I. Palabras introductorias. II. Impacto, retos y nuevos interrogantes que plantea el 'matrimonio igualitario'.
Doctrina:
Por Marisa Herrera (*)
I. PALABRAS INTRODUCTORIAS
En esta ponencia pretendemos colocar sobre el escenario, y así colaborar para un fructífero (y necesario) debate, algunos de los principales conflictos y desafíos que debe enfrentar el derecho de familia contemporáneo a la luz de la obligada perspectiva constitucional-internacional, partiéndose de diferentes datos de la realidad jurídico-social, entre los cuales destacamos los siguientes tres al ser considerados centrales o piedra angular de toda mirada que se diga actual: 1) el desarrollo de la biotecnología y consigo la necesidad de advertir que las técnicas de reproducción humana asistida (TRHA) constituyen una tercera causa fuente del derecho filial con principios y reglas propios, siendo la práctica de mayor complejidad la maternidad subrogada; 2) el desarrollo y la consolidación de los derechos humanos de niños, niñas y adolescentes, defendiéndose la idea -ya indiscutible- de que son sujetos de derechos en plena etapa de desarrollo, que observan un "plus" de derechos diferentes o mayor a los que titularizan los adultos, regidos por un principio básico del interés superior del niño (suponiéndose una cierta preferencia cuando colisiona con derechos de adultos) y del cual se desprende directamente otro principio fundamental como lo es el de la autonomía progresiva, debiéndose admitir desde el plano legal y jurídico algo tan obvio como complejo, que no es lo mismo tener 2, 6, 12 o 17 años de edad (1) y 3) la llamada "democratización de las relaciones familiares", que se sintetiza en el reconocimiento de diversas formas de organización familiar a la luz de la noción de "pluralismo" que campea la doctrina internacional de los derechos humanos.
Sobre este último punto, central para el derecho de familia porque justamente extiende considerablemente el campo de acción del propio objeto de estudio (de la familia a las familias en plural), se ha expresado con acierto que
«La pluralidad de formas de constitución de familia representa una gran ruptura con el modelo único de familia, instituido por el casamiento.Aceptar otras formas de relaciones merecen igualmente, protección jurídica reconociendo el principio de pluralismo y de libertad que ve personificar la sociedad posmoderna» (2).
Es uno de principales desafíos del derecho de familia contemporáneo el de justamente definir qué se entiende por familia, teniendo en cuenta que ella «ha dejado de ser, esencialmente, un núcleo económico y de reproducción para ser un espacio de afecto y de amor» (3).
En esta misma línea, y de manera más reciente desde la voz de una socióloga preocupada y ocupada por las transformaciones familiares y la consecuente puesta en crisis de aquella imagen (fotográfica y un tanto rígida) de familia nuclear, matrimonial y heterosexual como sinónimo de "familia" anclada en la "naturaleza humana", se afirma que estas defensas «obstruyeron y ocultaron dos fenómenos muy significativos, tanto cuantitativamente como cualitativamente: en primer lugar, el hecho de que siempre existieron formas alternativas de organización de los vínculos familiares, otras formas de convivencia, otras sexualidades y otras maneras de llevar adelante las tareas de procreación y reproducción [...] En segundo lugar, la familia nuclear arquetípica está muy lejos de cualquier ideal democrático: se trata de una organización patriarcal, donde el "jefe de familia" concentra el poder, y tanto los hijos como las hijas como la esposa- madre desempeñan papeles anclados en la subordinación al jefe [...] La conceptualización de la familia con una perspectiva de género y el análisis crítico de la distinción entre el mundo privado y el ámbito público han generado una nueva camada de investigaciones que ponen en cuestión la imagen idealizada de la familia nuclear.Ambos desarrollos, no solo convergentes sino a menudo integrados, permiten avanzar en el planteo y en el análisis de las tensiones y dilemas que la institución familiar o, mejor dicho, la multiplicidad de modalidades de organización familiar enfrentan en la actualidad» (4).
A nuestro entender, las tres consideraciones esgrimidas serían los pilares sobre los cuales girarían "las nuevas tendencias" del derecho de familia, que como se expondrá de manera sintética en este ensayo, se han visto complejizadas aún más en el derecho argentino tras la sanción de la Ley 26.618 en julio de 2010, que reconoce -y así extiende- la institución del matrimonio con total independencia de la orientación sexual de sus integrantes (5).
En este contexto normativo que obligó a revisar la postura "heteronormativa", que primaba hasta ese entonces en la legislación civil, intentaremos compartir algunos de los tantos interrogantes actuales que giran en torno al derecho de familia desde una mirada contemporánea centrada precisamente en las "nuevas tendencias" y que en la actualidad, varias de ellas, se encontrarían en pleno movimiento a raíz del proceso de reforma al que está siendo sometido el Código Civil según lo dispuesto en el Decreto 191/11 del 28/02/2011, mediante el cual se crea una comisión para su actualización, reforma y unificación con el Código Comercial fundado, entre otras razones que se explicitan en el mismo decreto, en «Que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas» y «En este sentido cabe destacar la reforma constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de derechos humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos».
¿Cuáles serían las principales modificaciones que observaría el derecho de familia argentino? ¿Cuáles son los postulados constitucionales- internacionales que auspiciarían estos cambios?Responder estas preguntas implica de por sí referirse a las "nuevas tendencias", objetivo central de este trabajo tal como lo promete su título.
El campo de indagación es vastísimo. Aquí solo intentaremos dar un pantallazo general tomando como base algunos de los temas críticos y/o las posturas adoptadas en algunos de los equipos de trabajo que integran la mencionada reforma.
II. IMPACTO, RETOS Y NUEVOS INTERROGANTES QUE PLANTEA EL 'MATRIMONIO IGUALITARIO' (6)
La llamada "constitucionalización del derecho civil" y, dentro de este, la "constitucionalización del derecho de familia" han permitido el ingreso de varias revisiones críticas en la noción misma de familia, básicamente aquella centrada en la familia matrimonial, heterosexual y principalmente centrada en la procreación, cuyo rol de cuidado debía quedar a cargo de las mujeres. Uno de los principios de derechos humanos que han promovido tal revisión ha sido el de igualdad y no-discriminación.
Precisamente, ha sido este principio básico en todo Estado Democrático de derecho el que auspició en la Argentina la sanción en fecha 15/07/2010 de la Ley 26.618, que extiende la institución del matrimonio civil a las parejas del mismo sexo, es decir, que habilita esta figura a todas las personas con total independencia de su orientación sexual, convirtiéndose así en el primer país de América latina que adopta una postura legislativa de este tenor (7).
Ya la denominación "matrimonio igualitario" trajo varias críticas. ¿Puede rotularse de igual cuando no es lo mismo una pareja integrada por un hombre y una mujer que por dos mujeres o dos hombres?Una de las mejores respuestas que he leído le corresponde al constitucionalista argentino Roberto Gargarella, quien afirma sobre esta supuesta imposibilidad de hablarse de "igualdad" cuando los homosexuales (igualdad de sexo) no son iguales a los heterosexuales (diversidad de sexo) que es «una idea poco interesante y, así presentada, vacía de contenido -por tanto, una idea que puede ser utilizada (como ha ocurrido en la práctica nacional) para hacerle decir al derecho cualquier cosa que queramos hacerle decir. Yo soy igual a Pedro en cuanto a que ambos tenemos la misma dignidad humana, pero somos diferentes en cuanto a que yo me llamo Roberto, y él se llama Pedro. Del mismo modo, yo puedo ser igual que Juan, en cuanto a altura, pero diferente a él en cuanto al peso [...] Contra dicha aproximación superficial e irresponsable a la idea de igualdad, deberíamos hacernos, en cambio, algunas preguntas básicas. La primera es, no somos iguales o diferentes porque en un sentido todos somos iguales y diferentes al otro, sino si la diferencia que nos separa es una diferencia moralmente relevante».
En este contexto crítico, Gargarella asevera:
«la igualdad fundamental fue nuestro punto de partida, esto es, que todos estamos dotados de una idéntica dignidad moral. Entonces las diferencias que se invocan son irrelevantes moralmente e insignificantes jurídicamente. Pero sin embargo, y este sería mi punto final, entre las parejas homosexuales y las parejas heterosexuales hay una diferencia que es relevante y que amerita un trato diferente. La diferencia relevante es que las parejas homosexuales han sido tratadas peor históricamente, por parte del Estado, de un modo sistemático y grave. Necesitamos hacer, sí, una diferencia, pero una destinada a asegurarles el respeto que hemos estado faltándole durante tantos años» (8).
Desde el punto de vista de la técnica legislativa, y en la misma línea que todas las experiencias comparadas de este mismo tenor que extienden la figura del matrimonio a las parejas del mismo sexo, se introducen modificaciones más de tinte terminológicas que de forma.Y esta fue, claramente, una decisión política, ya que una modificación integral hubiera atentado con la idea de sancionar una ley de este tenor. De allí que era entendible que la Ley 26.618 no escapara a la regla general en la materia, no ser una normativa profunda.
Es cierto que lo poco que avanzó la ley, no ya en cuestiones terminológicas sino de fondo, no fue del todo feliz y ha sido labor de la doctrina y en menor medida, de la jurisprudencia ir limando ciertos desajustes o aun contradicciones, como veremos al abordar algunas cuestiones como ser la preferencia materna de la tenencia de los hijos menores de 5 años tras la ruptura de la pareja (conyugal o no, a pesar de que esta normativa se refiere expresamente a los hijos matrimoniales) o al apellido de los hijos -incluso de la pareja casada- y la cuestión de la filiación (cómo se inscriben los hijos nacidos de dos mujeres casadas).
Por ende, se puede afirmar que desde el punto de vista comparado, la legislación argentina sí introdujo (con deficiente técnica legislativa por cierto) algunas modificaciones de forma en algunas pocas materias, pero muestra una fisionomía un tanto diferente al resto, más activa.
Como se podrá suponer -con acierto- este último tema relativo a la filiación fue uno de los más debatidos, no solo por lo que implica aceptar desde lo cultural o desde el imaginario social la filiación homoparental, sino porque precisamente fue el primer conflicto que se suscitó en la práctica.Sucede que si bien en Argentina -como acontece en varios de los países de América latina- se carece de una legislación integral o incluso parcial que regule el uso de las TRHA -como el caso de Brasil, que regula en su Código Civil dentro del título referido a la filiación el tema de la determinación cuando se trata de TRHA, lo cierto que carece de una ley especial-, (9) es sabido que esta prácticas médicas se realizan y con tantísima frecuencia, en especial, quienes cuentan con recursos económicos para afrontar este tipo de tratamientos. Sobre este punto, algunas legislaciones provinciales prevén de manera restrictiva algún tipo de cobertura.
Por lo tanto, y siendo el matrimonio un elemento de relevancia para la determinación de la filiación (art. 243 del Código Civil), era previsible que el primer conflicto en materia de filiación homoparental involucraría la cuestión de los hijos nacidos dentro de un matrimonio integrado por dos mujeres y el consecuente interrogante: ¿puede extenderse la presunción de paternidad del marido de la madre a la cónyuge (mujer) de quien da a luz?En atención al acalorado debate que despertó el tema en la doctrina nacional, la sensibilidad que observa y la complejidad jurídica que trajo consigo, se destina un apartado de la próxima parte de este trabajo a revelar lo que acontece hoy sin una reforma civil integral, teniéndose en cuenta que como suele suceder, las leyes en el tiempo se van asentando y aceptando o, en otras palabras, las aguas se van aquietando.
Retomamos las reformas parciales y de fondo que trajo consigo la Ley 26.618 para exponerlas de manera sintética, pero así tener un panorama veloz sobre lo que sí planteó la ley más allá de los cambios culturales y terminológicos.
Si bien la cuestión de la preferencia materna será abordada más adelante con mayor profundidad a los fines de comprender con mayor acidez la noción de "coparentalidad", lo cierto es que la normativa en análisis impuso el siguiente texto al actual art. 206 del Código Civil:
«Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de 5 (cinco) años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos».
Como vemos, esta norma mantiene la preferencia materna cuando se trata de cónyuges heterosexuales.En cambio la suprime cuando estamos frente a una pareja matrimonial conformada por dos mujeres o por dos hombres, pues en este caso pueden acordar quien ejercerá la custodia y si no hay acuerdo, el juez decide cuál es el progenitor más idóneo para asumir la función en el interés del niño. Así, cuando se trata de padres del mismo sexo, no hay preferencia etaria alguna y, por el contrario, los padres heterosexuales siguen atados a esta variable rígida -y en nuestra opinión, inconstitucional- de la edad, por la cual el padre (hombre), cuando se trata de un hijo menor a 5 años, deberá probar fehacientemente que está mejor capacitado para hacerse cargo de la crianza del hijo a los fines de revertir la presunción legal a favor de la madre (mujer) por aplicación de la mencionada preferencia materna. Por lo tanto, hoy se podría sostener que la reforma introdujo una "discriminación inversa" en vez de lograr una igualdad jurídica como es la finalidad de la ley de matrimonio igualitario (10).
La otra cuestión jurídica donde la Ley 26.618 va más allá de un cambio terminológico es en relación al apellido de los hijos, tanto de los hijos biológicos como adoptivos, con varios problemas de técnica legislativa como destacaremos en breve.
Comenzamos por el apellido de los hijos biológicos. La Ley 26.618 mantiene un criterio diferenciado respecto del apellido de los hijos matrimoniales según se trate de cónyuges de distinto sexo o del mismo sexo, creando una situación discriminatoria para los primeros. Si se trata de hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo, sigue rigiendo la normativa prevista en el art. 4 de la Ley 18.248 . Es decir, los hijos llevarán el primer apellido del padre y solo a pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre (apellido paterno y materno) o adicionarse el de la madre.O sea, la agregación del apellido materno no es obligatoria y requiere el consentimiento de ambos cónyuges. También el hijo tiene la posibilidad de adicionar el apellido materno cuando cumple los 18 años de edad. Esto significa que si no hay acuerdo entre los esposos, permanece la regla patriarcal y el hijo es inscripto con el apellido del padre.
En cambio, cuando se trata de los hijos de cónyuges del mismo sexo, se establece que llevarán el primer apellido de alguno de los padres. A pedido de los esposos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el hijo, si ha de ser compuesto o el orden si lleva el apellido de ambos padres, tales apellidos se ordenarán alfabéticamente. Igualmente se acuerda al hijo el derecho de solicitar al Registro del Estado Civil desde los 18 llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o el del otro cónyuge (art. 37 de la Ley 26.618, que modifica el art. 4 de la Ley 18.248).
La ley aquí incurre en un evidente problema de técnica legislativa, porque si bien viene hablando de los hijos biológicos, cuando ingresa a la cuestión de los hijos de parejas del mismo sexo alude a los hijos adoptivos como si esta fuera la única modalidad o forma por la cual dos personas del mismo sexo casadas pueden alcanzar la maternidad/paternidad que, como vimos, no es así. Al respecto, la doctrina ha interpretado que abarca tanto a los hijos biológicos como adoptivos, teniendo en cuenta el principio igualitario que rige la condición de los hijos (11). La norma dispone que una vez adicionado el apellido no pueda suprimirse, aplicando el principio de inmutabilidad del nombre.Por otra parte se establece que todos hijos deben llevar el mismo apellido de acuerdo al modo en que se decidió la integración del apellido para el primero de los hijos.
Con relación al apellido de los hijos adoptivos, se mantienen algunas diferencias (y rigideces) criticadas a la luz del desarrollo del derecho a la identidad (12) en torno a la adopción simple y plena. ¿Es coherente en términos identitarios que si la adopción simple mantiene el vínculo jurídico con la familia de origen, la sentencia respectiva reemplace el apellido de origen por el adoptivo al igual que si se tratase de una adopción plena -que sí extingue todo vínculo con la familia de origen-, con la única diferencia de que en la simple se faculta al adoptado a agregarse el de origen cuando llegue a la mayoría de edad? La respuesta negativa se impone.
Esta mirada crítica es seguida o respetada en la Ley 26.618.
De manera general, tanto el apellido de los hijos biológicos como adoptivos intenta seguir las estructuras rígidas y patriarcales que recepta la Ley 18.248.
Por ejemplo, en materia de adopción plena se sigue la misma línea que para los hijos matrimoniales. Se sustituye el art. 326 del Código Civil del siguiente modo:
«El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si este solicita su agregación. En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de este, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, también a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de este, el primero del otro. Si no hubiere consenso acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.En uno y otro caso podrá el adoptado después de los 18 (dieciocho) años solicitar esta adición» (art. 326 del Código Civil modificado por el art. 16 de la Ley 26.618).
De este modo, la regulación del apellido de los hijos (adoptivos o biológicos) difiere según se trate de un matrimonio entre personas de distinto sexo o personas del mismo sexo. Tratándose de la adopción, los cónyuges pueden decidir si el hijo llevará el apellido compuesto del padre adoptivo o agrega al primero el de la madre adoptiva, nada más. Se requiere, pues, el consentimiento de ambos padres y a falta de concordancia el hijo se inscribe con el apellido paterno. Cuando los cónyuges son del mismo sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de este el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente (art. 326 Código Civil). Es decir, deja de primar el apellido del hombre y se opta por un criterio neutro como el orden alfabético. Esta forma de resolver el desacuerdo de los progenitores es discutida en la doctrina porque invalida la posibilidad de llegar a una decisión acordada, ya que al progenitor que tiene prioridad en el alfabeto no le interesará llegar al acuerdo, sabedor de su primacía ante la falta de consenso. Por ello, se ha sostenido que un sistema con mayor imparcialidad sería el sorteo en que la resolución del conflicto se funda en el azar, circunstancia que impulsaría con mayor fuerza una decisión conjunta.
(1) En este sentido, cabe traer a colación lo expresado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva 17 del 28/08/2002 sobre la condición jurídica del niño, que en su párrafo apartado 101 expresa: «Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del derecho internacional de los derechos humanos en este dominio».
(2) Crespo Brauner, María Claudia, "O pluralismo no directo de familia brasilero: realidade social e reinvencao da familia", Welter, Belmiro Pedro, y Madaleno, Rolf Hanssen coordinadores, 259.
(3) Da Cunha Pereira, Rodrigo, "Da uniaoestável", Dias, Maria Berenice y Da Cunha Pereira, Rodrigo coordinadores, Direito de familia e o novo Código Civil, 4ª edición, Del Rey-IBDFAM, Belo Horizonte, 2006, p. 220.
(4) Jelin, Elizabeth, Pan y afectos. La transformación de la familia, 2ª edición, Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2010, pp. 23 y 24.
(5) Cabe destacar que las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que en su momento se caracterizaban por marcar las "tendencias" y ser "vanguardista" en derecho civil, parecería que están perdiendo este perfil en atención a lo arribado como primera conclusión en la comisión de familia en la que, por mayoría de 32 a 24 votos, se estuvo por la inconstitucionalidad de la Ley 26.618. ¿Quiénes votaron?Por de pronto, quienes defendemos la noción de pluralismo dentro del campo del derecho de familia auspiciado por la obligada doctrina internacional de los derechos humanos no estábamos allí. Además, llama la atención que en unas conclusiones se apele tanto al «clima de notable cordialidad y respeto recíproco [...] plural y distendido, pluralidad de que dan cuenta las votaciones. El espíritu colaborativo...». Cuando se usa y abusa de términos tan "bondadosos" para reafirmar un determinado clima, permítaseme un margen de "duda razonable".
(6) Varias de estas ideas han sido expresadas y profundizadas en Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio igualitario. Ley 26.618. Derecho constitucional de familia, Ediar, 2010, Buenos Aires; y en Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa "Familia, pluralismo e igualdad. Matrimonio y orientación sexual en el derecho argentino", The International Survey of Family Law, La Haya, Boston, Londres, 2011.
(7) Cabe destacar que en la región también permite el matrimonio de personas del mismo sexo el Distrito Federal de México, pero solo este estado dentro del país. Por eso se afirma que la Argentina es el primer país en América latina, ya que la legislación civil es común para todas las provincias a diferencia del sistema jurídico mexicano, donde cada estado tiene libertad en regular las cuestiones de fondo como procesales de carácter civil. En fecha 21/12/2009, el Distrito Federal introdujo varias reformas a su Código Civil y Procesal Civil, entre ellas, se reconoce el matrimonio con independencia de la orientación sexual de sus integrantes. Básicamente, se reforma el art. 146 del Código Civil, que ahora expresa: «Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua. Debe celebrarse ante el Juez del Registro Civil y con las formalidades que estipule el presente código» (conf. Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio igualitario. Derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires 2010, p.149 y ss.).
(8) Gargarella, Roberto, "Razones para el matrimonio igualitario: El argumento de la igualdad", en Solari, Néstor y Von Opiela, Carolina (directores), Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ley 26.618. Antecedentes. Implicancias y efectos, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 75 y ss.
(9) Brasil cuenta con una Resolución del Consejo Federal de Medicina (1957, del 15/12/2010), pero que no supliría la falta de una ley nacional; es más, genera debate que este tipo de resolución dirigida al ámbito de la salud no cuente con un marco legislativo que lo respalde.
(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa, "Matrimonio, orientación sexual y familias. Un aporte colaborativo desde la dogmática jurídica", La Ley, 04/06/2010, p. 1 y ss.
(11) Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio igualitario y derecho constitucional de familia, Ediar, p. 491 y ss.
(12) Herrera, Marisa, El derecho a la identidad en la adopción, t. II, Universidad, Buenos Aires, 2006, cap. VII.
Sumario:
I. ¿El derecho filial en crisis? II. La ruptura matrimonial como parte de las 'trayectorias familiares'. III. Las convivencias de pareja.
Doctrina:
Por Marisa Herrera (*)
I. ¿EL DERECHO FILIAL EN CRISIS?
1. La filiación matrimonial de hoy ¿y de mañana? (1)
Durante el debate y los primeros tiempos de sancionada la Ley 26.618, que reconoce el matrimonio a las parejas del mismo sexo, la puesta en crisis de la filiación homoparental giraba en torno a la adopción. Así, la discusión giraba en torno si era bueno o perjudicial para un niño ser criado por una pareja del mismo sexo. Sin embargo, al poco tiempo de vigencia de la ley, se observó que la cuestión de la filiación homoparental no pasaba principalmente por la adopción, sino por la filiación derivada del uso de las técnicas de procreación asistida (TRHA) o incluso de la filiación por naturaleza. Nos explicamos...
Si bien Argentina carece de una ley integral que regule las TRHA, lo cierto es que es sabido que en la práctica se realiza y con tantísima frecuencia. Esta prácticas no solo han dado lugar a que parejas de diverso sexo puedan alcanzar la maternidad/paternidad, sino que mujeres solas se inseminen con material genético de donante anónimo y también puedan ser madres; mujeres que algunas están efectivamente solteras y otras en pareja con otra mujer.
Tras la Ley 26.618, estas mujeres pudieron contraer matrimonio, por lo cual uno de los primeros conflictos que se suscitaron fue qué pasa con los niños que nacen dentro de una relación conyugal integrada por dos mujeres. ¿Opera la presunción del marido de la mujer que prevé la legislación civil (art. 243 del Código Civil) generándose vínculo filial por presunción legal con ambas mujeres-cónyuges o, por el contrario, dicha presunción conyugal solo debía mantenerse para los matrimonios de diverso sexo?Para poder comprender las dos posturas o respuestas esgrimidas por la doctrina como posibles respuestas a este interrogante y lo que acontece en la práctica de los registros civiles (si inscriben o no el vínculo filial con la cónyuge de la mujer que da a luz), es necesario destacar que la Ley 26.618, si bien no ha reformado de manera expresa el articulado del Código Civil -en este caso el art. 243, que prevé la presunción de paternidad en cuestión-, lo cierto es que algo al respecto ha dicho de manera expresa.
En primer término, el art. 36 de la Ley 26.618 reforma el inc. c del art. también 36 de la Ley 26.413, que regula el funcionamiento de los registros civiles. En este sentido, este articulado referido a cómo se inscriben los hijos nacidos dentro de un matrimonio dice hoy:
«El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad.En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstancia que deberá acreditarse con la declaración de 2 (DOS) testigos de conocimiento, debidamente identificados quienes suscribirán el acta».
Por lo tanto, se puede apreciar que al legislador la cuestión de la filiación no le fue ajena, al disponer que cuando se trata de un matrimonio entre dos personas del mismo sexo -en la práctica solo integrado por dos mujeres, ya que para que se trate de dos hombres involucra la cuestión de la maternidad subrogada, a la cual nos referiremos más adelante-, el niño se debe inscribir con el nombre y apellido de la madre «y su cónyuge». ¿Qué quiso con «y su cónyuge»? En nuestra opinión, avalada por varios doctrinarios en el derecho nacional, implica reconocer que un niño puede contar con dos filiaciones del mismo tipo, es decir, con dos madres, generándose vínculo filial con la mujer que da a luz y con su cónyuge. ¿Se trata de un padre en cuerpo de mujer? No. Se trata de dos mujeres que juntas tienen un proyecto en común de tener y criar un hijo, como se deriva del acto de haber contraído matrimonio; con total independencia de que la cónyuge haya o no aportado material genético, que es posible en atención al reiterado desarrollo de la ciencia médica.
Esta postura se vería reforzada por aplicación del último articulado de la Ley 26.618, que precisamente expresa en sus dos últimos párrafos:
«Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por 2 (DOS) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por 2 (DOS) personas de distinto sexo».
Por lo cual, fácil se desprende la imposibilidad jurídica de distinguir los hijos nacidos de un matrimonio entre personas de diferente sexo y de igual sexo, es decir, que se pueda defender la postura de que si un hijo nace de un matrimonio heterosexual, se genera ipso iure vínculo con ambos miembros de la pareja conyugal y, por el contrario, solo con la mujer que da a luz si se trata de un matrimonio conformado por dos mujeres, por aplicación lisa y llana del principio constitucional-internacional de igualdad y no-discriminación.
¿Qué postura adoptan los registros civiles? En el marco de una división tajante (y también que se debería colocar en tela de juicio) acerca de que las cuestiones registrales son de índole local y por ende reservadas a las autoridades provinciales y el derecho de fondo al ámbito nacional, lo cierto es que se observa un panorama un tanto dispar en las soluciones jurídicas que brindan los diferentes registros locales (un total de 9999 en toda la Argentina).
El primer caso se presentó en el registro civil de la Ciudad de Buenos Aires (el llamado caso "Vicente"). Aquí en la partida de nacimiento del niño nacido de una mujer que se había sometido a TRHA y que, como durante el embarazo se sancionó la Ley 26.618, pudo contraer matrimonio con su pareja del mismo sexo, colocaron en el renglón referido a la madre el nombre y apellido de la persona que dio a luz, aclarándose que esta se encontraba casada con otra mujer, consignándose su nombre y apellido, pero quedando en blanco el renglón destinado al nombre y apellido del "padre".
A nuestro entender, esta modalidad de inscripción de los niños que nacen de un matrimonio entre personas del mismosexo no cumple con el mencionado principio de igualdad y no-discriminación. En primer término, porque se incumple una disposición del Código Civil básica en la inscripción de los hijos como ser la imposibilidad de que las partidas reflejen si los hijos son matrimoniales o extramatrimoniales (art. 241 del Código Civil). Es evidente que si se expone en la partida que la mujer que da a luz está casada con determinada persona, de la partida se deriva que se trata de un hijo matrimonial.
Por otro lado, quedaría "en blanco" o sin asignar otro lugar en la partida creada para, precisamente, generar doble vínculo filial. ¿Qué sucedería si un hombre pretendiera reconocer al niño? ¿Tendría tres filiaciones? ¿La cónyuge de la mujer podría oponerse? ¿Y si la cónyuge hubiere dado su material genético y el niño tuviese más vínculo desde lo genético con la cónyuge de la mujer que da a luz más que con la propia gestante, podría generar vínculo filial con la cónyuge y con el que reconoce y desplazar a quien dio a luz?
Para resolver este tipo de cuestiones debemos apelar el principio o eje central de la reforma:igualdad y no-discriminación y preguntarnos qué se resolvería si se tratara de un matrimonio integrado por dos personas de diverso sexo y aplicar por extensión la misma solución; amén de bregar por una modificación en la confección de las actas de nacimiento, como ha acontecido ya en algunos registros civiles provinciales en los cuales no se consigna de manera expresa un espacio para colocar el nombre y apellido de la "madre" y otro para el "padre", sino que directamente hay un espacio en blanco para colocar el nombre y apellido de hasta dos personas, con total independencia del sexo de estas.
Este ha sido uno de los pilares tenidos en cuenta por el equipo de trabajo de la reforma del Código Civil, en el cual se propone el siguiente texto para poner fin a esta disputa interpretativa -que en el fondo, muestra un debate más profundo acerca de si se está a favor o no del reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo- dentro del capítulo dedicado a la "Determinación de la filiación matrimonial" (2):
«Se presumen hijos del/a cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio vincular o nulidad del matrimonio, o de la separación de hecho, salvo prueba en contrario. Este artículo rige para los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida siempre que el/la cónyuge haya prestado el correspondiente consentimiento informado y libre según lo dispuesto en el capítulo».
De este modo, la reforma del Código Civil contribuye a disipar dudas que, en definitiva, están auspiciadas por aquellos doctrinarios y registros civiles que se resisten a admitir una realidad: el nacimiento y la crianza de niños en parejas del mismo sexo, realidad a la cual ha contribuido de manera cierta el desarrollo de las TRHA.A la vez, poner fin a este tipo de discusiones lo es en interés del niño, ya que no se puede dejar la filiación de las personas de hijos nacidos en familias homoparentales a la discrecionalidad del registro civil que intervenga. ¿Acaso no hay una abierta violación a varios derechos humanos de niños y adolescentes en un sistema tan endeble e inseguro como el conocido «según quien toque»?
2. ¿Y la filiación extramatrimonial?
La Ley 26.618 se refiere solo a la familia matrimonial, pero es innegable su repercusión e incidencia en la extramatrimonial. ¿Qué sucede con aquellos niños nacido s de igual manera -TRHA con donante anónimo de una mujer lesbiana- cuya pareja -que pudo o no haber dado su material genético- no pudo contraer matrimonio porque no se había sancionado la ley? ¿Cómo pueden estos niños generar vínculo con la pareja de la mujer que dio a luz? ¿Es importante a los fines de generar vínculo filial con esta segunda mujer que contraigan matrimonio aunque sea después del nacimiento del niño? ¿Y si nunca contraen matrimonio? Si a todos estos interrogantes los pasáramos por el tamiz del principio de igualdad y no-discriminación, deberíamos indagar acerca de qué solución jurídica estaría disponible si se tratara de parejas no casadas pero de diverso sexo. La respuesta es muy sencilla, el hombre podría perfectamente proceder a reconocerlo (art. 248 del Código Civil) y así el niño tendría rápidamente vínculo filial con esta persona. ¿Puede una mujer reconocer un niño?
Este es un claro conflicto que observa el régimen jurídico actual y que hasta la fecha fue abordado de manera activa por la jurisprudencia (la del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires, que no es un dato menor en temas relacionados con la orientación sexual y familias) en casos puntuales.Este sería otro vacío legal al que la reforma del Código Civil podrá dar solución sencilla en los casos derivados del uso de TRHA, ya que en este supuesto el vínculo filial se determinará por el consentimiento pleno y libre al sometimiento a dicha técnica, (3) pero no podrá dar respuesta a todos los casos que hoy existen de niños que ya nacieron fuera del matrimonio. ¿Qué acontece en la actualidad con esta cantidad de niños que solo tienen vínculo con una persona -la que dio a luz- pero no con aquella otra mujer con quien seguramente viven, desarrollan su identidad dinámica y a lo mejor también los une un vínculo genético (esta pudo haber aportado su material genético)?
Una vez más nos enfrentamos al llamado "activismo judicial". El primero de los casos jurisprudenciales en los cuales se peticionó a través de una "medida autosatisfactiva" (4) la obligación del registro civil de inscribir "el reconocimiento" de que la mujer que contrajo nupcias con quien dio a luz a un niño fue el fallo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en fecha 07/04/2011, (5) en el cual se hizo lugar a la solicitud.En este caso, la cónyuge de la madre había aportado el material genético del niño nacido, por lo cual, no solo acompañó a su cónyuge en el tratamiento poniendo de manifiesto su "voluntad procreacional", sino también el vínculo genético con el niño.
Después por la vía del "amparo" se suscitaron dos peticiones más cuyas sentencias fueran dictadas la primera por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 15 del 24/06/2011 (6) y la segunda por el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 6 del 13/07/2011 (7).
Si bien acá también se intentaba la inscripción del "reconocimiento" de mujeres casadas con posterioridad al nacimiento del niño cuyo vínculo filial se pretende, lo cierto es que había un dato diferencial con el fallo anterior -que podría ser de relevancia para aquellos autores que están centrados en la biología-: la falta de vínculo biológico entre la cónyuge de la madre y el niño. A la vez, un dato diferencial de paso al menos en el precedente del 24/06/2011: la existencia de otro hijo nacido de igual manera -por la misma práctica médica que un niño anterior-, pero que como nació después del matrimonio tiene efectivamente vínculo filial con ambas mujeres -quien dio a luz y su cónyuge-. Y en cambio, su hermano nacido antes del matrimonio solo tiene un vínculo filial con la mujer que lo dio a luz.
En los tres precedentes se hizo lugar al pedido de que se generase vínculo jurídico con la mujer que posteriormente contrajo matrimonio con la mujer que dio a luz y con quien el niño convive y se desarrolla desde su nacimiento (haya o no vínculo biológico), priorizándose la "voluntad" de querer ser madre (co-madre), obligándose al registro civil a proceder a inscribir el reconocimiento.Más allá del acierto de los precedentes en atención a los derechos humanos en juego, lo cierto es que nos preguntamos si realmente se trata de la figura del "reconocimiento", máxime en el marco de un ordenamiento jurídico en el cual si un hombre (en un caso de familia extramatrimonial heterosexual) procede a reconocer a sabiendas de que no es su hijo biológico, estaría incurriendo en el delito de supresión y suposición del estado civil y de la identidad (arts. 138 y ss. del Código Penal).
A los fines de no dejar la resolución de todos estos casos de niños nacidos en parejas de mujeres que no pudieron contraer matrimonio por imposibilidad jurídica antes de la sanción de la Ley 26.618 en manos de los jueces, con la consiguiente inseguridad jurídica derivada de la discrecionalidad que gira en torno a las decisiones judiciales, (8) se presentó un proyecto de decreto de necesidad y urgencia auspiciado por varios organismos que defienden los derechos de las personas gays, lesbianas, transexuales, etc. (es decir, en la cual está involucrada la identidad sexual como la identidad de género); en particular la organización Lesmadres (9).
Este proyecto de decreto de necesidad y urgencia tiene por objeto, precisamente, regularizar la situación de todos estos niños creando un proceso administrativo para que las mujeres que después del nacimiento del niño contrajeron matrimonio puedan solicitar "completar el acta de nacimiento", generándose vínculo así con esta otra mujer (10).
Aquí no culminarían los problemas jurídicos que ha generado en el campo filial la sanción de la ley de matrimonio igualitario. ¿Qué sucede si la pareja de mujeres por decisión personal deciden no contraer matrimonio? Esto no lo ha resuelto hasta ahora la jurisprudencia ni tampoco dice nada al respecto el proyecto de decreto mencionado en el párrafo anterior.Este es el vacío, silencio o agujero gris todavía no resuelto por la Justicia y que, reiteramos, la reforma del Código Civil podrá dar respuesta solo desde su sanción y vigencia para el futuro, pero no para las situaciones o problemas hoy presentes.
3. Un tema más sensible aún: la maternidad subrogada (11)
La disonancia o brecha entre derecho y realidad suele ser moneda corriente cuando de familias se trata. Efectivamente la maternidad subrogada no escapa a esta regla, ya que en la práctica se lleva adelante esta práctica no solo en el exterior -siendo totalmente legal en algunos estados de Estados Unidos o en ciertos países como Ucrania y la India- sino también en la Argentina.
Es así como hemos tenido un primer precedente jurisprudencial en el cual se debate, en definitiva, el aceptar o rechazar la maternidad subrogada.
Veamos: en el derecho argentino como en la mayor parte del mundo, el principio rector en materia de determinación de la filiación materna gira en torno al aforismo «madre cierta es», por lo cual cuando se introduce material genético de uno y de su pareja o de uno de ellos en otra mujer, por aplicación de este principio, el niño que nace genera vínculo filial con quien lo pare, no con quien portó el material genético, y además (y principalmente) tiene la "voluntad procreacional" de ser madre y/o padre del niño nacido por esta técnica.
Nos referimos al precedente de la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú, Entre Ríos, del 14/04/2010, (12) en el cual se coloca sobre el escenario judicial una realidad que hasta ese momento se encontraba silenciada -al menos en este campo, el jurisprudencial-.
La plataforma fáctica fue la siguiente:una mujer que aportó el óvulo para la fecundación in vitro del niño y luego pretendía impugnar la filiación de la mujer que había dado a luz y aparecía como madre legal del niño.
En primera instancia el juez consideró que la actora carecía de legitimación, en atención a la norma del art. 262 el Código Civil, en tanto dispone que la acción intentada por la madre solo será procedente cuando alegue sustitución o incertidumbre acerca de la identidad del hijo y la jurisprudencia requiere que deben darse razones que descarten su autoría o participación en hechos que signifiquen imputarle un obrar irregular, con lo cual, habiendo sido admitido por la actora tanto su conocimiento como su participación en los hechos que dieran lugar a la situación planteada, ello impide que pueda reconocérsele legitimación a tal fin.
La actora apela la resolución calificándola de arbitraria, en tanto obstruye el acceso a la Justicia y la búsqueda de la verdad objetiva al impedir cualquier investigación que la elucide; aludió a los principios constitucionales en juego para fundar la necesidad de flexibilizar los principios procesales que rigen la materia cuando está en juego la identidad de la persona. Se afirmó que la falta de concordancia entre la madre genética y la gestante no debe alterar el principio de concordancia entre lo genético y lo legal que pregona la Ley 23.264 y que la presunción que contiene el art. 242 del Código Civil es iuris tantum y debe resolverse armónicamente con otros articulados del mismo cuerpo normativo, destacándose que el Código Civil actual prioriza el derecho de toda persona de contar con un emplazamiento en el que la verdad biológica o genética coincida con la legal.
El tribunal de apelaciones revoca el decisorio del juez de primera instancia. Interpreta la alzada que en el supuesto de impugnación de maternidad previsto en el art.261 del Código Civil prima el vínculo biológico de la filiación, tanto es así que el texto solo requiere «no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo», objetivo puesto de manifiesto en todo su texto por la Ley 23.264, á ngulo desde el cual deben interpretarse tanto el art. 262 como los distintos supuestos que puedan presentarse. En ese marco, no puede desatenderse que el art. 262 faculta a «todo tercero que invoque un interés legítimo» para impugnar la maternidad y que precisamente la amplitud de los legitimados activos dada por esa norma responde, como ha sido explicado, a «la decisión adoptada por los legisladores con respecto al sinceramiento de las relaciones de familia y a la trascendencia del nexo biológico», con lo cual quien pretende el reconocimiento de su vínculo biológico como madre impugnando el emplazamiento de quien figura como tal no se encuentra excluida por el art. 262 estudiado, el que debe interpretarse de modo armónico con el art. 261 del mismo cuerpo legal.
De este modo, la alzada remite nuevamente el caso a la primera instancia para que se dicte sentencia acerca del fondo del asunto. ¿Qué debería decir el juez? ¿Mantener la filiación materna en cabeza de la mujer que dio a luz de un niño que ni tiene vínculo genético ni tiene voluntad procreacional y que desde que fue dada de alta convive en el matrimonio que pretende impugnar esta maternidad por aplicación lisa y llana del principio «madre cierta es»? ¿O por el contrario, en atención al vínculo o a la identidad genética sumada a la volitiva siendo que el matrimonio es quien tiene la voluntad de ser padre, debería establecerse el vínculo filial a su favor?Seguramente por aplicación del principio rector del interés superior del niño nos inclinemos por esta segunda posibilidad, que no es otra cosa que apelar a la noción de la voluntad procreacional en su carácter de eje o columna vertebral del uso de las TRHA.
El fallo sintetizado en el apartado anterior nos coloca frente a una realidad: la maternidad subrogada se lleva adelante con o sin ley. Es más, se podrían pensar en otras posibilidades jurídicas que sería posible plantear además de la mencionada acción de impugnación de la maternidad. Veamos las siguientes situaciones fáctico-jurídicas (13):
a) Gestante soltera se insemina con material genético del marido. Nacido el niño, el marido procede a reconocer al niño -con quien lo une además de la voluntad procreacional, el elemento genético-. Tiempo más tarde su esposa -que no es la gestante- procede a peticionar la adopción de integración del hijo del cónyuge (14).
b) Gestante casada, cuya mujer también se insemina con material genético de un hombre casado con otra mujer. El marido de la gestante inicia una acción de impugnación de la paternidad por la presunción legal de paternidad del marido de la madre (conf. art. 259 del Código Civil), alegando no ser el padre genético del niño nacido de su esposa. Se hace lugar a la acción y así el hombre que quiere ser padre y que además es a quien le corresponde el material genético procede a reconocer al niño. Después de ello nuevamente se apela a la mencionada adopción de integración.
c) Gestante también casada se insemina con material genético de un matrimonio que tiene la voluntad de ser padre o de uno de los miembros de la pareja conyugal; y al tiempo solicita la adopción conjunta el matrimonio.Se destaca que el niño ya ha forjado un vínculo afectivo muy fuerte con ellos y que si bien, en principio, en el derecho argentino no está permitido el contacto directo entre la supuesta "familia biológica" y la pretensa adoptante (conf. art. 318 del Código Civil), lo cierto es que varios casos jurisprudenciales han confirmado dicha elección en el interés del niño, centrados en el vínculo afectivo generado entre este y el matrimonio guardador. Esta posibilidad jurídica no solo tiene este inconveniente de ir en contra a lo que dispone la ley desde una lectura textual, sino también que se estaría permitiendo o incurriendo en la adopción de un niño que posee material genético de la pareja o al menos de uno de sus miembros.
De este modo, el fallo reseñado es una clara muestra de que la maternidad subrogada es una práctica a la cual se recurre para que una persona o pareja alcance la maternidad/paternidad, no obstante su falta de previsión y pasible nulidad de todo contrato que se celebrara a tal efecto. ¿Qué postura debería adoptarse entonces? ¿Prohibirla, no decir nada o regularla? Nos inclinamos por esta última postura. De este modo, la complejidad se desplaza hacia otra cuestión, cómo regular a los fines de alcanzar una postura legislativa equilibrada, atendiéndose todos los derechos involucrados.
En este sentido, en el equipo de trabajo de reforma del Código Civil sobre el título dedicado a la filiación se propone regular la maternidad subrogada dentro del capítulo destinado a las "Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida". En este marco se propone el siguiente articulado:
«El consentimiento informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de maternidad subrogada debe ajustarse a lo previsto por este código y la ley especial.La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar solo si, además de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita que: (a) se ha tenido en miras el interés superior del niño que pueda nacer; (b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica; (c) al menos uno de los comitentes ha aportado su material genético; (d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; (e) la gestante no ha aportado material genético propio; (f) la gestante no ha recibido retribución; (g) la gestante no se ha sometido a un proceso de maternidad subrogada más de 2 (dos) veces; (h) la gestante ha parido, al menos, un hijo propio. Los médicos no pueden proceder a la implantación de la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza».
Esta normativa prevé, a diferencia de otras técnicas o tipologías de TRHA, un proceso judicial previo al sometimiento a ella, por el cual los profesionales de la salud no pueden proceder a realizar ninguna práctica de maternidad subrogada si no se cuenta con la correspondiente sentencia judicial que la autorice.
Otro dato no menor.Si bien no es el objetivo de este trabajo profundizar sobre las decisiones o razones que nos habrían llevado a proponer esta regulación, sí nos parece de interés destacar que este articulado sobre maternidad subrogada no está dentro del capítulo referido a la determinación de la maternidad, ya que esta práctica puede ser el camino para que una pareja conformada por dos hombres puedan alcanzar la copaternidad, o aun uno solo la paternidad, como también podría acontecer en la filiación adoptiva en la cual una persona sola (un hombre) puede adoptar o, después de la sanción de la Ley 26.618, un matrimonio conformado por dos hombres pueden acceder a la copaternidad adoptiva. Eso sí, tratándose de maternidad subrogada y tal como se indica en el articulado proyectado, para poder acceder a esta práctica es necesaria la utilización de material genético de al menos uno de los miembros de la pareja o si se trata de una persona sola, de esta. Limitación que desde ya no se encuentra en el caso de la adopción, por lo cual y en aplicación del principio de igualdad y no-discriminación, sería difícil de defender una postura restrictiva en la filiación por uso de las TRHA.
Reiteramos, la realidad se impone. Desde el punto de vista legislativo, se puede prohibir, no decir nada o regular. Pensamos que esta última postura es la que mejor responde a los importantes derechos involucrados, que no solo repercute en los que tienen "voluntad procreacional", los del niño que nace de este tipo de técnicas sino también los de la mujer que se somete a ella. Regular implica controlar, limitar y en definitiva proteger.
IV. LA RUPTURA MATRIMONIAL COMO PARTE DE LAS 'TRAYECTORIAS FAMILIARES' (15)
Salimos de la cuestión filial para ingresar al "mundo adulto", en particular, a las situaciones de ruptura conyugal. ¿Le interesa al Estado cuándo y las razones por las cuales las personas se divorcian? Según el ordenamiento vigente, la respuesta positiva se impone.El Código Civil no solo continúa teniendo un doble sistema subjetivo-objetivo para que un matrimonio pueda divorciarse, sino también prevé un plazo de tiempo mínimo cuando los cónyuges no quieren ventilar ante la Justicia alguna causal culpable sino solo reconocen que ya no pretenden continuar estando juntos. ¿Pasa el test de razonabilidad que la ley obligue a las personas a seguir casadas hasta un determinado tiempo (tres años desde la celebración del matrimonio si peticionan el divorcio de manera conjunta o tres años de separados de hecho y lo puede peticionar uno solo de conformidad con los arts. 204, 205 , 214 inc. 2 y 215 del Código Civil)?
Más todavía, la ley deposita en los jueces la confianza -mejor dicho, el poder o la creencia ilusa por cierto- de que ellos "reconcilien" a los cónyuges para evitar que tomen una decisión que el Estado presumiría iure et de iure perjudicial para las personas, como lo es la ruptura del matrimonio. El art. 236 del Código Civil, que regula el procedimiento en los divorcios por presentación conjunta, expresa en su parte pertinente que
«Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y [procurará conciliarlas]. [...]. Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez [instará a las partes al avenimiento] y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de dos meses ni mayor de tres, en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han a rribado a una [reconciliación]» [énfasis añadido].
¿El divorcio es una cuestión privada o pública? ¿Está dentro o fuera del art.19 de la Constitución Nacional?
Como es sabido, el régimen argentino -como en la gran mayoría de los países de la región- prevé un doble régimen en materia de divorcio, donde los cónyuges pueden ventilar ante la Justicia el incumplimiento de uno o más deberes matrimoniales y la posibilidad de que uno o ambos sean declarados "culpables" de la "desavenencia matrimonial".
Esta postura crítica -que aquí se defiende- en torno a la "culpa" en el divorcio fue expresada de manera elocuente por el magistrado Kiper en su voto en disidencia en el fallo de la Cámara Nacional en lo Civil en pleno del 20/09/1994 en el que, por mayoría, se admitió la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge culpable como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio (16). En esta oportunidad, y como punta de partida, Kiper propone un análisis no jurídico al entender, con acierto, que
«Se trata de un fenómeno humano que engloba un sinnúmero de factores derivados de una relación intersubjetiva, que no admiten un abordaje, desde la ciencia jurídica, que prescinda sin más de sus particulares atributos, ampliamente estudiados por otras disciplinas. No puedo, por las razones que expondré seguidamente, aplicar aquellos principios de derecho común destinados a la generalidad de las relaciones jurídicas».
Así, corrido de la mirada tradicional jurídico-dogmático, asevera:
«Pongo el acento sobre esta cuestión por cuanto es un aspecto de arduo estudio y análisis la influencia recibida por la ciencia jurídica y en especial por el derecho de familia desde recientes tendencias epistemológicas, que nos conducen a repensar, seriamente, la estructura misma de ciertas instituciones de esta materia. Es sabido que nuestro sistema legal se cimenta en una línea de pensamiento que encuentra sus fuentes, entre otras tantas, en los ideales de las corrientes revolucionaria y codificadora europeas y en el liberalismo jurídico decimonónico.Se trata de movimientos basados en una concepción lineal en su lectura de los fenómenos, en busca de relaciones de causa y efecto, valga la redundancia monocausales».
Apelando a la teoría sistémica, afirma que la familia -como todo lo que ella involucra- es un «sistema en permanente cambio, que transcurre por el tiempo presentando una dinámica que es tipificada en distintas etapas, que configuran la "normalidad" de la trama familiar [...] Estas sucesivas interfases que atraviesa la familia en su ciclo vital, no están exentas de riesgo y sufrimiento, sino que, muy por el contrario, configuran situaciones de profundos cambios en la estructura de aquella, lo que genera intenso dolor y stress, tales situaciones son normalmente superadas por las familias, pero cuando la crisis "normal" se proyecta con singular intensidad, afianzándose en el tiempo, por lo general, sobreviene una ruptura».
En consonancia con este sendero argumental, expresa que
«Estudiada la dinámica familiar a la luz de los referidos enfoques teóricos, la noción de la culpabilidad se debilita en gran medida, ya que la interacción entre los cónyuges establece una trama que se retroalimenta y modifica en forma permanente, cualquiera sea la manera en que los esposos acuerden sus pautas de comunicación, lo cierto es que el fenómeno se produce, siempre, entre dos personas que, de esta forma, generan un vínculo de cuyo contenido ambos son responsables. El amor o el odio pueden, o no, ser correspondidos, pero, para que exista una relación disfuncional que, finalmente, provoque una fractura que haga imposible la convivencia, es preciso que dos personas adopten posturas que posibiliten el acaecimiento de tales hechos».
Es evidente que el colocar en tela de juicio "la culpa" en el divorcio se expande a la cuestión de los derechos y deberes matrimoniales.Sucede que, precisamente, las causales "culpables" son la consecuencia jurídica de la violación o del incumplimiento de uno o más derechos y deberes que se derivan del matrimonio; por lo cual, revisar de manera crítica estos derechos y deberes estaría en la misma línea que mira con cierto recelo el sistema de divorcio subjetivo.
Veamos: uno de los derechos-deberes derivados del matrimonio es la fidelidad en su doble vertiente, material (abstenerse de mantener relaciones sexuales con un tercero) y moral (abstenerse de colocarse en situaciones equívocas, irregulares o indecorosas, incompatibles con el estado civil de casado). La violación a este deber en su faz material da lugar a la causal culpable de adulterio, considerado un ilícito civil (art. 202 inc. 1), (17) y en su faz moral a la de injurias graves (art. 202 inc. 4). ¿Los propios cónyuges no podrían dispensarse mutuamente del deber de fidelidad en su totalidad o en alguna de sus vertientes? Para la ley y quienes la interpretan, ello es imposible. Históricamente se entendió que los deberes del matrimonio son de orden público y por lo tanto quedan afuera de la autonomía de la voluntad de sus protagonistas. Tan es así que incluso varias voces doctrinarias y jurisprudenciales defienden que el deber de fidelidad subsiste durante la separación de hecho de los cónyuges, es decir, que incluso después de producida la ruptura de la convivencia ambos deben mostrar un «celibato permanente» (18).
¿La fidelidad debería ser un derecho-deber derivado del matrimonio o debería integrar el principio de reserva del art. 19 de la Constitución Nacional? Al respecto, cabe destacar que en el derecho comparado donde se regulan la convivencias de pareja la fidelidad no es considerada un deber que se deriva de este tipo de relaciones afectivas no formales -incluso en aquellas legislaciones donde es necesario que se registren-. Por lo tanto, fácil se observa que la "monogamia sexual" no formaría parte de la "esencia" de las relaciones de pareja.¿Acaso no sería posible interpelar al derecho preguntándole cuál es el fundamento objetivo y razonable por el cual la fidelidad debería ser un derecho-deber del matrimonio y no formar parte del ámbito de intimidad, privacidad y libertad de las personas?
Si bien no es el objetivo profundizar en este ensayo tampoco en torno al divorcio y las modificaciones ineludibles que debería observar desde la tensión ancestral entre autonomía de la voluntad y orden público, sí es dable presumir que en la reforma del Código Civil correrían aires de cambios sustanciales. ¿Del divorcio causado al incausado? Entendiéndose que el matrimonio se construye y se sostiene de a dos, por ende, si uno deja de estar, es entendible que no pueda ser mantenido en contra de la voluntad de uno o ambos de los protagonistas; no solo en beneficio de los hijos sino también de los propios miembros de la pareja. Una mayor flexibilidad también en los aspectos procesales, llegándose a proponer -aún sin decisión final al respecto- el divorcio administrativo, como receptan ya varios países de la región. A la vez, este tipo de normativas que se desprenden de la noción de culpa en el régimen matrimonial apelan a otras figuras acordes con esta orientación, como acontece con la pensión compensatoria, que solo tiene por finalidad "compensar" -valga la redundancia- los desequilibrios económicos padecidos durante la vigencia del matrimonio, independientemente o sin importar si hubo o no culpas. Esto también estaría previsto en la reforma.¿Y la desaparición de la figura de la separación personal como figura que ya habría cumplido un ciclo como "carta de transacción" ante el avance y la instalación del divorcio vincular en el derecho argentino allá por 1987?
Y a modo de yapa en relación a los derechos y deberes matrimoniales, no podemos dejar de resaltar una "nueva tendencia" que se estaría observando en el derecho comparado y en ciertos sectores sociales de medio y alto poder adquisitivo, las denominadas parejas "LAT" (siglas en inglés: "Living Apart Together") o parejas "sin domesticidad común", aquellas uniones matrimoniales o convivenciales (por lo general, segundas o terceras uniones), con hijos anteriores cada uno o uno de los integrantes, que deciden no convivir. En el caso de que se trataran de matrimonios, esta institución nace "conculcándose" -por mutuo consentimiento- relevarse del deber de cohabitación. ¿Puede una pareja nacer "separada de techo"? A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron en la Justicia alegándose separación de hecho como causal de divorcio por matrimonios que viven en el mismo hogar (elemento objetivo), pero sin la finalidad de continuar un proyecto de vida en común (elemento subjetivo), en este tipo de relaciones afectivas que muestra la realidad contemporánea sucede totalmente lo contrario. El elemento subjetivo, el proyecto en común está latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo. ¿Qué tendrá que decir el derecho sobre esta decisión compartida entre los miembros de una pareja matrimonial o convivencial? Otro interrogante abierto.
Como se puede apreciar, vientos de cambio también corren en las relaciones entre adultos en la institución central o base sobre la cual se ha edificado el régimen jurídico vigente: el matrimonio. De este modo, ni las instituciones tradicionales podrían quedar intactas a la luz de los profundos avances operados en el derecho desde la obligada perspectiva constitucional-internacional so pena de incurrirse en un sistema incoherente y principalmente alejado de la realidad social actual.
V.LAS CONVIVENCIAS DE PAREJA
Centrados en acortar la brecha existente entre derecho y realidad, no se puede dejar de lado otro silencio legislativo preocupante como las convivencias de pareja. ¿Acaso ellas fueron materia de interés, discusión y análisis solo como otra "carta de transacción" en pleno debate de la ley de matrimonio igualitario? Si s e aludió a esta figura -incluso defendida por quienes se rehusaban a ella en aquella oportunidad- es porque en definitiva y más allá de esta coyuntura esta realidad genera un interés que el ordenamiento legal, si se pretende contemporáneo, no puede soslayar.
Datos estadísticos en la región (además en el país, que estarán actualizados ni bien estén a disposición los resultados arrojados por el último censo nacional), permiten afirmar que
«Las evidencias estadísticas más recientes indican que, lejos de perder ímpetu, las uniones consensuales han seguido incrementándose en la región en los años noventa».
Se agrega que este ascenso corresponde a los países donde tales uniones habían sido tradicionalmente menos relevantes, como Argentina, Chile y Brasil. Precisamente es en los países de Centroamérica donde las convivencias de pareja han tenido mayor visibilidad desde el aspecto cuantitativo, elemento central para el grado de reconocimiento legal alcanzado.
Información estadística sobre el porcentaje de uniones consensuales en mujeres de entre 15 a 49 años (edades en las cuales se forman estos núcleos) muestran que en algunos países de Centroamérica este tipo de convivencias alcanzan a más del 50% de la población mencionada. Veamos, en República Dominicana en 1970, las uniones consensuales representaban el 51,8% de las mujeres en pareja entre los 15 y 49 años de edad, cifra que ascendió en 1990 a 59,7%. El Salvador en 1970 involucraba al 52,6% y en 1990 el 56,4%. Nicaragua observaba un 40,8% en 1970, aumentando en 1990 al 56,3%. Por su parte, Panamá y Guatemala son los únicos países que presentaron un leve descenso de las convivencias de pareja:el primero de estos países en 1970 representaba un 56% y en 1990 un 53,6%; y el segundo de los países citados en 1970, un 54% y en 1990, un 40,1%. Por último, cabe traer a colación datos cuantitativos relativos a la situación en Costa Rica y México, que serían los países en estudio con menor cantidad de convivencias de pareja. El censo del primero arrojó en 1970 que el total de parejas convivientes en mujeres de entre 15 a 49 años era del 16% y en 1990 del 21%; y el segundo, 16,1% en 1970 y 15,3% en 1990 (19).
Esta mirada debe verse complementada con una variable de suma relevancia tratándose de uniones convivenciales: si se trata de población rural o de población urbana. Al respecto, se ha expresado que
«Mientras la tasa de nupcialidad disminuye en la población rural y se incrementa en la urbana, las uniones de hecho se extienden de manera focalizada, especialmente entre grupos jóvenes y poblaciones desarraigadas y en situación de pobreza, lo que se atribuye tanto al impacto de la crisis como a los cambios en la conducta sexual de la población».
Y se agrega:
«En Nicaragua se constató que las uniones de hecho predominan en las familias rurales desplazadas. El 60% de las familias ligadas a la Resistencia que fueron inicialmente reubicadas en los primeros polos de desarrollo declararon como estado civil la unión de hecho. En El Salvador se observó una tendencia similar a partir de la agudización del conflicto.El estudio sobre población desplazada muestra variaciones importantes en los patrones de emparejamiento, constatándose una disminución de la modalidad del matrimonio civil y religioso en relación a la unión de hecho» (20).
En definitiva, y más allá de los diferentes porcentuales que presentan los países de la región, lo cierto es que en una gran cantidad de ellos las convivencias de pareja es la forma de organización familiar que adoptan más de la mitad de las personas de entre 15 a 49 años que forman y viven en familia. ¿Qué actitud debería adoptar el derecho ante esta realidad imperante?
Antes de proseguirse con el tema, y defendiendo la idea de que el lenguaje no es neutro, nos parece de interés dejar asentada la siguiente observación.
Hay conceptos que encierran connotaciones negativas, peyorativas u ofensivas y otros que, por el contrario, denotan una mirada favorable. En el tema en análisis esta aseveración se presenta de manera clara...
Las parejas que no han pasado por el registro civil reciben en el derecho comparado una gran cantidad de denominaciones como ser uniones de hecho, uniones no matrimoniales, matrimonio de hecho, parejas no casadas, convivencia more uxorio, uniones libres, uniones extramatrimoniales, familia no matrimonial, vida marital, concubinato, unión concubinaria, mancebos, contrato de unión civil o, según una obra reciente, unión extraconyugal (21). Si bien algunas presentan ciertas particularidades (por ejemplo, si presentan o no impedimentos matrimoniales), lo cierto es que todas ellas aluden a una forma de organización familiar fundada en la informalidad del vínculo. Pero no todas ellas encierran una mirada positiva, por ejemplo, y tomando como ejemplo lo que acontece en el derecho argentino, el Código Civil alude al término "concubinato" de manera despectiva o negativa, en general, como causa fuente de pérdida de un derecho (por ejemplo, el alimentario el excónyuge lo pierde si, precisamente, viviere en "concubinato", art.210 ).
Aquí hemos optado -y ya desde hace tiempo- por la denominación de "convivencias de pareja" en reemplazo de otros términos como el de concubinato, el que ha sido considerado por algunos doctrinarios como un término de "connotación históricamente negativa". Por otra parte, si se está a favor de una regulación integral de las relaciones de pareja no conyugales, ellas no podrían ser definidas de "uniones de hecho". Precisamente, si se pretende que sean normadas, se convertirían en "uniones de derecho" al no quedar reducidas a una situación fáctica. Esta denominación habría sido adecuada cuando las convivencias eran ignoradas por el derecho, como alegaba Napoleón, no así en el contexto actual.
En suma, dentro de una multiplicidad de opciones que se exhiben en el derecho comparado, nos parece más coherente designarlas de una manera positiva, acentuándose en el elemento esencial de estos vínculos: la convivencia; siendo una de las diferentes formas de vivir en familia, ni mejor ni peor que la matrimonial, (22) otra distinta dentro del abanico de posibilidades que observa la realidad social y es avalada desde la mirada constitucional-internacional a la luz de la noción de "pluralismo" que campea el ámbito de los derechos humanos.
En consonancia con ello, en este ensayo se utilizan los conceptos de "convivencias de pareja" o "pareja conviviente" de manera indistinta, adoptada en diversas legislaciones extranjeras como la Ley 9278/96 del Brasil o en alguna normativa específica nacional como la Ley 24.241, que regula la seguridad social, en la cual el art. 53 concede el derecho a pensión por fallecimiento a "la conviviente" o "el conviviente", como así la Ley de Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos, Ley 24.193, que se refiere a una convivencia de "tipo conyugal" en su art. 14 .
Esgrimidas estas cuestiones de manera preliminar, pasamos al primer interrogante disparador que se relaciona de manera directa con la ancestral disyuntiva que persigue y obsesiona al derecho de familia muy especialmente:la tensión entre autonomía de la voluntad y orden público. En este marco, cabe preguntarse si este tipo de uniones deben ser reguladas, es decir, si deben derivarse o ser causa fuente de derechos. La respuesta positiva se impone. Es que si estamos ante una de las tantas formas de organización familiar, es evidente que debe reconocérsela como tal y por ende generar vínculos jurídicos. ¿Pero qué consecuencias jurídicas? ¿Igual que un matrimonio? ¿Qué diferencia habría entre ambas figuras? ¿Ambas serían "instituciones" generadoras de un determinado "estado civil" o solo el matrimonio y la convivencia quedaría librada a la autonomía de los integrantes?
Como veremos, el debate de hoy no gira en torno a si debe o no ser regulada sino a cómo regularla y en qué sentido, es decir, con qué limitaciones o diferencias y similitudes con el matrimonio.
Para avanzar en este complejo terreno, un punto esencial y previo reside en indagar cuándo una relación afectiva no formal tiene tanta relevancia o peso en el plano fáctico que amerita su reconocimiento desde el plano legal. Nos referimos a los rasgos definidores o requisitos para la existencia o configuración de una convivencia de pareja de la cual deriven derechos y obligaciones para después indagarse sobre qué derechos y qué obligaciones.
Contamos con algunas certezas. Tras la sanción de la mencionada Ley 26.618 de "matrimonio igualitario", no se duda de que una futura reforma del Código Civil no solo receptaría de manera expresa las uniones convivenciales (así sería la denominación, en principio), sino que estas involucrarían tanto a parejas de diverso como de igual sexo. Esta es otra clara conquista o consecuencia positiva de la ampliación del matrimonio a todas las parejas, con total independencia de la orientación sexual de sus integrantes.
Ahora bien, ¿cuándo una relación afectiva que se sostiene en el plano fáctico ostenta tanta fuerza que debería producir efectos o tener relevancia desde el plano jurídico?En otras palabras, qué tiempo o plazo debe sostenerse un vínculo de pareja para que el elemento de perdurabilidad y notoriedad pública sea suficiente y amerite que el derecho deba reconocerla como tal, generando derechos y obligaciones. ¿Seis meses, un año, dos años, tres años o más y en ese caso cuánto tiempo? ¿Podría preverse un plazo diferente según el tipo de acto o derecho de que se trate o deberían nacer todos los efectos cumplido un mismo tiempo de convivencia? ¿Debe preverse un sistema de registración? En ese caso, ¿la inscripción sería un elemento constitutivo y ante su omisión o falta la relación de afecto no importa la consolidación del vínculo en el tiempo, no generaría derecho alguno? En este último supuesto, ¿sería constitucional que una pareja de muchísimos años por el solo hecho de no haberse registrado no sea causa fuente de efecto jurídico alguno? ¿La unión civil, de hecho o convivencial constituye un nuevo estado civil? Como se observa, el tema de la regulación de este tipo de organización familiar en lo relativo a los rasgos definitorios, que serían el punto de partida inicial, no es tarea sencilla.
Pero esta no es la única cuestión compleja que presenta el tema, también al indagarse acerca de los efectos que deberían nacer a partir de ellas. Es aquí donde habría que hacerse el siguiente interrogante: ¿debería la ley, necesariamente, extender los mismos efectos que admite para las parejas casadas a las no casadas como lo expresan el texto constitucional ecuatoriano tras la reforma de 2008 (23) y otros países de América latina como Cuba, Bolivia y Panamá, por citar algunos? En ese caso, cabría preguntarse dónde y en qué residiría la diferencia entre estar casado y vivir en una unión convivencial, siendo que el afecto y los requisitos de permanencia, estabilidad, publicidad, notoriedad son características que ostentan ambas.¿Acaso no habría también un derecho a no contraer matrimonio, es decir, que se respete la decisión voluntaria de no ingresar en la institución matrimonial? La disyuntiva que se deriva se refiere a cómo se vería satisfecho el principio de libertad y autonomía si con independencia de la voluntariedad de los integrantes de la pareja -quieran o no-, pasado un determinado lapso de tiempo, se reputa a la relación "como si fuera" un matrimonio para los efectos o las consecuencias jurídicas. Esta aseveración encierra una crítica fundada en la obligada perspectiva constitucional. Internacional de todas aquellas legislaciones que pasado un cierto tiempo equiparan las uniones convivenciales al matrimonio. Sucede que desde la aludida idea de "pluralismo" sería más acorde con ella respetar las diferentes formas de vivir en familia y no intentar "emparentar" todos los modelos familiares al tipo matrimonial. Este es el gran riesgo que se corre al pretender igualar situaciones que tendrían alguna diferencia, al menos seguro en su modo (formal y no formal) de constituirse.
Como lo hemos adelantado, este conflicto constitucional-internacional que impacta de manera directa en la noción de "familias" se vincula directamente con la reiterada tensión constante y latente en el derecho de familia relativa al equilibrio entre orden público y autonomía de la voluntad. A nuestro entender, esta disyuntiva podría ser sorteada si se regulara de manera distinta una de otra figura legal, siendo la convivencia de pareja una institución más flexible. Ahora bien, cabría preguntarse entonces en qué residiría la diferencia entre el matrimonio y la figura en análisis, es decir, cuál o cuáles serían los efectos diferenciales entre ambas instituciones sin violar derechos humanos básicos de sus integrantes.
¿Cómo responder a este otro interrogante? A modo de dominó se van concatenando uno y otro, tal como se puede apreciar de manera clara en este trabajo.Para ello una vez más se debe tomar como punto de partida la doctrina internacional de los derechos humanos y así preguntarse cuáles son aquellas consecuencias jurídicas que involucran derechos humanos. Entonces aparecen la obligación alimentaria, la vivienda y otras prestaciones de índole asistencial (ej. la pensión o la salud mediante la incorporación de la pareja en la cobertura médica que tenga uno de los miembros) como efectos jurídicos ineludibles que deberían generar las uniones convivenciales. De este modo, el debate acerca de qué efectos jurídicos serían diferentes entre las convivencias y el matrimonio se circunscribiría a determinadas consecuencias de tinte patrimonial "puro" (24) como ser: los bienes generados durante la unión, las responsabilidades frente a terceros y la cuestión de la contribución a los gastos cotidianos, derecho sucesorio, daños, por citar algunos (25).
Una vez más, el estudio en profundidad de este debate aún pendiente queda en el tintero. Aquí solo se intenta puntualizar o relevar cuáles serían las "nuevas tendencias" del derecho de familia contemporáneo y señalar su dirección.
A la luz de la regulación del tema en el derecho comparado, fácil se advierte la complejidad de la cuestión, no existiendo uniformidad de criterios en tantísimas cuestiones, por lo cual este tema tampoco es sencillo de abordar. ¿Qué dirá la reforma del Código Civil?
Seguramente en breve se podrán compartir las decisiones de política legislativa adoptadas. Más allá de ello y desde la perspectiva obligada hay principios de derechos humanos que no se pueden obviar como ser el de igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. ¿Acaso es posible proteger la vivienda familiar a través de la figura del bien de familia que excluye este bien de la "prenda común de los acreedores" de deudas posteriores a su constitución solo cuando se trata de hijos matrimoniales y no de hijos nacidos fuera de una pareja conyugal? La respuesta negativa es evidente.Algunos mínimos impuestos por la mirada constitucional-internacional se pueden distinguir, en particular, auspiciados por el principio de igualdad y no-discriminación, tanto con relación a los hijos como a los miembros de la pareja (de igual o diverso sexo). Sin embargo con ello solo no se edifica un régimen legal que sea armónico y, principalmente, equilibrado en término de autonomía de la voluntad versus orden público.
En breve se revelará la disyuntiva acerca de qué dirección u orientación se adopta en el anteproyecto de reforma del Código Civil. Esta será una excelente oportunidad para actualizar uno de los tantos debates pendientes que inquieta al derecho de familia contemporáneo.
----------
(1) Para profundizar este tema ver, entre otros: Gil Domínguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Matrimonio igualitario. Ley 26.618. Derecho constitucional de familia, Ediar, Buenos Aires, 2010, capítulo IV, p. 225 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, "Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual", LL, 2010-E- 977; Di Lella, Pedro, "Filiación y autonomía de la voluntad (a propósito de la ley 26.618)", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 50 (2011), p. 133 y ss.; Solari, Néstor, "Algunas cuestiones derivadas de la filiación en la ley 26.618", Revista de Derecho de Familia y Persona, 5 (2011), p.8 y ss.
(2) Es dable destacar que no se alude a la determinación de la "paternidad" matrimonial como lo expresa hoy el Código Civil argentino, sino que se refiere a la determinación de la "filiación" matrimonial en un formato o modalidad neutra, ya que en los matrimonios conformados por dos mujeres ambas se sienten y son madres (co-madres).
(3) En este sentido, en el anteproyecto se propone el siguiente articulado con el cual se abre el capítulo destinado a las "Reglas generales relativas a la filiación por técnicas de reproducción humana asistida": 1) Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida: «El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida, debiendo renovarse este cada vez que se proceda a la implantación de material genético. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público». 2) Voluntad procreacional: «Los hijos nacidos de una mujer por las técnicas de reproducción humana asistida son también hijos del hombre o de la mujer que ha prestado su consentimiento informado y libre en los términos del artículo anterior, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado el material genético». Agradecemos a Sandra Wierza la propuesta de reforzar la idea de que se necesita el consentimiento pleno y libre a cada implantación para evitar conflictos como el que se dirimió en el fallo de la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 13/09/2011 y cuyo planteo de recurso extraordinario se encuentra a estudio (ver Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, "La obligación de ser padre impuesta por un tribunal", La Ley, 28/09/2011, p.3 y ss).
(4) Se entiende por medida autosatisfactiva todo «requerimiento urgente que se agota con su despacho favorable, ubicando al juez en la posición de decidir tempranamente, motivo por lo que, debe actuarse con prudencia y mesura, atento que se está en presencia de un proceso de cognición restringida. Generalmente, las medidas autosatisfactivas se utilizan en cuestiones previsionales, de salud, de vida, de familia para salvaguardar garantías constitucionales y en algunos casos, también en cuestiones patrimoniales. Debe señalarse que el instituto en estudio tiene origen jurisprudencial a nivel nacional y aportes doctrinarios, careciendo de regulación legislativa y encuadre procesal, constituyéndose por ende un vacío legal» González, Evangelina M., "Aportes jurisprudenciales a las medidas autosatisfactivas", LLBA, 2010 agosto, 709.
(5) JContAdmTrib CABA Nº 4, 07/04/2011, "C. M. del P. y otra c/ GCBA", comentado por Ales Uría, Mercedes, "La doble maternidad en el derecho argentino y comparado".
(6) JContAdmTrib CABA Nº 15, 24/06/2011, "V. A. F. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)" , Microjuris, MJJ66567.
(7) JContAdmTrib CABA Nº 6, 13/07/2011, "M. Y. M. y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)" , Microjuris, MJJ66984.
(8) Esta misma mirada crítica en torno a la noción de discrecionalidad también se observa, tal como se adelantó, en el ámbito administrativo, en particular, los registros civiles. Parecería que este término está muy presente cuando de orientación sexual se trata. ¿Por qué será que no se puede alcanzar ciertos mínimos? La reforma del Código Civil tendría, entre tantísimos objetivos, colaborar a esta causa.
(9) Para conocer las diferentes estrategias que está llevando adelante esta organización compulsar http://www.lesmadres.com.ar.
(10) Se propone como art. 1:«Establécese por el término de 1 año, contado a partir la publicación del presente decreto y con carácter excepcional prorrogable por 1 año más, un régimen administrativo para completar la inscripción del nacimiento de niños menores de 18 años de edad de matrimonios conformados por dos mujeres y nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley 26.618»; agrega el art. 3 que «Ambos cónyuges deberán manifestar expresamente su pleno consentimiento a la inscripción en los términos del art. 36 de la Ley 26.618», por lo cual «Cumplido lo provisto en el artículo anterior, el oficial público deberá completar el acta de nacimiento y la libreta de matrimonio correspondiente» (art. 4).
(11) Recomendamos compulsar, entre los diferentes trabajos y estudios llevados adelante por Lamm, Eleonora, "La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal", Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia. Derecho de Familia, 2011 (50), p. 107 y ss.
(12) CApelCCLab Gualeguaychú, 14/04/2010, "B. M. A. c/ F. C. C. R.", La Ley Online, AR/JUR/75333/2010.
(13) Estas consideraciones han sido expresadas y analizadas con mayor profundidad en Kemelmajer de Carlucci, Aída; Lamm, Eleonora y Herrera, Marisa, "Los criterios de determinación de la filiación en crisis", Gómez de la Torre, Maricruz (directora) y Lepín, Cristian (coordinador), Reproducción humana asistida:temas actuales [en elaboración].
(14) En el derecho argentino, tras la sanción de la Ley 24.779 , que introduce la regulación de la adopción al Código Civil (hasta ese momento, se trataba de una regulación complementaria), se regula de manera especial la llamada adopción de integración circunscripta a la adopción del hijo del cónyuge (no de la pareja conviviente, que sería en principio y amén del desarrollo de la jurisprudencia que la ha flexibilizado), una simple adopción unipersonal.
(15) Las ideas esgrimidas en este apartado han sido destacadas y profundizadas en Herrera, Marisa, "La familia en la Constitución 2020. ¿Qué famili@?", Roberto Gargarella (coordinador), Constitucionalismo 2020, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011, p. 85 y ss.
(16) CNCiv en pleno, 20/09/1994, "G. G. G. c/ B. de G. S."; JA, 1994- IV- 549.
(17) ¿Es casual que el art. 202, dedicado a enumerar las causales culpables, enuncie en primer lugar la violación al deber de fidelidad material, aquel relacionado con los aspectos sexuales dentro del matrimonio? Nos produce cierta incertidumbre saber las razones por las cuales a nuestros legisladores las cuestiones relativas a la sexualidad los han incomodado siempre, otorgándoles una regulación especial, restrictiva y sensible.
(18) Esta es la expresión que utiliza Kemelmajer de Carlucci en su excelente voto como integrante de la Sala I de la Corte Suprema de Justicia de Mendoza en un precedente del 11/07/2003 donde, precisamente, se sigue y abre la postura opuesta, en la cual se defiende la idea del cese del deber de fidelidad durante la separación de hecho (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 11/07/2003, "G. A. B. c/ A. C. C.", LLGran Cuyo, 2003 diciembre, 868).
(19) García, Brígida y Rojas, Olga, "Las uniones conyugales en América latina: transformaciones en un marco de desigualdad social y de género", http://www.eclac.org/publicaciones/xml/9/22069/lcg2229-p3.pdf.
(20) "Centroamérica. Las familias, las mujeres: qué dice la realidad", Envío, http://www.envio.org.ni/articulo/136.(21) Bossert, Gustavo A., Unión extraconyugal y matrimonio homosexual, Astrea, Buenos Aires, 2011.
(22) No parecería ser esta la postura que se deriva de la Constitución peruana al disponer en su art. 4: «La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad».
(23) Expresa el art. 68 en su parte pertinente: «La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial [...] generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio». ¿Deben generar "los mismos" derechos?
(24) Para comprender con mayor exactitud esta cuestión y en particular la diferencia entre efectos patrimoniales puros y mixtos, se recomienda compulsar Grosman, Cecilia P. y Herrera, Marisa, "Aspectos patrimoniales de las convivencias de pareja: Algunas propuestas en consonancia con el desarrollo del derecho comparado", Ghersi, Carlos (director), La prueba en el derecho de daños, Nova Tesis, 2009, Rosario, p. 661 y ss.
(25) En el plano personal se observan hoy, en el derecho comparado, algunas diferencias entre el matrimonio y las convivencias de pareja como ser el mencionado deber de fidelidad. Como aquí se defiende una mayor flexibilidad o ingreso de la autonomía de la voluntad en este tema, ya no sería una diferencia entre las dos figuras en análisis; siendo que tal libertad estaría tanto en una como en la otra; aunque en el derecho comparado solo se la observe en las convivencias de pareja pero no así en el matrimonio.
(*) Versión actualizada y ampliada de la ponencia presentada en el I Congreso Internacional de Derecho de Infancia y Familia, Lima, 27-28 de octubre de 2011.
