallo “Trabi Basualdo”, de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. Y en razón de él, comenta –además de la cuestión central sobre los tipos mencionados- algunas temáticas procesales.
En este trabajo, dejaremos estas últimas cuestiones de lado; haremos una referencia muy breve al fallo antes dicho; y nos centraremos en la demarcación y diferenciación de los tipos penales. Además, alteraremos sensiblemente el orden de análisis del autor, y  complementaremos el desarrollo de los temas con nuestros propios aportes y consideraciones.
Los delitos antes mencionados, presentan cada uno, sus propias problemáticas. A su vez, plantean también un problema de delimitación. Es decir: cuándo deja de haber abandono de personas para pasar a haber homicidio por omisión.
Primeramente, analizaremos cada uno de los delitos en forma individual. Luego, veremos los criterios de diferenciación. Seguidamente, haremos una breve referencia al caso jurisprudencial que comenta Sancinetti. Para terminar con nuestras conclusiones sobre esta temática. 
§2.- El homicidio por omisión.
Creemos que es correcto comenzar citando el texto del artículo 79 del Código Penal, que, aunque breve y bien conocido, suscita aún hoy polémica en lo que a nuestro tema refiere:
Se aplicará  reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro siempre que en este Código no se estableciera otra penal. 
La cuestión que ocupa a Sancinetti –y a nosotros- aquí es: si se puede atribuir un resultado previsto en un tipo penal que aparentemente es sólo activo –matar-, a una conducta omisiva.
Sancinetti explica que hay una tendencia a interpretar como tipos penales activos aquellos en los que se prohíbe causar un resultado. En nuestro caso: el resultado es la muerte de otro.
Sin embargo –dice este autor-, debe admitirse que las nociones básicas de causalidad e imputación admiten la plena causalidad de la omisión.
Así lo ha entendido ya la interpretación histórica. Citando a Feuerbach: 
El crimen de homicidio puede ser cometido: A) tanto en forma directa como mediata. B) tanto mediante acciones positivas como negativas; pero esto último presupone la obligación de realizar una acción positiva, cuya omisión haya sido la causa de la muerte el otro.1
 Menciona también otros referentes –algunos argentinos-, que se expiden en un sentido similar: Carrara, Carlos Tejedor, Moreno (h.), Soler, etc.
 Por otro lado, quienes quieran entender que sólo una acción puede causar de modo imputable, tendrá dificultades insalvables en lo referente a imputación. Los ejemplos de Sancinetti son claros:
Si un asador se halla probando la cocción de la carne con su cuchillo de monte y, de pronto, ve caer desde un árbol, sobre el asador a un niño que se hallaba trepando a aquél, con tal suerte que la cabeza de éste está por caer sobre la punta del cuchillo, casualmente apuntado hacia arriba en ese momento, el asador deberá rebatir el cuchillo para evitar el resultado; si no lo rebate (omisión), causará el resultado del mismo modo que si, por acción,  le clavara el cuchillo al niño. Lo mismo ocurre si quien toma sol con las piernas extendidas advierte que un ciego camina en dirección a sus pies y que puede tropezar con éstos de modo de caer al piso o a una piscina: aquí da completamente igual “poner el pie” al ciego activamente, o no retirarlo cuando ya está puesto con anterioridad al acercamiento del ciego.
Todas estas vicisitudes muestran ya intuitivamente cuánta superficialidad existe, desde un punto de vista de la imputación, en la cuestión relativa a si el sujeto a imputar es responsable de una acción (movimiento corporal) o de una omisión (falta de movimiento corporal).2
Podemos destacar aquí la sugerencia del autor, en pie de página, de consultar la obra de Jakobs: La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre omisión y omisión.3 
La omisión plantea un problema aparentemente “propio de ella”: el que el nexo de evitación se remita a un juicio hipotético sobre qué hubiese ocurrido si se hubiera realizado la acción mandada –es decir: si no se hubiera omitido-. En nuestro ejemplo: si el cocinero hubiese apartado el cuchillo.
Pero esto –dice Sancinetti- también es así para la comisión:
Una parte de la doctrina niega  la responsabilidad si el resultado se hubiera producido por otro curso. (“incidencia de los cursos causales hipotéticos”) Para ello, hay que analizar si efectivamente ese resultado se hubiera producido por otra causa, y este es también un análisis hipotético.
Otra parte de la doctrina no acepta esto. Pero igualmente debe aceptar que la opinión mayoritaria entiende que no hay imputación si con el comportamiento efectuado acorde al derecho el resultado se hubiera producido de todos modos.
Por lo tanto: tanto la omisión como la acción plantean la realización de análisis hipotéticos en relación al resultado si se hubiese actuado de otra forma. No hay en este aspecto una diferencia relevante entre ellas.  
Es por ello que entender que un verbo de causación –como el que se da en el mencionado artículo 79- sólo puede ser realzado por acciones; es una interpretación deficiente de las reglas de imputación y del sentido de las normas.
En la Argentina existen autores críticos de los delitos impropios de omisión  -o comisión por omisión. En nuestro caso: homicidio por omisión-. Se basan fundamentalmente en que en nuestro sistema no hay una disposición que equipare la omisión a la comisión, como sí lo hay por ejemplo en Alemania4. Pero estos autores  admiten su error cuando aceptan sin mayor dificultad, imputar por omisión un homicidio imprudente. Si una omisión imprudente puede causar una muerte en el sentido del art. 84 del Código Penal, también una omisión dolosa puede causar una muerte en los términos del art. 79. Hay delitos de comisión dolosos y culposos, y delitos de omisión dolosos y culposos. 
Zaffaroni, en su antiguo tratado, admitía que existen tipos omisivos que no están escritos, pero cuya existencia no se pone en duda. En cambio, en su actual tratado, -dice Sancinetti- parte del ya mencionado error de entender que los verbos de causación  no permiten la subsunción de una conducta omisiva. Por lo tanto, toda omisión de impedir el resultado de muerte –o lesiones- a un apersona, por parte de un garante, para este autor, es un caso de “abandono de persona”.
Para Sancinetti el error aquí resulta claro: si la omisión nunca puede causar, no podría causar las agravantes del art. 106 segundo y tercer párrafo5: resultado de grave daño del cuerpo o la salud, o muerte. Y, si se interpreta el primer párrafo del art. 106 como un delito de peligro concreto, -es decir: el entender que además del abandono debe haberse dado un peligro puntual para la víctima- la omisión tampoco podría configurarlo, pues el peligro concreto es de por sí un resultado.   
§3.- El abandono de personas.
Por su parte, el ya mencionado art. 106 del Código Penal, establece:
El que pusiera en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse ya  la que se deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años.
La pena será de reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o prisión.
 La primera interrogante que plantearemos, refiere a la interpretación sobre la acción típica abandonar.
Un sector de la doctrina, entiende que para que exista abandono debe haber una separación espacial entre el autor y la víctima. Es decir: debe haber un alejamiento.
Pero otro sector, posteriormente, entendió que basta con que exista una omisión del deber de asistencia –sin necesaria separación espacial-, para que se configure el tipo. Según esta segunda postura, debe admitirse que el abandono puede realizarse por omisión. El no abandonar es una obligación de prestar cuidados. No simplemente una obligación de permanecer físicamente cerca de la persona a cuidar. 
Esta última postura, es actualmente mayoritaria.
A favor de la primera, puede alegarse que fue la concepción que Soler tomó  del código alemán. Y que respeta el significado más estricto y más cerrado del verbo abandonar. Fuera de esta concepción, el tipo penal es totalmente indefinido. Cualquier situación de maltrato o descuido puede caer en este tipo penal. –Como de hecho a veces ocurre, según Sancinetti-. Incluso podemos preguntarnos, siguiendo al autor, por qué conducir un automóvil de manera temeraria no es  abandonar a su suerte a un incapaz de valerse o a una persona a quien se debía cuidar.
A favor de la segunda: que el verbo “abandonar”, en su sentido ordinario, es muy amplio, y admite otras interpretaciones: incluso estando presente se puede tener una conducta abandónica. No corresponde por lo tanto, limitar sin mayor fundamento la conducta reprochada.
El código alemán, que originalmente tenía una expresión que se interpretaba implicaba necesariamente una separación espacial, fue modificado para que quepa también la conducta típica sin ella.6
Lo que es claro en la doctrina es que el abandono sólo puede configurarse si el autor podría haber dado una ayuda eficaz. 
La segunda interrogante que trataremos aquí, es si el delito de abandono de personas es un delito de peligro abstracto, o de peligro concreto.
El Código Penal Argentino, originalmente, no mencionaba de forma expresa que se debía crear un peligro para que existiera el delito de abandono. Simplemente decía: Será reprimido (…) el que abandonare a un  menor  de diez años u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o cuidar. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretaron que el peligro era una condición implícita en el tipo. No cabe punición para quien abandone sin crear peligro, por ejemplo: en brazos de otra persona responsable.
Con la modificación legal que llevó al tipo actual, el requisito implícito se hizo explícito.  Cabe entonces formularse la interrogante antes señalada: qué tipo de peligro requiere el tipo legal.
La primera opción, -peligro abstracto- implica que el tipo penal se configura con el solo desamparar o abandonar. Estas acciones, de por sí  importan un peligro, y son punidas por la ley. Dejar librado a su suerte, sin mecanismos que neutralicen el peligro, es ya una “situación de peligro”. Así lo enseñaban Gómez y Soler, por ejemplo. 
Así, “peligro” y “desamparo” y “peligro” y “quedar librado a su suerte” son conceptos coextensivos: se produce un peligro cuando hay desamparo o libramiento a la propia suerte.7   
Esta concepción parecía primar en las interpretaciones legales del tipo penal originario antes transcripto.
 La segunda opción, -peligro concreto- establece que no basta que haya habido un desamparo o un abandono. Además, debe haber existido un peligro concreto a raíz de ese desamparo o abandono, que haya afectado a la víctima. Sólo así cabe punición penal. Esta última es la concepción que se tenía en la interpretación del código alemán, muy similar a antiguo texto argentino en este punto, antes de su reforma.8 
Haciendo referencia a los ejemplos que da el autor comentado: según la primera interpretación, bastaría con dejar a un niño en un bosque obscuro de montaña, librado a su suerte, y sin poder invocar neutralización del riesgo; para que ello signifique “ponerlo en peligro” y se configure el delito.
Para la segunda interpretación, esto no bastaría. No es suficiente el peligro general de dejar al niño allí. Se necesita que efectivamente él haya estado en una situación de peligro –como por ejemplo: estar perdido varios días, sin alimento-. No se produciría el peligro concreto –requerido por el tipo-, si casualmente el niño logra encontrar el camino a su casa. 
Sancinetti entiende que tomar partido por alguna de las dos opciones, es difícil, pues las dos presentan puntos fuertes y débiles.
Pero, en cualquier caso,  –continúa el autor-, incluso quienes siguen la segunda opción –el peligro concreto-, deben reconocer que al menos al momento de realizar la acción típica –colocar, abandonar-, el riesgo debe estar indeterminado. 
El autor puede representarse  la concreción posterior del riesgo, pero por vías causales que él mismo ya no puede dominar. Si, en cambio, al momento de la acción típica ya está concretado el riesgo por completo (…) sólo quedará espacio para el delito de homicidio, o dada las circunstancias, para el delito de lesiones. 9
A esto nos referiremos seguidamente.
§4.- Criterio de diferenciación
Deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión, cuando  el autor retira su protección cuando el peligro de muerte ya es del todo concreto y directo. Cuando ya hay un riego específico de homicidio.
Si, por el contrario, al momento del abandono el riesgo es indefinido y remoto, se está frente a un abandono de personas.  

Citando a Feuerbach –quien habla de exposición, en referencia al desamparo-:

A este respecto, es evidente ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de exposición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de un jardín botánico parisino, o bien cuando lo arroja en una letrina (…)10
Y Carrara:
Puede exponerse o abandonarse una criatura impotente con el fin de darle muerte. Ahora bien, como es cierto que el título de homicidio surge apenas se ocasiona voluntariamente la muerte injusta de un hombre, cualquiera que sea  el medio elegido para tal fin (directo o indirecto, positivo o negativo), está claro que cuando la exposición o el abandono aparecen como dirigidos voluntariamente a quitar la vida, el título de exposición desaparece dentro del título de homicidio o infanticidio voluntario, consumado o intentado, según el resultado que se obtenga.11 
Y en lo que refiere a la doctrina nacional, a Rodolfo Moreno (h):
Para que exista abandono y no un delito más grave, es necesario que sólo concurra la dejación de una persona librada a su propia suerte mediando las obligaciones del caso. Cuando el abandono implica colocar al sujeto en una situación particularmente peligrosa con el objeto de dañarlo, el delito se aprecia por sus consecuencias o por la intentona. (…) 12
Los ejemplos de Sancinetti son por demás ilustrativos:
Abandonar a un bebé en las vías del tren, es un caso de homicidio.
Podría alegarse que esto es una acción: depositar en las vías del tren. Pero hay también ejemplos claros de omisión: Si los dos padres cruzan las vías del tren con el cochecito de su bebé, y uno de ellos de deja ahí y huye; y el otro, sin acuerdo previo, no lo retira de la vía; habrá homicidio por omisión.
O, ejemplo más sencillo y también conocido de homicidio por omisión: la madre que no alimenta a su bebé. 
El dolo de peligro debe distinguirse del dolo de lesión por una determinada categoría de riesgo propio de uno y del otro conscientemente representado por el autor, y no por medio de un supuesto “elemento volitivo del dolo”, de contenido emocional y altamente manipulable en cada caso.13 
La representación que se haga de esto el autor, debe surgir del contexto de la situación, de su propia capacidad para percibir el riesgo, y de las demás circunstancias del caso. 
Por su parte, las fuentes jurídicas de las que surge el deber de garante en el art. 106 –abandono de personas-, son las mismas que en los delitos impropios de omisión –entre ellos, obviamente: el homicidio por omisión-. Por lo tanto no son un parámetro para diferenciar estas dos figuras.
Podemos agregar que la posición de garante –para cualquiera de los dos tipos penales- puede asumirse voluntariamente, exista o no contrato para ello. Pero, para evitar que cualquier persona bienintencionada que intervenga en alguna situación quede en posición de garante; es necesario para que quede así vinculada, que con su intervención  haya disminuido otras posibilidades de ayuda –garantes o no-, sea porque la víctima misma se confió a su cuidado, o porque otros posibles salvadores retrocedieron.   
§5.- Ejemplo jurisprudencial
Comentamos aquí, brevemente, el caso jurisprudencial que analiza como hilo conductor de su exposición, Sancinetti: “Travi Basualdo, Lorenzo Juan de Dios Pedro” de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en relación al recurso de casación interpuesto por la defensa.14
La situación fáctica en cuestión es la siguiente: un anciano de noventa y siete años de edad, quien no podía valerse por si mismo, vivía con su esposa en un departamento de la ciudad de Buenos Aires. Entre los últimos días de febrero y marzo del año 2000, su mujer lo abandona y asume el cuidado del anciano, L. J. Travi Basualdo –imputado-. Según los testigos en la causa, el mismo se hizo pasar por sobrino nieto de la futura víctima; cambió la cerradura del departamento, y dio distintas explicaciones sobre la ausencia de la esposa del anciano. En sus dichos, el acusado mismo afirma: “me hice cargo de la situación”. Sin embargo, su atención al desvalido fue por demás deficiente.
Esta relación se mantuvo entre los meses de marzo y mayo de 2000. En esta fecha  los familiares del anciano son avisados de la situación por una llamada telefónica realizada por la madre del imputado, y deciden su trasladado  al Hospital Británico. Allí se le diagnostica un  estado de desnutrición y deshidratación avanzada, y se lo interna.
El día 30 de mayo de 2000 el anciano es trasladado al geriátrico “El Palmar” con  un estado de deshidratación leve y en buen estado general. El 12 de agosto  fallece en dicha institución.  Según informe medico, sin relación causal directa con la deshidratación antes mencionada.
El imputado fue condenado a 4 años de prisión, accesorias legales, costas y pesos 40.000 de multa, como autor penalmente responsable del delito de abandono de persona. La condena fue en concurso real con administración fraudulenta, por las disposiciones patrimoniales hechas con el dinero del anciano. La defensa interpuso recurso de Casación, pero la sentencia fue confirmada.
Respecto de la posición garante, Sancinetti sostiene que la decisión de Casación de considerar “garante  de  asistencia”  al acusado, es acertada. Travi Basualido, voluntariamente, asumió el papel de garante. Aunque el autor comentado no comparte con Casación que el imputado hubiera excluido, con su conducta, a otros garantes - parientes del fallecido-, de la posibilidad de dar auxilio. Es decir: para Sancinetti, no hubo exclusión de otros garantes, sino simplemente debilitamiento de las posibilidades de que los familiares prestaran la debida asistencia.
Por nuestra parte, entendemos que la cuestión es compleja, y corresponde hacer algunas puntualizaciones. Si por exclusión de otros garantes, se entiende la conducta que materialmente impide que terceros den asistencia a la víctima; está claro que no hubo exclusión. Si bien hubo un cambio en la cerradura del departamento, cuando los familiares del anciano se enteraron de la situación, pudieron disponer la internación del anciano sin mayores incidentes.
Sin embargo, en el caso hubo una conducta que quitó a terceros, no la posibilidad fáctica de intervenir, sino razones para intervenir. Posiblemente esto es lo que Casación haya entendido por exclusión. Pues la conducta del imputado promueve el que los terceros se mantengan al margen: excluidos. Porque ningún tercero que no tenga un vínculo cercano con la víctima, intervendría cuando ya hay otra persona –un presunto familiar-, interviniendo.
Sancinetti destaca el hecho de que a ningún familiar se le prohibió el acceso a la víctima, y que la conducta sólo hizo menos probable que éstos se hicieran cargo de ella.
En cualquier caso, queda claro que hubo una disminución en la posibilidad de ayuda, lo cual basta para configurar la posición de garante por asunción voluntaria. 
Respecto de la imputación fiscal, el autor sostiene que se debería haber partido como acusación principal, de una tentativa de homicidio por omisión. Por ausencia de los cuidados mínimos de subsistencia, por parte de un garante, respecto de un anciano de noventa y siete años, que no podía valerse por si mismo. Hubo una privación de alimentos e hidratación que trae aparejado un riesgo directo de fallecimiento –que configuraría homicidio por omisión-, no controlable por un sujeto que no es medico.
En el caso, siquiera se evaluó  dentro del análisis, si hubo riesgo característico de delito de abandono, o riesgo característico de lesiones u homicidio.
Compartimos estas observaciones.
Por otra parte, al encuadrar la conducta de Travi Basualdo en la figura típica de lesiones, la justicia entendió que no era necesario que existiera un alejamiento espacial entre el garante y la víctima. En el caso comentado, no existió esa separación espacial.
Sancinetti analiza también si el que el imputado permitiera que su madre llamara a los familiares de la víctima para alertarle de la situación de ésta, puede configurar un desistimiento voluntario – en los términos del art. 43 Código Penal-, del delito de homicidio. Corresponde aquí analizar si el grado de desarrollo del peligro, permitía todavía, de forma segura, que el garante pudiera impedir la muerte.
Del caso resulta –dice Sancinetti, y compartimos con él-, que posiblemente el llamado de la madre del acusado hubiese sido demasiado tardío y habría podido darse cualquier desenlace en la víctima a causa de su grado de desnutrición y deshidratación.
Obviamente, tampoco cabe el desistimiento de las lesiones corporales que ya se hubieran consumado. 
§6.- Conclusiones.
Compartimos con Sancinetti que puede existir, en el sistema jurídico penal argentino, la figura típica homicidio, realizado por omisión. Penar esta conducta no implica violar ninguna garantía legal, pues implica hacer simplemente una interpretación natural del tipo penal del art. 79 del código penal, y un análisis correcto de la imputación.
En cualquier caso, creemos que para terminar con las discrepancias doctrinarias que existen con relación a esta cuestión –y, sobre todo, para evitar diversidad de opiniones jurisprudenciales-; sería deseable que le legislador nacional incorporara a la parte general del Código penal, un artículo que específicamente estableciera que los tipos penales pueden realizarse tanto por acción como por omisión. Es decir: un equivalente al art. 13 StGB alemán. 
Entendemos que el abandono de personas debe concebirse como un delito de peligro abstracto. Toda abandono que configure un peligro, aunque éste no se traduzca luego en una amenaza puntal; es una conducta que debe evitarse, y que de configurarse, debe punirse. Seguimos a quienes sostienen que, como ya comentamos, el agregado poner en peligro que presenta el texto actual del art. 106, sirve simplemente para dejar en claro que quedan fuera del ámbito punitivo todas las conductas abandónicas que no pueden causar peligro alguno. Repitiendo el ejemplo ya citado: dejar a un bebé en brazos de otra persona responsable, y huir.
Creemos que más compleja es la polémica en relación a la necesidad o no de un alejamiento físico. Indiscutiblemente, la redacción del Código es poco feliz. Porque interpretado en un sentido estricto quedan fuera conductas que claramente pueden calificarse de abandono. Por ejemplo: una madre que ve que su bebé tiene síntomas extraños por muchos días, que le dificultan la respiración, y no lo lleva al médico. Pero interpretado en un sentido amplio podría incluir comportamientos que, por en contrario, parecen quedar totalmente fuera de significado de esa palabra. Por ejemplo: conducción temeraria de un vehículo.
Es nuestra opinión que si bien los tipos penales deben interpretarse de manera estricta, esto no implica que se deba desvirtuar el uso corriente de las palabras. Así: tendremos situaciones donde no hay un alejamiento espacial, pero que claramente configuran abandono. Y debe aplicarse tal punición.
Tenemos también otras situaciones también sin alejamiento espacial, donde claramente no hay abandono. Aquí no debe haber punición.
El criterio de interpretación estricta del Derecho Penal debe tener cabida en aquellos casos donde no hay separación espacial, y la conducta puede discutirse si configura o no abandono según el significado común del término. Allí tendremos que excluir la punición. 
El homicidio por omisión se diferencia del abandono de personas, por el riesgo que existe en la conducta. Cuando el riesgo está totalmente definido, habrá homicidio. Por ejemplo: si la madre no alimenta a su bebé, el riesgo claro, concreto y cierto es que morirá de hambre.
Cuando el riesgo no tiene ese grado de definición, habrá abandono de personas. Cuán definido debe llegar a ser el riesgo para que exista este delito, lo determinará la concepción del abandono como peligro concreto o como peligro abstracto.
De lo antes dicho, surge claramente que ante un caso en particular, deben analizarse con total minuciosidad  todas las circunstancias que sirvan para determinar cuál es el riesgo creado. Sólo entonces podrá encuadrarse el hecho como homicidio, como abandono de personas, o –en su caso- como conducta atípica.    


martes, 30 de septiembre de 2014

¿Qué recaudos debe tomar la trabajadora para notificar su embarazo?

EMBARAZO DE LA TRABAJADORA - COMUNICACIONES LABORALES - TELEGRAMA LABORAL 

El estado de gravidez hay que probarlo al empleador y notificarlo a este en forma fehaciente. Aun cuando una notificación mediante telegrama colacionado pueda ser considerada válida, la trabajadora embarazada debe mencionar con claridad en él el tiempo de gestación o la fecha probable de parto, presentando a su empleador el certificado médico respectivo. 

Tampoco será suficiente que el hecho del embarazo sea notorio para la propia embarazada o por terceros, aunque sean compañeros de trabajo de la propia trabajadora embarazada, pues el art. 177  de la LCT es claro y tajante al disponer que la trabajadora «deberá comunicar fehacientemente su embarazo al empleador, con presentación de certificado médico en el que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador». 


martes, 23 de septiembre de 2014

Empresa de telefonía debe indemnizar a la actora por los daños y perjuicios ocasionados por el mal servicio brindado. Cuadro de rubros indemnizatorios

Partes: Pérez María Cristina c/ Telefónica de Argentina SA. s/ daños y perjuicios. Incumplimiento contractual
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata
Sala/Juzgado: Tercera
Fecha: 5-ago-2014
Cita: MJ-JU-M-87478-AR | MJJ87478
Se revoca la sentencia en relación a la orden de restitución del servicio de telefonía fija solicitada por la actora, modificándose además los montos otorgados en concepto de daño moral y punitivo ante el mal servicio brindado a la accionante por parte de la empresa demandada. 
Sumario:
1.-Si bien incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido. Cada una de las partes, dice el art. 375 del CPC, deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, este principiogeneral en materia de carga probatoria, el estatuto consumeril (ley 24.240 ) trae innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí establecido.
2.-En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor.
3.-Reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión.
4.-Este deber de conducta de la parte que se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, tuvo recepción legislativa en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor introducida por la ley 26.361 . Allí, el nuevo tercer párrafo del art. 53 dispone que: Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
5.-En la telefonía la unidad de medida no es constante sino variable, tanto en distancia como en los horarios, no existiendo un patrón único de medida. Por otro lado, explica que los instrumentos de medición se trata de computadoras que están instaladas en dependencias de la propia empresa; de modo que los usuarios del servicio no pueden controlar en absoluto si las mediciones efectuadas son reales o no.
6.-Deberá ser entonces quien está en mejor posibilidad de probar quien acredite con veracidad certera lo facturado.
7.- El principio de las cargas probatorias dinámicas son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor.
8.-Tratándose de la interpretación de la ley de Defensa del Consumidor, nos hallamos en un ámbito al que resulta razonable aplicar los principios que permiten flexibilizar las reglas de las cargas probatorias (art. 375, C.P.C.C.), tornándolas dinámicas, permitiendo así a la judicatura adjudicar el peso de la ausencia de colaboración contra la parte que poseyendo los medios para formar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos, se conforma con una pasiva negativa en los términos del art. 354 del Código Procesal Civil y Comercial.
9.-Le pese a quien le pese, las relaciones de consumo han cambiado, irrevocablemente, el derecho civil.
10.-En materia contractual -donde resulta de aplicación el art. 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios
11.-La estrictez que exige la jurisprudencia en la valoración y consideración del año moral, tratándose de un incumplimiento contractual, debe ceder ante supuesto como el de autos donde es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo (arts. 42 de la CN, 38 de la CPBA), pues no estamos frente a un contratante más: él es un consumidor en una relación de consumo, que hizo necesaria una protección específica para la parte más débil de la estructura negocial que se concreta en la Ley de Defensa del Consumidor que vino a ampliar y profundizar, la tutela ya garantizada por el Código Civil con cuya estructura normativa se complementa, y por la Constitución Nacional a través de los arts. 42 y 43 a partir de la reforma de 1994.
12.-El art. 8 bis de la ley 24.240 también exige a los proveedores garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
13.-El daño moral consiste no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo, sino también en la privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -victima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas.
14.-Vistos los padecimientos sufridos por la accionante que van desde los incesantes reclamos efectuados telefónicamente al proveedor del servicio, las interrupciones injustificadas del servicio telefónico con la imposibilidad de comunicarse que ello conlleva, la necesidad de tener que concurrir a la sede administrativa para obtener el reconocimiento y resarcimiento de sus derechos vulnerados, la gran cantidad de facturas recibidas en el domicilio de la accionante donde se indica el carácter de deudora sin brindar las explicaciones ni la información debida, considero que provocan en la vida de cualquier persona, una clara lesión a la esfera espiritual que supera los que comúnmente la jurisprudencia denominaba como padecimientos propios de la vida en sociedad” y que, por tal razón, no resultaban indemnizables. Al contrario, en base a la propia experiencia (que nuestro sistema de valoración de la prueba -sana crítica- acoge como pauta válida) considero que aquellos padecimientos del hombre común merecen ser resarcidos.
15.-Conforme lo norma el art. 8 bis de la ley 24.240, el proveedor debe garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios, condiciones y trato que, como quedo a la vista anteriormente, no fueron cumplidas por parte de la demandada y el mismo artículo prevé en su última parte que tales conductas podrán ser pasible de la multa civil establecida en el articulo 52 bis de la mentada ley, el que dispone: Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan… .
16.-Se puede definir a los daños punitivos en nuestro sistema, como una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar graves inconductas en que incurren los proveedores de servicios o cosas en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado, y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente.
17.-El derecho de daños ya no se conforma con la reparación de los daños injustamente causados, sino que va más allá, y donde le es factible, busca la propia evitación del perjuicio.
18.-La responsabilidad civil ha sido ampliada por el derecho de daños, jugando un rol fundamental la prevención de los daños, visión que da cabida a instituciones que exceden la mera reparación de los perjuicios.
19.-La finalidad del daño punitivo consiste en procurar disuadir al dañador, evitando la imitación de conductas similares. Su clave es la desvinculación del daño padecido por la víctima y la penalidad impuesta al agente dañador.
20.-La conducta asumida por la empresa proveedora del servicio telefónico y de internet, el incumplimiento de las condiciones de atención a la tutela a la información, que converge en un trato indigno y viola el derecho del cliente a ser tratado con cortesía, corrección, diligencia y obtener una respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento, claramente detallada por la autoridad administrativa en su resolución administrativa y que se repitió en la instancia judicial, sumada a la total actitud pasiva y reticente en la acreditación de los hechos imputados por el consumidor desoyendo el claro precepto del art. 53 tercer párrafo de la L.D.C., conllevan a la aplicación de la multa civil a favor del consumidor.
21.-La norma del artículo 53, tercer párrafo de la Ley de Defensa del Consumidor exige ponderar la gravedad del hecho y las demás circunstancias del caso y esas circunstancias nos llevan a una situación de hecho que tiene altísimas probabilidades de volver a repetirse: innumerables reclamos y falta de respuesta adecuada y oportuna.
22.-La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.
23.-El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos y para la cuantificación de la condena, debe valorarse la reprochabilidad de la conducta asumida por la empresa , su indiferencia frente al reclamo, más su reticencia de toda índole que obligó a la accionante a realizar tramitaciones extrajudiciales, administrativas y judiciales para obtener el reconocimento y reparación de los daños. ( En el caso, el Tribunal estimó adecuado imponer a la empresa demandada, una multa civil de pesos 50.000 ). N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.
Fallo:
En la ciudad de Mar del Plata, a los .5. días del mes de agosto de 2014, reunida la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “PEREZ, MARIA CRISTINA c/ TELEFÓNICA DE ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL (EXC. ESTADO)” – EXPTE.N°156.333 habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimiento en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Rubén D. Gérez y Nélida I. Zampini.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1°) ¿Es justa la sentencia obrante a fs. 740/50?
2°) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
I. Antecedentes:
A fs. 216/40 se presenta la Dra. María Cristina Pérez, por derecho propio, promoviendo demanda contra Telefónica de Argentina S.A., por incumplimiento contractual y daños y perjuicios. Asimismo, reclamó daño punitivo por la suma de $ 500.000.
Relata que hace más de 17 años adquirió a ENTEL la línea de teléfono (0223) 481-4049, continuando la relación contractual con la demandada, quien incorporó el servicio MEMOBOX en forma gratuita y permanente.
Indica que hace más de 10 años optó por la modalidad prepaga sin factura denominada “línea cero”; siendo su única obligación cargar mensualmente el importe de $14,52, aunque se debe cargar $ 15 ya que las tarjetas se emiten por cifras redondas.
Explica que en los años 2006-2008 la demandada promocionaba un servicio de Internet de 1mb denominado “Speedyficate” a $ 35 más IVA, es decir $ 42,35 finales; al cual accedió mediante un kit autoinstalable.Sorpresivamente, dice, la primera factura alcanzó la suma de $ 138,42 y que el sistema funcionaba con 512k, comprobando que el servicio de 1mb llegaba solo hasta 300mts de su vivienda. Es decir, Telefónica ofrecía un servicio que no podía cumplir.
Relata las fallas sufridas en el sistema, los errores de facturación, los innumerables reclamos, las interrupciones del servicio, los cargos de reconexión que se le facturaban y el peregrinaje en las oficinas de la demandada.
Todo ello la llevó a efectuar una denuncia ante la Dirección General de Defensa al Consumidor y Usuario de la Municipalidad de General Pueyrredón.
Cuantifica su reclamo, ofrece prueba, solicita el beneficio de litigar sin gastos.
A fs. 246 se ordena sustanciar la acción promovida bajo las normas del proceso sumarísimo; se decreta medida cautelar genérica innovativa ordenando restituir plenamente el servicio de teléfono línea cero, recuperar el servicio memobox gratuito y efectuar llamadas gratuitas al 222, 112, 114, 110, 911 y 0800.
A fs. 251 la actora amplía la demanda incrementando los montos de los rubros pretendidos.
A fs. 259 la actora denuncia como hecho nuevo la venta por la demandada de su línea telefónica.
A fs. 280/98 se presenta el Dr. Claudio Javier Rey, en su carácter de apoderado de Telefónica de Argentina S.A., contestando la demanda instaurada contra su cliente.
Sostiene la improcedencia del proceso sumarísimo, niega todos y cada uno de los hechos alegados en la demanda, niega la autenticidad material, formal e ideológica de toda la documentación acompañada por la actora en su demanda. Dice que su mandante en todo momento se ajustó al Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, imponiéndose el rechazo de la demanda. Se explaya sobre la valuación del daño, la improcedencia de la medida cautelar, ofrece prueba.
A fs. 330 se dispone la apertura a prueba de las actuaciones por el plazo de diez (10) días, proveyéndosela a fs. 335/6.
A fs.495 se admiten hechos nuevos denunciados por la actora.
A fs. 620 se certifica el término y resultado probatorio.
A fs. 653 se admite un hecho nuevo alegado por la actora.
A fs. 739 se llaman autos para sentencia.
A fs.843/5 toma debida intervención el Sr. Fiscal General del Departamento Judicial Mar del Plata y pasan los autos a resolver a fs.846.
II. La sentencia recurrida:
A fs. 740/50 dictó sentencia definitiva la Sra. Juez de Primera Instancia haciendo lugar a la demanda promovida por María Cristina Pérez contra Telefónica de Argentina S.A., condenando a esta última a restituir a la actora el servicio de telefonía fija en las condiciones contratadas (línea cero) y a abonarle la suma de veinticinco mil trescientos noventa y seis con treinta y cuatro centavos ($ 25.396,34), con más intereses a liquidar a la tasa que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósito a treinta días.Impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.
Para así hacerlo, comenzó diciendo que el caso se encuentra alcanzado por la normativa consumerista por resultar consecuencia de la prestación de un servicio público de telefonía y tratarse de una relación de consumo.
Prosiguió con el análisis del material probatorio, a los fines de desentrañar la cuestión litigiosa centrada en el incumplimiento contractual de la parte demandada que sostiene la accionante o la baja del servicio por culpa de la actora ante la falta de pago de las facturas oportunamente remitidas como alega la accionada.
Teniendo en consideración la teoría de la carga probatoria dinámica y el deber del proveedor de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento, entendió que la accionante había acompañado las constancias de cumplimiento de las obligaciones a su cargo, y que era la compañía telefónica quien cuenta con las mejores condiciones técnicas para acreditar, como afirmó, la falta de pago de los vencimientos que el cliente adeudaba.
Indicó que de la prueba pericial contable no surgía la falta de pago de la accionante; y que la experta no indicó cuales fueron los elementos tenidos en cuenta para emitir su dictamen, ni el respaldo documental de sus afirmaciones.
Así las cosas, decidió que la demandada debía soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés, correspondiendo el reintegro del importe del servicio telefónico no prestado y el cargo de reconexión que ascienden a $ 225.
Asimismo, y vista la ausencia de prueba de la falta de pago, resultó injustificada la baja del servicio; por lo que la demandada deberá mantener las condiciones contratadas oportunamente, esto es, servicio de línea cero, sin factura, con memobox; aunque no debe otorgar el mismo número que ya ha sido provisto a un tercero.
Con relación al servicio de Internet, señaló la a-quo que también la insuficiencia probatoria sellaba la suerte delreclamo. Dijo que de la prueba pericial producida no surgía cuales fueron los conceptos incluidos en las facturas ni el servicio efectivamente prestado. En razón de ello, condenó a la demandada a restituir la suma de de $ 171,34.
En torno al daño moral y tras señalar los padecimientos sufridos por la actora y las instancias administrativas que debió recorrer, fijó la indemnización en la suma de $ 5.000.
Finalmente, ingresó al análisis del reclamo de daño punitivo. Luego efectuar el encuadre legal, doctrinario y jurisprudencial, y vista la sanción impuesta por la Dirección General de Defensa del Consumidor del Municipalidad de General Pueyrredón, fijó el parcial en la suma de $ 20.000.
Sobre todos los parciales, consideró la sentenciante que debían liquidarse intereses a la tasa que fije el Banco de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósitos a treinta días.
III. Apelación de la parte actora:
A fs. 751/60 interpone la actora recurso de apelación contra el referido pronunciamiento, el cual es concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 763, siendo fundado en el mismo acto, y contestado por la demandada a fs. 770/7.
En primer término, dice que la orden de restituir la línea telefónica y/o cualquier otro servicio de la demandada cayó en abstracto frente a su decisión de dar de baja la línea al advertir que la accionada violaría cualquier relación contractual. Así, considerando incongruente una sentencia que, pretendiendo beneficiarla, la obliga a padecer situaciones angustiantes, solicita la nulidad de lo allí dispuesto en torno a la restitución de la línea.
En segundo lugar, se agravia de la reducción arbitraria de los montos demandados.
Con relación al monto del daño moral establecido por la a-quo en $ 5.000, considera que no existen parámetros en cuanto a la determinación del monto resarcitorio y que debe merituarse la conducta de la demandada desde que se inició el conflicto.Destaca la violación de las medidas cautelares dictadas en autos, los ocho años sufridos e incontables reclamos y la necesidad de contratar telefonía celular porque -dice- “la asilaron del mundo”. Así las cosas, que se eleve el parcial a la suma reclamada de $ 25.000.
En torno al daño punitivo, que la sentenciante fijara en la suma de $ 20.000, y luego de sintetizar la conducta exhibida por Telefónica de Argentina S.A. a lo largo de la relación contractual, explica que la multa administrativa no se debe confundir de ningún modo con el instituto de la multa punitiva.
Alega que nada de la multa administrativa será percibida por la recurrente, siendo la Municipalidad y la Provincia los beneficiarios de los daños, despojos, angustia y maltrato que sufriera.
Entiende que debe considerarse la magnitud del dominio y poderío económico de la empresa, y el beneficio que obtiene por sobrefacturación y otras argucias comerciales. Para ello efectúa una serie de cálculos que, entiende, demuestran la sobrefacturación por diferentes conceptos, citas doctrinarias y jurisprudenciales, para finalizar con la cuantificación del parcial en $ 500.000.
IV. Apelación de la parte demandada:
A fs. 762 interpone la demandada recurso de apelación contra el r eferido pronunciamiento, el cual es concedido en relación y con efecto devolutivo a fs. 789, siendo fundado a fs. 793/820, y contestado por la actora a fs. 824/38.
En primer lugar, lo agravia la errónea distribución de la carga probatoria e incorrecta valoración de la prueba que hiciera la a-quo.
Considera que la actora no arrimó prueba alguna que pueda servir de prueba a los hechos alegados. Dice que las tarjetas telefónicas con las que la accionante pretende acreditar el cumplimiento de su obligación de pago fueron oportunamente negadas, no probándose que las mismos fueron acreditadas en su cuenta.Así, la pasividad de la contraria en la producción de prueba culmina beneficiándola en claro menoscabo a su parte.
Destaca que su parte produjo prueba pericial contable de la cual surgen acreditados los vencimientos y períodos adeudados por la accionante como así también los períodos adeudados por la accionante como así también los períodos de interrupción del servicio y sus motivos.
Todo ello lleva al recurrente a sostener la violación del debido proceso y los principios procesales que rigen la carga de la prueba, que no resultan modificados por la ley de defensa al consumidor desde que solo pone en cabeza del proveedor el deber de colaboración procesal y no la inversión de dicha carga.
Entiende que, a contrario de lo sostenido por el a-quo, en las respuestas a los puntos 4 y 8 de la prueba pericial contable se da cuenta de los cargos, conceptos y períodos impagos que motivaron las interrupciones en el servicio telefónico de la accionante.
Con relación al servicio de Internet, sostiene que la actora no aportó prueba alguna de las supuestas sobrefacturaciones, limitándose a su afirmación; y del informe pericial surge que ante los sucesivos reclamos de la actora se general ajustes por buena política comercial, conforme se detalla en los puntos 4, 5 y 6.
Su segundo agravio giro en torno a la condena por daño directo, moral y multa civil.
En torno al daño directo afirma que la actora no acreditó, como sostuvo, la carga de tarjetas telefónicas en su línea, resultando las interrupciones del servicio, como ya expresó, producto de la falta de pago de los respectivos cargos. Por otro lado, sobre el servicio de Internet tampoco se probó la sobrefacturación alegada, emitiéndose notas de crédito a favor de la actora que superan el monto reclamado.
Prosigue señalando que la línea de teléfono reinstalada, aunque con otro número, fue dada de baja ante la expresa voluntad de la actora, constituyendo un absurdo que se condene a la restitución de aquella.Así las cosas, solicita que se deje sin efecto la mentada orden.
Sobre el daño moral sostiene que no nos encontramos frente a aquellos supuestos en que el daño moral se presume por la sola acción antijurídica, debiendo acreditarse en forma precisa el perjuicio alegado, lo que no ha sucedido ni aún mínimamente.
Finalmente, se expide sobre la improcedencia de la multa civil fijada por el a-quo en la suma de $ 20.000. Luego de expedirse sobre la naturaleza jurídica de aquella, el presupuesto objetivo y subjetivo, sostiene la falta de configuración de estos en el caso bajo análisis. Dice que se trata de un instituto para “muy pocos casos”, para conductas que revistan especial gravedad, desde que constituye un ámbito excepcional y de interpretación restrictiva. Cita jurisprudencia y doctrina en su apoyo, peticionando que se deje sin efecto la multa civil aplicada.
V. Tratamiento de los agravios:
Razón de orden lógico me llevan a comenzar con el primer agravio de la parte demandada, el que de prosperar conllevará a la revocación de la sentencia de grado y con ello el rechazo de la acción instaurada.
a) No existen dudas que la cuestión debatida en autos gira en torno a una relación de consumo en los términos del art. 3 de la ley 24.240; es decir el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario (art. 330, 354 y cdtes. del CPC; ver fs.216/41, 280/98 y en particular fs.286vta.).
Y esta primera conclusión no resulta menor para el análisis del principal agravio de la demandada, tal como tuve la oportunidad de decidir en los autos caratulados: “MORENO, BLANCA MABEL c/ AMX ARGENTINA S.A. s/ RECLAMO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES” – EXPTE.N°152.175, sentencia dictada el 21/02/2013 (Reg.Nº 23 (S) Fº127/133)-
Sabido es que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido. Cada una de las partes, dice el art.375 del CPC, deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción.
No obstante aquel principio general en materia de carga probatoria, el estatuto consumeril (ley 24.240) trae innovaciones sobre el punto como consecuencia del régimen protectorio allí establecido.
Así se ha dicho que “En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor.” (Barbado, Patricia, “La tutela de los consumidores y las consecuencias procesales de las relaciones de consumo”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009-1, pág.210).
Nos explica Sáenz que reviste vital importancia el deber de conducta de las partes, que determina que si existe un hecho controvertido, respecto del cual una de las partes se encuentra en mejor posición de aportar certeza sobre su veracidad, resulta entonces que si aquél omite u obstruye la producción de prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto del acaecimiento o no del hecho en cuestión (Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, obra colectiva, Picasso y Vazquez Ferreyra directores, ed. La Ley, Bs.As., 2009, T.I, pág.453).
Este deber de conducta tuvo recepción legislativa en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor introducida por la ley 26.361. Allí, el nuevo tercer párrafo del art. 53 dispone que:”Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Y Bersten indica que en la telefonía la unidad de medida no es constante sino variable, tanto en distancia como en los horarios, no existiendo un patrón único de medida. Por otro lado, explica que los instrumentos de medición se trata de computadoras que están instaladas en dependencias de la propia empresa; de modo que los usuarios del servicio no pueden controlar en absoluto si las mediciones efectuadas son reales o no (ob.cit., T.III, pág.726).
Por su parte, la jurisprudencia ha dicho que “Deberá ser entonces quien está en mejor posibilidad de probar quien acredite con veracidad certera lo facturado.” (Cám.Nac. de Apel. en lo Civil y Comercial Federal, Sala III, en autos “Biestro de Bover, Amelia T. v. Telefónica de Argentina S.A.”, JA 1995-II-166).
Más recientemente se ha resuelto que “.el principio de las “cargas probatorias dinámicas” son llevadas a su máxima expresión pues, el proveedor tiene una obligación legal: colaborar con el esclarecimiento de la situación litigiosa; y en consecuencia, todo silencio, reticencia o actitud omisiva, se constituirá en una pauta que afectará dicha obligación legal con la consecuente presunción de certeza sobre la versión que sustenta la pretensión del consumidor (cfr. Junyent Bas-Del Cerro, “Aspectos procesales de la ley de defensa del consumidor”, La Ley, 14/06/2010, 1, p. 16).” (Juzgado Civil y Comercial N°5 de San Nicolás, en autos “Taborda, Pablo Alcides c. AMX Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios” • 10/04/2012, AR/JUR/10707/2012).
Ello me basta entonces para concluir que Telefónica de Argentina S.A.se encontraba en mejores condiciones para acreditar la veracidad de los incumplimientos que alegara y principalmente que los consumos que fueron liquidados en las facturas cuestionadas por la accionante se correspondían con los servicios contratados. Pero lejos de desplegar una actividad probatoria conducente a la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos, optó por negar todos y cada uno de los hechos alegados por el consumidor, desconocer la totalidad de la documentación aportada por éste último.
Y en el repaso de la prueba ofrecida y producida por la accionada debo decir que la prueba pericial contable se presenta insuficiente a tales fines (art. 384, 474 y cdtes. del CPC).
Tal como lo destaca la actora las conclusiones de la experticia se basaron en “documental analizada”, sin indicarse de cual se trataba; y principalmente, ningún punto de pericia tiende a acreditar de que forma una “Línea Cero” – que la misma accionada explica que son completamente prepagas, sin factura y sin abono, que funcionan a través de la carga de tarjetas control (ver fs.287vta.) – puede generar una factura impaga y con ello la interrupción del servicio. La misma conclusión resulta predicable con relación al servicio de Internet, con el agravante de que la propia experticia da cuenta de los numerosos reclamos y los ajustes que derivaron en las notas de crédito, reintegros o devoluciones (ver ptos.4 y 5 de la pericia obrante a fs.673/8).
En otras palabras, la especialidad ofrecida (contable) no era conducente para probar el hecho negado por el consumidor, debió haber ofrecido el mismo medio probatorio (prueba pericial) pero ha realizar por un ingeniero con incumbencia profesional en la materia específica, esto es un ingeniero en telecomunicaciones, electrónico o en radiocomunicaciones (cfr. Nómina de especialidades del Acuerdo N°3287 del 16/08/2006).
Sobre el particular, y de plena aplicación al caso bajo estudio, nuestra Corte Provincial ha dicho que: “Es de recordar en este sentido que nos hallamos en un ámbito al que resulta razonable aplicar los principios que permiten flexibilizar las reglas de las cargas probatorias (art.375, C.P.C.C.), tornándolas dinámicas, permitiendo así a la judicatura adjudicar el peso de la ausencia de colaboración contra la parte que poseyendo los medios para formar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos, se conforma con una pasiva negativa en los términos del art. 354 del Código Procesal Civil y Comercial (arg. Ac. 76.417, sent. del 30-IV-2003; Morello, A. M., “La prueba. Tendencias modernas”, Platense, págs. 58ù59; Stiglitz, G. – Solsona, G., “Un caso de aplicación de la ley 24.240 en la defensa de los usuarios de servicios públicos domiciliarios”, en “La Ley Buenos Aires”, 1998-445, esp. ap. II.1; Peyrano, Jorge W., “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, en “La Ley”, 1991-1034; “Apostillas procesales sobre la ley de defensa del consumidor”, “Jurisprudencia Argentina”, 1994-V-765), actitud que en el sub judice puede imputarse a la accionada respecto de los hechos referidos.”
Tal déficit probatorio conlleva a que Telefónica de Argentina S.A. deba soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés (SCBA, Ac 45068 S 13-8-1991; AC 73932 S 25-10-2000; C 100570 S 29-4-2009; entre tantos otros; art. 42 de la C.N.).
Es que como afirma Shina: “Le pese a quien le pese, las relaciones de consumo han cambiado, irrevocablemente, el derecho civil” (Daños al Consumidor, ed. Astrea, Bs.As., 2014, pág. 200).
Así las cosas, propongo al acuerdo desestimar el primer agravio de la demandada y, de la mano con ello, la confirmación de la condena por el daño directo sufrido, desde que el agravio se encuentra sostenido por el embate descartado en este punto (arts. 260, 266 y cdtes. del CPC).
b) La primera queja de la accionante y parte de la segunda de la demandada a mi entender deben prosperar, aunque con el alcance que seguidamente expongo.
En efecto, a fs.480 obra la nota presentada por la actora en la compañía telefónica solicitando la baja del servicio, fechada el 13/03/2012; y a fs. 493vta la respuesta de la demandada dando cuenta de su recepción y la inexistencia de deuda pendiente de pago. Por su parte la sentenciante indicó a fs.510 que la cuestión excedía el marco del proceso.
A poco que se repasa el contenido de la pretensión originaria de la accionante se advierte que la restitución del servicio de la línea cero número (0223) 481-4049 y el mantenimiento de la misma en las condiciones contratadas (ver fs.224 primer párrafo), constituían parte de aquella y luego fueron desistidas por la accionante al solicitar la baja definitiva del servicio; tornando abstracto el pronunciamiento judicial sobre el punto.
En este sentido, el art. 163 inc.6 del CPC manda al sentenciante decidir sobre los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio.
Nuestra Suprema Corte de Justicia ha expresado que: “Conforme a la disposición contenida en el art. 163, inc. 6, párrafo segundo, del Código Procesal, el juzgador puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos de la litis, producidos durante la sustanciación del juicio. Cuando esas circunstancias sobrevinientes puestas de manifiesto en la sustanciación, importan la desaparición del conflicto ventilado, queda inhabilitada esta Corte, para resolver la materia recursiva sometida a su conocimiento, debiendo declararla abstracta (art. 163 inc. 6, 2ø párrafo, C.P.C.C.) “(SCBA, C 91512 S 19-12-2012).
Asimismo, lo sostenido por el a-quo en su sentencia, en cuanto ordena la restitución del servicio, no da lugar a la nulidad del pronunciamiento, ni siquiera en forma parcial, ya que cuando los vicios son subsanables por vía de la apelación, no debe decretarse la nulidad del decisorio, porque orbita en ello el principio de la conservación de los actos jurídicos (argto. art.163, 242, 253 y conds. del CPC; art. 168, 171 y conds. de la Const. Prov.; conf.Juan Carlos Hitters, Técnica de los recursos ordinarios, Ed. Platense, 2004, pág. 522 y ss; Jurisp. esta Sala, causa N°148.570, RSD-122-11 del 2-8-11; 154.493, sent. del 15/10/2013; Sala II, 94966 RSI-621-95 I 17-8-1995; 100967 RSI-110-97 I 11-3-1997; Sala III, 154.493, sent. del 15/10/2013).
En otros términos, propongo en este acuerdo, que la parcela del decisorio referida a dicha cuestión (restablecimiento de la línea en los términos contratados originalmente), debe revocarse en tanto no tuvo en cuenta que esa pretensión fue desistida por la actora con la conformidad tácita de la demandada.
c) Daño moral:
Con relación al parcial, motivo de agravio de ambas partes, no tengo dudas de que, en esta sede judicial, nos encontramos frente al supuesto aprehendido por el art. 522 del Cód.Civ. que regla el mentado rubro dentro del ámbito de la responsabilidad contractual (Sala III, causa “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ Daños y Perjuicios por Incumplimiento Contractual” – Exp.N°154916, sent. del 03/12/2013).
Y sobre este, la Suprema Corte Provincial ha expresado que: “En materia contractual -donde resulta de aplicación el art. 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que se alega haber sufrido.En tal sentido se requiere la clara demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios.” (C 111627 S 26-6-2013; Ac 89068 S 18-7-2007; Ac 73965 S 21-3-2001).
Ahora bien, esa estrictez que exige la jurisprudencia en la valoración y consideración del rubro, debe ceder ante supuesto como el de autos donde es el consumidor -parte débil de la contratación- quien efectúa el reclamo (arts. 42 de la CN, 38 de la CPBA).
No estamos frente a un contratante más: él es un consumidor en una relación de consumo, que hizo necesaria una protección específica para la parte más débil de la estructura negocial que se concreta en la Ley de Defensa del Consumidor que vino a ampliar y profundizar, la tutela ya garantizada por el Código Civil con cuya estructura normativa se complementa, y por la Constitución Nacional a través de los arts. 42 y 43 a partir de la reforma de 1994.
Así, el marco constitucional utiliza la expresión “trato equitativo y digno”, refiriéndose a un aspecto social o externo, es decir al honor y el respeto que se le debe a la persona. Conceptos éstos, cuya lesión claramente llevan al dolor, la angustia, la aflicción y los padecimientos provocados a la víctima por el evento dañoso. En otras palabras, la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor incuestionable en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual y la integridad individual que constituyen sus más gratos afectos (cfr. Lowenrosen, Flavio, “La dignidad, derecho constitucional de los usuarios y consumidores”, elDial.com – DC5F8).
Y el art.8 bis de la ley 24.240 también exige a los proveedores garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.
La jurisprudencia provincial ha decidido que: “El daño moral consiste “no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo”, sino también en la “privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -victima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas” (Highton, Elena I. – Gregorio, Carlos G. – Álvarez, Gladys S. “Cuantificación de Daños Personales. Publicidad de los precedentes y posibilidad de generar un baremo flexible a los fines de facilitar decisiones homogéneas y equilibradas” Revista de Derecho Privado y Comunitario 21, Derecho y Economía, pág.127; conf. mis trabajos “Afección al Espíritu de la Persona. Legitimados para reclamar el daño moral” en “Estudios de Derecho Privado Moderno. Homenaje al Dr. Julio César Rivera”, Ed. La Ley, Bs As 2012 pág. 145; “Los daños a las personas en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2009-3-245; “Cuánto” y “quién” por daño moral” en “Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil (1927-1937-161- 1969). Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Ed. Advocatus, Córdoba 2009-T. III pág. 1659).” (Cám.Apel. Azul, Sala II, Exp.N° 57494, “Rossi Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ Daños y Perjuicios – Incump. contractual”, sent. del 11/06/2013).
En tal entendimiento y vistos los padecimientos sufridos por la accionante que van desde los incesantes reclamos efectuados telefónicamente al proveedor del servicio – con dictamen:”ajustar” (ver pericia contable de fs.674/8, en especial respuesta al punto 4), las interrupciones injustificadas del servicio telefónico con la imposibilidad de comunicarse que ello conlleva, la necesidad de tener que concurrir a la sede administrativa para obtener el reconocimiento y resarcimiento de sus derechos vulnerados, la gran cantidad de facturas recibidas en el domicilio de la accionante donde se indica el carácter de deudora sin brindar las explicaciones ni la información debida (ver fs. 20 a 55), considero que provocan en la vida de cualquier persona, una clara lesión a la esfera espiritual que supera los que comúnmente la jurisprudencia denominaba co mo “padecimientos propios de la vida en sociedad” y que, por tal razón, no resultaban indemnizables. Al contrario, en base a la propia experiencia (que nuestro sistema de valoración de la prueba -sana crítica- acoge como pauta válida) considero que aquellos padecimientos del hombre común merecen ser resarcidos, tal como lo hizo la juez de primera instancia (argto. Jurisp. SCBA C 107407, sent del 6/julio/2011).
Ahora bien, en cuanto al monto reconocido en la instancia anterior, teniendo en cuenta que la actora pidió a esta Alzada su elevación, debo expedirme sobre el quantum establecido.
En este punto, tengo en cuenta que la edad de la actora (64 años), su actividad profesional (abogada), el tiempo por el cual permaneció incomunicada; la cantidad de veces que tuvo que reclamar a la empresa de telefonía, como así también la molestia que implicó la concurrencia a las audiencia ante la oficina del Consumidor (entidad Municipal) son circunstancias que justifican una reparación integral y ajustada a los padecimientos sufridos, por lo que propongo elevar el parcial a la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000) (arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 8º, 19, 40 y concs. L.D.C.; arts. 522, 1078, 1083 y concs. Cód. Civ.).
c) Daño Punitivo:
Conforme lo norma el art. 8 bis de la ley 24.240, el proveedor debe garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios.Condiciones y trato que, como quedo a la vista anteriormente, no fueron cumplidas por parte de la demandada.
El mismo artículo prevé en su última parte que tales conductas podrán ser pasible de la multa civil establecida en el articulo 52 bis de la mentada ley, el que dispone: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.”.
Siguiendo a Stiglitz y Bru, podemos definir a los daños punitivos en nuestro sistema, como una institución jurídica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar graves inconductas en que incurren los proveedores de servicios o cosas en la relación de consumo, a través de la imposición de una sanción pecuniaria adicional, a favor del damnificado, y que excede la cuantificación de la indemnización compensatoria correspondiente (Jorge Bru y Gabriel Stiglitz, en “Manual de Derecho del Consumidor”, pág. 389 y sgtes. Abeledo Perrot, 2009).
Vázquez Ferreira, por su lado, explica que el Derecho de Daños ya no se conforma con la reparación de los daños injustamente causados, sino que va más allá, y donde le es factible, busca la propia evitación del perjuicio. En este sentido, sostiene que la responsabilidad civil ha sido ampliada por el Derecho de Daños, jugando un rol fundamental la prevención de los daños, visión que da cabida a instituciones que exceden la mera reparación de los perjuicios (“La naturaleza jurídica de los daños punitivos” en Revista de Derecho de Daños, pag. 101 y sgtes.).
Su finalidad procura disuadir al dañador, evitando la imitación de conductas similares. Su clave, dice Shina, es la desvinculación del daño padecido por la víctima y la penalidad impuesta al agente dañador (Daños al Consumidor, ed. Astrea, Bs.As., 2014, pág.161).
La conducta asumida por la empresa proveedora del servicio telefónico y de internet, el incumplimiento de las condiciones de atención a la tutela a la información, que converge en un trato indigno y viola el derecho del cliente a ser tratado con cortesía, corrección, diligencia y obtener una respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento, claramente detallada por la autoridad administrativa en su resolución de fs.640/5, y que se repitió en la instancia judicial, sumada a la total actitud pasiva y reticente en la acreditación de los hechos imputados por el consumidor desoyendo el claro precepto del art. 53 tércer párrafo de la L.D.C., conllevan a la aplicación de la multa civil a favor del consumidor.
No puede perderse de vista que la norma exige ponderar la gravedad del hecho y las demás circunstancias del caso. Y esas circunstancias nos llevan a una situación de hecho que tiene altísimas probabilidades de volver a repetirse: innumerables reclamos y falta de respuesta adecuada y oportuna.
La Sala Segunda de este Tribunal, que antes integraba mi distinguida colega, tuvo oportunidad de expedirse sobre el instituto bajo análisis en los autos “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/ Telefónica de Argentina s/ Reclamo contra actos de particulares” – Expte.N°143.790, con fecha 27/05/2009 (LL, 2009-C-647). Allí se indicó que: “La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949).”
Por nuestra parte, esta Sala III, también ha tenido oportunidad de resolver acerca de los daños punitivos. En los autos “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidad Seguros S.A.s/ Daños y Perjuicios por Incumplimiento Contractual” – Expte.N°154.916, sentencia del 03/12/2013, en la que dijimos que el daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos.
Para la cuantificación de la condena, valoro la reprochabilidad de la conducta asumida por la empresa arriba descripta, su indiferencia frente al reclamo, más su reticencia de toda índole que obligó a la accionante a realizar tramitaciones extrajudiciales, administrativas y judiciales para obtener el reconocimento y reparación de los daños. Así las cosas, propongo elevar el parcial a la suma de cincuenta mil ($ 50.000).
Por todo lo expuesto, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SR. JUEZ DR. RUBEN D. GEREZ DIJO:
Corresponde: 1°) Hacer lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs.762; 2°) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 751/60 y, en consecuencia, a) se revoca la orden de restitución del servicio de telefonía fija, b) se eleva la suma fijada en concepto de daño moral a la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000), c) se eleva la suma establecida en concepto de daño punitivo a la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000); 3°) Imponer las costas de alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPC); 4°) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904).
ASI LO VOTO.
A la misma cuestión la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia, se dicta la siguiente
S E N T E N C I A:
Por los fundamentos brindados en el presente acuerdo: 1°) Se hace lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs.762; 2°) Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 751/60 y, en consecuencia, a) se revoca la orden de restitución del servicio de telefonía fija, b) se eleva la suma fijada en concepto de daño moral a la suma de veinticinco mil pesos ($ 25.000), c) se eleva la suma establecida en concepto de daño punitivo a la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000); 3°) Se imponen las costas de alzada a la accionada vencida (art. 68 del CPC); 4°) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 8904). REGISTRESE. NOTIFIQUESE PERSONALMENTE O POR CEDULA (art. 135 inc.12 del CPC). Cumplido, devuélvase a la instancia de origen.-
Ruben Daniel Gerez
Nelida Isabel Zampini
Marcelo M. Larralde – Auxiliar Letrado