Doctrina:
La sentencia que motiva este comentario se avoca con elogiable profundidad al análisis de las razones por las que, en el caso en particular y según el criterio del tribunal, correspondía autorizar el aborto de una mujer con facultades mentales normales que había sido víctima de una violación. Pero, como punto de partida, con la sola enunciación de la doctrina conteste, el Tribunal dijo que se enrolaba en la denominada posición amplia respecto del aborto no punible. Según este enfoque doctrinal, de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del 2º párr. art. 86 CPen, está autorizada la realización del aborto en cualquier embarazo producto de una violación, sin que sea requisito que la víctima padezca alguna enfermedad mental.
Lo que el fallo no explica es porqué llega a esa exégesis del art. 86 CPen, cuando la redacción no es tan clara y otros tantos autores opinan en sentido adverso. Veamos lo que dice la norma en su parte pertinente:
«El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
»1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
»2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto».
La discusión se circunscribe a establecer si los supuestos de:1) violación y 2) atentado al pudor, que aparecen en el segundo inciso transcripto, deben ambos recaer en una mujer idiota o demente (criterio restringido de aborto no punible) o si, por el contrario, este requisito en la víctima sólo importa en el caso de atentados al pudor; y, entonces, cualquier embarazo producto de una violación puede ser interrumpido (criterio amplio).
Una interpretación gramatical parece dar razón a este último parecer, pues en la oración se emplea un participio -cometido- en número singular, con lo que sólo afecta al supuesto que lo precede: atentado al pudor. Pero ocurre que así la oración pierde lógica, porque el "atentado al pudor" no existe ni nunca existió en nuestro derecho como delito autónomo ni fue el pudor, sino la honestidad (1), el bien jurídico elegido para nuclear los delitos que atentaban contra la libertad sexual. Por lo que no se sabe con precisión si la referencia a "atentados al pudor" quiso significar otras formas de abuso sexual diferentes a la violación, como los previstos en el capítulo III del Título III del Libro Segundo del Código Penal (2), aunque se hace difícil imaginar de qué otro modo puede quedar embarazada una mujer idiota o demente como no sea con el acceso carnal típico del delito que por aquél entonces estaba previsto en el art. 119 inc. 2 CPen.
Cuando acudimos a los antecedentes parlamentarios el tema se clarifica. Allí, decididamente el criterio acogido parece ser amplio; lo interesante es analizar cómo se llegó a adoptar ese temperamento.
Revisando los antecedentes del Código Penal sancionado en el año 1921, nos encontramos con que ni el proyecto que prohijó Rodolfo MORENO (hijo) (3) ni sus antecedentes (Proyecto TEJEDOR; Proyecto de VILLEGAS, UGARRIZA y GARCÍA y Proyecto de 1891), habían previsto legislar sobre el aborto no punible. Tampoco contenían disposición en ese sentido las leyes vigentes por entonces (Código de 1886 y ley 4189).
El texto originalmente proyectado como art. 86 CPen sólo decía:«Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos, que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto, o cooperaren a causarlo» (4). Así terminó redactado el primer párrafo del art. 86 CPen, pero cuando el proyecto MORENO llegó a la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores sus miembros aconsejaron agregar, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
«El aborto causado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible:
[. . .]
2º Si el embarazo proviene de una violación, de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota, demente, inconsciente o incapaz de resistencia, o de un incesto. Si la víctima es idiota o demente el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto» (5).
Hasta allí, teniendo en cuenta que se enumeran tres supuestos (violación, atentado al pudor e incesto) y sólo respecto del segundo -y también en singular- se exige su comisión contra mujer incapaz, parece quedar gramaticalmente en claro que cualquier violación autorizaba a interrumpir el embarazo. Sin embargo, la exposición de motivos no diferenciaba claramente los distintos supuestos, pues sólo se refería al embarazo de las mujeres idiotas o dementes, sin dar otra explicación.
Lo que ocurre es que la modificación propuesta en el Senado estaba orientada a autorizar el aborto sólo por móviles eugenésicos.Esta autorización legal para abortar fue definida por JIMÉNEZ DE ASÚA como aquella que se impone "cuando el futuro hijo habría de ser por la herencia morbosa transmisible de uno o de ambos padres, un enfermo somático o psíquico" (6). Y aunque este catedrático español llegó a explicar muy bien la diferencia con el aborto autorizado por motivos sentimentales (que abarca los supuestos de embarazo producto de violación o de incesto) (7), la citada Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores sólo justificó la nueva redacción postulada con argumentos puramente eugenésicos:
«Hemos tomado estas disposiciones del art. 112 del anteproyecto suizo de 1916 [. . .] Es la primera vez [. . .] que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado. GAUTIER, comentando este artículo apunta, ya que en el caso de incesto se podrían añadir consideraciones de orden étnico y que cuando el embarazo sea el resultado de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia podría argüirse, más justamente aún que en el caso de incesto, el interés de la raza ¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente o cretina? (JIMÉNEZ DE ASÚA, La política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas, p. 206).
El tema es seductor y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos, haciéndonos entrar en el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste para algunos miembros de esta Comisión una importancia trascendental y cuyos problemas deben interesar profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos, sociólogos y juristas de nuestro país. La misma ciencia penal se preocupa de las aplicaciones de sus principios para combatir con mayor eficacia el aumento de la criminalidad. El VII Congreso de Antropología Criminal celebrado en Colonia el año 1911, se ocupó de la esterilización de los criminales.Y en trece estados de Norte América se han dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y enfermos mentales.
Pero no es el momento de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la eugenesia en sus relaciones con la criminalidad. Bastará decir, para terminar con este punto, que si bien no se admite hoy en día ni por la ciencia, ni por el derecho penal, ni por el consenso social, la esterilización de los delincuentes, aunque sean incorregibles, con fines eugenésicos, sintiéndose por esa medida, según dijera VAN HAMEL una repugnancia afectiva, es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza. El problema se ha planteado en Europa durante la última guerra, con motivo de las violaciones de que fueran víctimas numerosas mujeres belgas por soldados ebrios, desenfrenados o criminales» (8).
Como se vé, sólo se contemplaba la justificación eugenésica para autorizar el aborto en caso de la violación (de mujeres capaces e incapaces) o de incesto. Y aunque únicamente se explayó la Comisión respecto de la mujer idiota o demente, es claro que en el caso de la violación de mujeres sanas también el aborto era autorizado con el mismo motivo eugenésico que, en las ya recordadas palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, obedecía a la necesidad de evitar el nacimiento de un niño que necesariamente heredaría una tara genética -esta vez de parte del padre- que irremediablemente lo llevaría a delinquir. Esta conclusión es la que se extrae de aquellas referencias a la esterilización del delincuente con fines eugenésicos sobre las que pusimos énfasis en la transcripción.
Aunque parcialmente crítico, el propio JIMÉNEZ DE ASÚA daba cuenta del pensamiento de la época: "La esterilización eugénica [. . .] se refiere a cualquiera de los dos sexos [. . .] [E]sta clase de esterilización ofrece dos variantes, aunque en ellas es común el objetivo eugénico.O se esteriliza a los enfermos mentales u orgánicos, que fatalmente transmitirán su mal a la descendencia, o se asexualiza a los criminales, pretendiendo que la criminalidad es hereditaria en ciertos casos" (9).
Queda claro entonces que el aborto no se autorizaba por un motivo sentimental, generado por la comprensión del trance que necesariamente padece la víctima de una violación que, además, resulta embarazada. Por el contrario, lo que se pretendía evitar con el agregado al art. 86 CPen era el nacimiento de un futuro delincuente, lo que aparecía como herencia irremediable conforme las ideas de la escuela positiva penal, de singular arraigo en la época.
El agregado propuesto por la Comisión del Senado, como se habrá advertido, sufrió una última modificación. Cuenta MORENO (h) que hubo una "Segunda Comisión de Código de la misma Cámara de Senadores", que "revisó el despacho anterior y propuso que el proyectado inciso 2 se modificase, cambiándole su redacción por la siguiente: Si el embarazo proviene de una violación, o de un atentado al pudor come tido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. En la Cámara de Diputados se aceptaron las modificaciones, quedando sancionado el artículo [de acuerdo con lo propuesto por las dos comisiones de la Cámara de Senadores]"[énfasis añadido](10).
Se verá que, aún con esta última modificación, el espíritu eugenésico del agregado se conservaba a través de la expresa remisión a lo propuesto por la primera Comisión de Códigos del Senado.
Sólo por su interés histórico corresponde analizar cómo llegó a incluirse en nuestro Código Penal un artículo del Anteproyecto de Código Penal Suizo y porqué la incongruente referencia al atentado al pudor.
En este sentido, Juan P. RAMOS hizo un análisis crítico que reproducimos por lo gráfico: "[. . .] éste es un agregado [. . .] poco feliz, que el código tomó del proyecto suizo de 1916.. . Para nuestro código, hay violación cuando se tiene acceso carnal, además de otros casos, con una mujer idiota o demente, esto es, privada de la razón (art. 119 inc. 2). En cambio, para el proyecto suizo, hay violación sólo cuando se obliga a una mujer a realizar el concúbito o se la pone en estado de inconsciencia para llevarlo a cabo (art. 166). Si se tiene relación carnal con una mujer idiota o demente, esto es, privada de la razón, el delito se llama atentado al pudor. De acuerdo con esta diferencia doctrinaria de conceptos [. . .] la distinción es correcta y adecuada [en el Código suizo]. A la comisión del Senado le gustó la división, y olvidándose que en el código que reformaba no existía el delito llamado atentado al pudor, y -lo que es más grave- que la violación del código ya comprendía lo que el legislador suizo llamaba atentado al pudor, introdujo una reforma y agregó solemnemente una frase, pleonásticamente absurda, al texto que tenía a estudio, de lo cual resulta una innovación curiosa que no tiene otro origen que el desconocimiento completo que tenía esa comisión del proyecto suizo que aceptaba como modelo. Es un caso evidente de copia, y que demuestra que no se sabía qué era lo que se copiaba" (11). Sebastián SOLER explicaba algo similar (12).
Lo llamativo es que Suiza, la cláusula de aborto no punible que aquí se copió, no fue incluida en el Código que en definitiva se sancionó en el año 1937, y que empezó a regir en 1942 (13).
Pero, aunque haya sido una mala copia y los supuestos de atentado al pudor y de incesto -eliminado- no sean delitos autónomos en nuestro Código Penal, se trata de una cuestión que no interesa en la exégesis auténtica de la norma.Porque lo que se tenía en miras no era autorizar el aborto por el padecimiento que el embarazo podía traerle a la psiquis de la víctima en razón de que era producto de un delito tipificado en el ordenamiento penal vigente, ni se trataba de una causa de justificación que la víctima pudiese invocar para evitar los efectos de un ilícito cometido en su contra. Por el contrario, lo que allí se preveía eran supuestos de embarazo en los que el producto por nacer no obedecía a los fines del perfeccionamiento de la raza (14).
Como refiere DONNA, "es claro que después del desastre del nacionalsocialismo esta justificante ha entrado en franco desprestigio" (15), pero lo cierto es que resulta ser la única fundamentación legal del aborto no punible cuando el embarazo es producto de una violación.
Teniendo en cuenta la época en que se desarrolló el proceso legislativo (años 1906 a 1921), resulta verdaderamente llamativo que el Código Penal no haya tenido en su totalidad rasgos de filiación positivista, que era la escuela del derecho penal que por aquél momento estaba en boga mundialmente. Como explican correctamente ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR (16), debemos ese acierto a la influencia de juristas argentinos notables como -entre otros- Rodolfo RIVAROLA, miembro de las comisiones redactoras de los años 1891 y 1906, y Manuel OBARRIO, cuya "Introducción sobre la Escuela Positiva" (una exhaustiva crítica a esa teoría), que se incluyó en la nueva edición de su "Curso de Derecho Penal", da cuenta de cómo nuestro país no iba a la zaga en materia de doctrina sobre libertades individuales (17). Entre otras cosas, OBARRIO decía: "Cuando en el año 1884 dicté el curso universitario de derecho penal en nuestra facultad, había aparecido recientemente el libro del doctor LOMBROSO titulado L'Uomo Delincuente, que iniciaba una revolución demoledora en los principios fundamentales sobre que descansaba la legislación criminal en todos los pueblos civilizados [. . .] No tenía ella en esa época notoriedad ni prestigio científico.Más tarde los conquistó [. . .] parecía [. . .] que el positivismo dilataba sus horizontes sin trabas ni barreras y que en época no lejana habría adquirido en absoluto los dominios de la ciencia para enseñorearse de esa preciosa rama de la legislación que está destinada á garantir la conservación social y los derechos inalienables de los hombres: la vida, la libertad, el honor" (18).
Sin embargo, la influencia del positivismo llegó de la mano de la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores con la reforma que estudiamos. Y aún cuando hoy día esa concepción científica no tenga mayor asidero, resulta única e indiscutible base del aborto no punible en caso de violación. Lo dudoso es si habrá que establecer en cada supuesto concreto el riesgo de que la persona por nacer pueda heredar el atavismo de su progenitor o si, por el contrario, el art. 86 CPen trae una presunción iuris et de iure, y entonces sólo es necesario establecer la condición de violador de quien lo concibió para autorizar el aborto requerido por la mujer encinta. También se podrá decir que esa norma es inconstitucional, porque presume una herencia criminal que no está científica ni jurídicamente aceptada, que contraviene reglas internacionales de rango constitucional que protegen la dignidad y la honra de todas las personas (arts. 11 CADH y 7, 16 y 17 del PIDCyP).
En esos términos, quizás la solución tenga que hallarse en el primer supuesto del 2º párr. art.86 CPen, pues indudablemente el embarazo por violación conlleva un "conflicto de intereses entre la vida en formación y la vida o salud de la madre" (19), que no necesariamente tiene que traducirse con un riesgo a la salud física, sino que, como admite autorizada doctrina, también se incluye la "posibilidad cierta de un daño psíquico, tales como enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias suicidas de la madre, etc." (20).
Incluso desde esta perspectiva se puede admitir que la sentencia que comentamos ha resuelto la cuestión en sus justos términos, porque como continúa explicando DONNA, "Si el embarazo o el parto puede producir algún tipo de alteración en la psiquis de la mujer, aunque no sea una genuina enfermedad mental -tal es el caso de la neurosis grave-, el aborto estaría permitido" (21).
El problema se presenta cuando, ante una objeción de consciencia del médico tratante, la decisión se deja supeditada al juez. Sin embargo, se trata de una cuestión de valoración de la prueba que, como sigue diciendo el mismo autor, no empece al tema de la interpretación de la ley (22).
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(1) Rótulo original del Título III del Libro Segundo del Código Penal argentino.
(2) Denominado, justamente, Corrupción y ultrajes al pudor.
(3) Este proyecto tomaba como base el de 1906. En lo atinente al aborto, Moreno (h) no hizo modificaciones.
(4) Cámara de Diputados de la Nación (Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria): "Proyecto de Código Penal para la Nación Argentina", Orden del día nº 63 (9 de 1917), impreso en Talleres Gráficos de L. J. Rosso y Cía.; Buenos Aires, 1917, p. 149.
(5) MORENO, Rodolfo (hijo): El Código Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, H.A. Tommasi ed., t. III, 1923, pp. 419-420.
(6) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: Libertad de amar y derecho a morir, Buenos Aires, Losada, 1942, p. 340.
(7) Ob. cit., nota anterior, pp. 340 y 341.
(8) MORENO, Rodolfo (hijo): Ob. cit., pp.420-421.
(9) Ob. cit., p. 254. El autor aclaraba que: ". . . en los contados casos en que un hombre o una mujer hayan de engendrar seres enfermos e inútiles, la esterilización eugénica se impone. En cambio yo no puedo pronunciarme en favor de la esterilización de los delincuentes, por habituales que sean [. . .] la herencia criminal no está probada, a pesar de los alegatos de conspicuos escritores, como GORING y DI TULLIO". La obra GORING data de 1913, lo que cohonesta por su contemporaneidad con la exposición de motivos que la Comisión del Senado efectuó para justiciar el agregado que analizamos.
(10) Ob. cit., p. 421.
(11) ARGUELLO, Isauro P. y FRUTOS, Pedro, Comps.: Curso de derecho penal (segunda parte), Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, t. V (tercera edición), 1957, pp. 74.
(12) SOLER, Sebastián: Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tea, t. III, 1970, pp. 107-108.
(13) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: Ob. cit., p. 347.
(14) NUÑEZ, Ricardo C.: Derecho penal argentino, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, t. I, 1959, p. 390.
(15) Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 91.
(16) ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, p. 106.
(17) LOJOUANE, Félix ed., Buenos Aires, 1902.
(18) Ob. cit., p. V a VII.
(19) DONNA, Edgardo A.: Ob. cit., p. 86.
(20) DONNA, Edgardo A.: Ob. cit., p. 88.
(21) Ob. cit., p. 88.
(22) Ibídem
(*) Abogado, UBA. Profesor Adjunto de Derecho Penal, IUPFA; de Derecho Procesal Penal, IUPFA; y de Práctica Procesal Penal, UCES. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
La sentencia que motiva este comentario se avoca con elogiable profundidad al análisis de las razones por las que, en el caso en particular y según el criterio del tribunal, correspondía autorizar el aborto de una mujer con facultades mentales normales que había sido víctima de una violación. Pero, como punto de partida, con la sola enunciación de la doctrina conteste, el Tribunal dijo que se enrolaba en la denominada posición amplia respecto del aborto no punible. Según este enfoque doctrinal, de acuerdo a lo establecido en el segundo supuesto del 2º párr. art. 86 CPen, está autorizada la realización del aborto en cualquier embarazo producto de una violación, sin que sea requisito que la víctima padezca alguna enfermedad mental.
Lo que el fallo no explica es porqué llega a esa exégesis del art. 86 CPen, cuando la redacción no es tan clara y otros tantos autores opinan en sentido adverso. Veamos lo que dice la norma en su parte pertinente:
«El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
»1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
»2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto».
La discusión se circunscribe a establecer si los supuestos de:1) violación y 2) atentado al pudor, que aparecen en el segundo inciso transcripto, deben ambos recaer en una mujer idiota o demente (criterio restringido de aborto no punible) o si, por el contrario, este requisito en la víctima sólo importa en el caso de atentados al pudor; y, entonces, cualquier embarazo producto de una violación puede ser interrumpido (criterio amplio).
Una interpretación gramatical parece dar razón a este último parecer, pues en la oración se emplea un participio -cometido- en número singular, con lo que sólo afecta al supuesto que lo precede: atentado al pudor. Pero ocurre que así la oración pierde lógica, porque el "atentado al pudor" no existe ni nunca existió en nuestro derecho como delito autónomo ni fue el pudor, sino la honestidad (1), el bien jurídico elegido para nuclear los delitos que atentaban contra la libertad sexual. Por lo que no se sabe con precisión si la referencia a "atentados al pudor" quiso significar otras formas de abuso sexual diferentes a la violación, como los previstos en el capítulo III del Título III del Libro Segundo del Código Penal (2), aunque se hace difícil imaginar de qué otro modo puede quedar embarazada una mujer idiota o demente como no sea con el acceso carnal típico del delito que por aquél entonces estaba previsto en el art. 119 inc. 2 CPen.
Cuando acudimos a los antecedentes parlamentarios el tema se clarifica. Allí, decididamente el criterio acogido parece ser amplio; lo interesante es analizar cómo se llegó a adoptar ese temperamento.
Revisando los antecedentes del Código Penal sancionado en el año 1921, nos encontramos con que ni el proyecto que prohijó Rodolfo MORENO (hijo) (3) ni sus antecedentes (Proyecto TEJEDOR; Proyecto de VILLEGAS, UGARRIZA y GARCÍA y Proyecto de 1891), habían previsto legislar sobre el aborto no punible. Tampoco contenían disposición en ese sentido las leyes vigentes por entonces (Código de 1886 y ley 4189).
El texto originalmente proyectado como art. 86 CPen sólo decía:«Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos, que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto, o cooperaren a causarlo» (4). Así terminó redactado el primer párrafo del art. 86 CPen, pero cuando el proyecto MORENO llegó a la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores sus miembros aconsejaron agregar, en lo que aquí interesa, lo siguiente:
«El aborto causado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer en cinta, no es punible:
[. . .]
2º Si el embarazo proviene de una violación, de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota, demente, inconsciente o incapaz de resistencia, o de un incesto. Si la víctima es idiota o demente el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto» (5).
Hasta allí, teniendo en cuenta que se enumeran tres supuestos (violación, atentado al pudor e incesto) y sólo respecto del segundo -y también en singular- se exige su comisión contra mujer incapaz, parece quedar gramaticalmente en claro que cualquier violación autorizaba a interrumpir el embarazo. Sin embargo, la exposición de motivos no diferenciaba claramente los distintos supuestos, pues sólo se refería al embarazo de las mujeres idiotas o dementes, sin dar otra explicación.
Lo que ocurre es que la modificación propuesta en el Senado estaba orientada a autorizar el aborto sólo por móviles eugenésicos.Esta autorización legal para abortar fue definida por JIMÉNEZ DE ASÚA como aquella que se impone "cuando el futuro hijo habría de ser por la herencia morbosa transmisible de uno o de ambos padres, un enfermo somático o psíquico" (6). Y aunque este catedrático español llegó a explicar muy bien la diferencia con el aborto autorizado por motivos sentimentales (que abarca los supuestos de embarazo producto de violación o de incesto) (7), la citada Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores sólo justificó la nueva redacción postulada con argumentos puramente eugenésicos:
«Hemos tomado estas disposiciones del art. 112 del anteproyecto suizo de 1916 [. . .] Es la primera vez [. . .] que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, o de un incesto, nazca un ser anormal o degenerado. GAUTIER, comentando este artículo apunta, ya que en el caso de incesto se podrían añadir consideraciones de orden étnico y que cuando el embarazo sea el resultado de un atentado cometido sin violencia, contra una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de resistencia podría argüirse, más justamente aún que en el caso de incesto, el interés de la raza ¿Qué puede resultar de bueno de una mujer demente o cretina? (JIMÉNEZ DE ASÚA, La política criminal en las legislaciones europeas y norteamericanas, p. 206).
El tema es seductor y su desarrollo en este informe podría llevarnos muy lejos, haciéndonos entrar en el dominio de la eugénica, cuyo estudio reviste para algunos miembros de esta Comisión una importancia trascendental y cuyos problemas deben interesar profunda e intensamente a los legisladores, pedagogos, sociólogos y juristas de nuestro país. La misma ciencia penal se preocupa de las aplicaciones de sus principios para combatir con mayor eficacia el aumento de la criminalidad. El VII Congreso de Antropología Criminal celebrado en Colonia el año 1911, se ocupó de la esterilización de los criminales.Y en trece estados de Norte América se han dictado ya leyes esterilizadoras de criminales y enfermos mentales.
Pero no es el momento de hacer en este informe largas consideraciones acerca de la eugenesia en sus relaciones con la criminalidad. Bastará decir, para terminar con este punto, que si bien no se admite hoy en día ni por la ciencia, ni por el derecho penal, ni por el consenso social, la esterilización de los delincuentes, aunque sean incorregibles, con fines eugenésicos, sintiéndose por esa medida, según dijera VAN HAMEL una repugnancia afectiva, es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza. El problema se ha planteado en Europa durante la última guerra, con motivo de las violaciones de que fueran víctimas numerosas mujeres belgas por soldados ebrios, desenfrenados o criminales» (8).
Como se vé, sólo se contemplaba la justificación eugenésica para autorizar el aborto en caso de la violación (de mujeres capaces e incapaces) o de incesto. Y aunque únicamente se explayó la Comisión respecto de la mujer idiota o demente, es claro que en el caso de la violación de mujeres sanas también el aborto era autorizado con el mismo motivo eugenésico que, en las ya recordadas palabras de JIMÉNEZ DE ASÚA, obedecía a la necesidad de evitar el nacimiento de un niño que necesariamente heredaría una tara genética -esta vez de parte del padre- que irremediablemente lo llevaría a delinquir. Esta conclusión es la que se extrae de aquellas referencias a la esterilización del delincuente con fines eugenésicos sobre las que pusimos énfasis en la transcripción.
Aunque parcialmente crítico, el propio JIMÉNEZ DE ASÚA daba cuenta del pensamiento de la época: "La esterilización eugénica [. . .] se refiere a cualquiera de los dos sexos [. . .] [E]sta clase de esterilización ofrece dos variantes, aunque en ellas es común el objetivo eugénico.O se esteriliza a los enfermos mentales u orgánicos, que fatalmente transmitirán su mal a la descendencia, o se asexualiza a los criminales, pretendiendo que la criminalidad es hereditaria en ciertos casos" (9).
Queda claro entonces que el aborto no se autorizaba por un motivo sentimental, generado por la comprensión del trance que necesariamente padece la víctima de una violación que, además, resulta embarazada. Por el contrario, lo que se pretendía evitar con el agregado al art. 86 CPen era el nacimiento de un futuro delincuente, lo que aparecía como herencia irremediable conforme las ideas de la escuela positiva penal, de singular arraigo en la época.
El agregado propuesto por la Comisión del Senado, como se habrá advertido, sufrió una última modificación. Cuenta MORENO (h) que hubo una "Segunda Comisión de Código de la misma Cámara de Senadores", que "revisó el despacho anterior y propuso que el proyectado inciso 2 se modificase, cambiándole su redacción por la siguiente: Si el embarazo proviene de una violación, o de un atentado al pudor come tido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. En la Cámara de Diputados se aceptaron las modificaciones, quedando sancionado el artículo [de acuerdo con lo propuesto por las dos comisiones de la Cámara de Senadores]"[énfasis añadido](10).
Se verá que, aún con esta última modificación, el espíritu eugenésico del agregado se conservaba a través de la expresa remisión a lo propuesto por la primera Comisión de Códigos del Senado.
Sólo por su interés histórico corresponde analizar cómo llegó a incluirse en nuestro Código Penal un artículo del Anteproyecto de Código Penal Suizo y porqué la incongruente referencia al atentado al pudor.
En este sentido, Juan P. RAMOS hizo un análisis crítico que reproducimos por lo gráfico: "[. . .] éste es un agregado [. . .] poco feliz, que el código tomó del proyecto suizo de 1916.. . Para nuestro código, hay violación cuando se tiene acceso carnal, además de otros casos, con una mujer idiota o demente, esto es, privada de la razón (art. 119 inc. 2). En cambio, para el proyecto suizo, hay violación sólo cuando se obliga a una mujer a realizar el concúbito o se la pone en estado de inconsciencia para llevarlo a cabo (art. 166). Si se tiene relación carnal con una mujer idiota o demente, esto es, privada de la razón, el delito se llama atentado al pudor. De acuerdo con esta diferencia doctrinaria de conceptos [. . .] la distinción es correcta y adecuada [en el Código suizo]. A la comisión del Senado le gustó la división, y olvidándose que en el código que reformaba no existía el delito llamado atentado al pudor, y -lo que es más grave- que la violación del código ya comprendía lo que el legislador suizo llamaba atentado al pudor, introdujo una reforma y agregó solemnemente una frase, pleonásticamente absurda, al texto que tenía a estudio, de lo cual resulta una innovación curiosa que no tiene otro origen que el desconocimiento completo que tenía esa comisión del proyecto suizo que aceptaba como modelo. Es un caso evidente de copia, y que demuestra que no se sabía qué era lo que se copiaba" (11). Sebastián SOLER explicaba algo similar (12).
Lo llamativo es que Suiza, la cláusula de aborto no punible que aquí se copió, no fue incluida en el Código que en definitiva se sancionó en el año 1937, y que empezó a regir en 1942 (13).
Pero, aunque haya sido una mala copia y los supuestos de atentado al pudor y de incesto -eliminado- no sean delitos autónomos en nuestro Código Penal, se trata de una cuestión que no interesa en la exégesis auténtica de la norma.Porque lo que se tenía en miras no era autorizar el aborto por el padecimiento que el embarazo podía traerle a la psiquis de la víctima en razón de que era producto de un delito tipificado en el ordenamiento penal vigente, ni se trataba de una causa de justificación que la víctima pudiese invocar para evitar los efectos de un ilícito cometido en su contra. Por el contrario, lo que allí se preveía eran supuestos de embarazo en los que el producto por nacer no obedecía a los fines del perfeccionamiento de la raza (14).
Como refiere DONNA, "es claro que después del desastre del nacionalsocialismo esta justificante ha entrado en franco desprestigio" (15), pero lo cierto es que resulta ser la única fundamentación legal del aborto no punible cuando el embarazo es producto de una violación.
Teniendo en cuenta la época en que se desarrolló el proceso legislativo (años 1906 a 1921), resulta verdaderamente llamativo que el Código Penal no haya tenido en su totalidad rasgos de filiación positivista, que era la escuela del derecho penal que por aquél momento estaba en boga mundialmente. Como explican correctamente ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR (16), debemos ese acierto a la influencia de juristas argentinos notables como -entre otros- Rodolfo RIVAROLA, miembro de las comisiones redactoras de los años 1891 y 1906, y Manuel OBARRIO, cuya "Introducción sobre la Escuela Positiva" (una exhaustiva crítica a esa teoría), que se incluyó en la nueva edición de su "Curso de Derecho Penal", da cuenta de cómo nuestro país no iba a la zaga en materia de doctrina sobre libertades individuales (17). Entre otras cosas, OBARRIO decía: "Cuando en el año 1884 dicté el curso universitario de derecho penal en nuestra facultad, había aparecido recientemente el libro del doctor LOMBROSO titulado L'Uomo Delincuente, que iniciaba una revolución demoledora en los principios fundamentales sobre que descansaba la legislación criminal en todos los pueblos civilizados [. . .] No tenía ella en esa época notoriedad ni prestigio científico.Más tarde los conquistó [. . .] parecía [. . .] que el positivismo dilataba sus horizontes sin trabas ni barreras y que en época no lejana habría adquirido en absoluto los dominios de la ciencia para enseñorearse de esa preciosa rama de la legislación que está destinada á garantir la conservación social y los derechos inalienables de los hombres: la vida, la libertad, el honor" (18).
Sin embargo, la influencia del positivismo llegó de la mano de la Comisión de Códigos de la Cámara de Senadores con la reforma que estudiamos. Y aún cuando hoy día esa concepción científica no tenga mayor asidero, resulta única e indiscutible base del aborto no punible en caso de violación. Lo dudoso es si habrá que establecer en cada supuesto concreto el riesgo de que la persona por nacer pueda heredar el atavismo de su progenitor o si, por el contrario, el art. 86 CPen trae una presunción iuris et de iure, y entonces sólo es necesario establecer la condición de violador de quien lo concibió para autorizar el aborto requerido por la mujer encinta. También se podrá decir que esa norma es inconstitucional, porque presume una herencia criminal que no está científica ni jurídicamente aceptada, que contraviene reglas internacionales de rango constitucional que protegen la dignidad y la honra de todas las personas (arts. 11 CADH y 7, 16 y 17 del PIDCyP).
En esos términos, quizás la solución tenga que hallarse en el primer supuesto del 2º párr. art.86 CPen, pues indudablemente el embarazo por violación conlleva un "conflicto de intereses entre la vida en formación y la vida o salud de la madre" (19), que no necesariamente tiene que traducirse con un riesgo a la salud física, sino que, como admite autorizada doctrina, también se incluye la "posibilidad cierta de un daño psíquico, tales como enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias suicidas de la madre, etc." (20).
Incluso desde esta perspectiva se puede admitir que la sentencia que comentamos ha resuelto la cuestión en sus justos términos, porque como continúa explicando DONNA, "Si el embarazo o el parto puede producir algún tipo de alteración en la psiquis de la mujer, aunque no sea una genuina enfermedad mental -tal es el caso de la neurosis grave-, el aborto estaría permitido" (21).
El problema se presenta cuando, ante una objeción de consciencia del médico tratante, la decisión se deja supeditada al juez. Sin embargo, se trata de una cuestión de valoración de la prueba que, como sigue diciendo el mismo autor, no empece al tema de la interpretación de la ley (22).
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(1) Rótulo original del Título III del Libro Segundo del Código Penal argentino.
(2) Denominado, justamente, Corrupción y ultrajes al pudor.
(3) Este proyecto tomaba como base el de 1906. En lo atinente al aborto, Moreno (h) no hizo modificaciones.
(4) Cámara de Diputados de la Nación (Comisión Especial de Legislación Penal y Carcelaria): "Proyecto de Código Penal para la Nación Argentina", Orden del día nº 63 (9 de 1917), impreso en Talleres Gráficos de L. J. Rosso y Cía.; Buenos Aires, 1917, p. 149.
(5) MORENO, Rodolfo (hijo): El Código Penal y sus antecedentes, Buenos Aires, H.A. Tommasi ed., t. III, 1923, pp. 419-420.
(6) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: Libertad de amar y derecho a morir, Buenos Aires, Losada, 1942, p. 340.
(7) Ob. cit., nota anterior, pp. 340 y 341.
(8) MORENO, Rodolfo (hijo): Ob. cit., pp.420-421.
(9) Ob. cit., p. 254. El autor aclaraba que: ". . . en los contados casos en que un hombre o una mujer hayan de engendrar seres enfermos e inútiles, la esterilización eugénica se impone. En cambio yo no puedo pronunciarme en favor de la esterilización de los delincuentes, por habituales que sean [. . .] la herencia criminal no está probada, a pesar de los alegatos de conspicuos escritores, como GORING y DI TULLIO". La obra GORING data de 1913, lo que cohonesta por su contemporaneidad con la exposición de motivos que la Comisión del Senado efectuó para justiciar el agregado que analizamos.
(10) Ob. cit., p. 421.
(11) ARGUELLO, Isauro P. y FRUTOS, Pedro, Comps.: Curso de derecho penal (segunda parte), Buenos Aires, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires, Biblioteca Jurídica Argentina, t. V (tercera edición), 1957, pp. 74.
(12) SOLER, Sebastián: Derecho penal argentino, Buenos Aires, Tea, t. III, 1970, pp. 107-108.
(13) JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis: Ob. cit., p. 347.
(14) NUÑEZ, Ricardo C.: Derecho penal argentino, Buenos Aires, Bibliográfica Argentina, t. I, 1959, p. 390.
(15) Derecho Penal. Parte Especial, tomo I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, p. 91.
(16) ZAFFARONI, Eugenio R.; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, p. 106.
(17) LOJOUANE, Félix ed., Buenos Aires, 1902.
(18) Ob. cit., p. V a VII.
(19) DONNA, Edgardo A.: Ob. cit., p. 86.
(20) DONNA, Edgardo A.: Ob. cit., p. 88.
(21) Ob. cit., p. 88.
(22) Ibídem
(*) Abogado, UBA. Profesor Adjunto de Derecho Penal, IUPFA; de Derecho Procesal Penal, IUPFA; y de Práctica Procesal Penal, UCES. Autor de publicaciones sobre temas de su especialidad.
fuente: http://ar.microjuris.com/getContent?page=fullContent.jsp&reference=MJ-DOC-4702-AR&links=[ABORT,%20SYD]
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Voces: DERECHO A LA VIDA - DERECHO A LA SALUD - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - PERSONA POR NACER - VÍCTIMA MENOR DE EDAD - AUTORIZACIÓN JUDICIAL - ABORTO - ABUSO SEXUAL - TRATADOS INTERNACIONALES - ABORTO TERAPÉUTICO - VIOLACIÓN - PRINCIPIOS BIOÉTICOS
Título: El aborto ante el delito de violación
Autor: Tellas, Adrián R. -
Fecha: 6-may-2010
Cita: MJ-DOC-4702-AR | MJD4702
Título: El aborto ante el delito de violación
Autor: Tellas, Adrián R. -
Fecha: 6-may-2010
Cita: MJ-DOC-4702-AR | MJD4702
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