Sumario:
I. El origen del derecho del trabajo y las razones de la diferenciación entre el régimen privado y el público. II. La manda constitucional. III. El acto expreso de designación. IV. El acto tácito, producto del obrar ilegal. V. La competencia. VI. La normativa aplicable. VII. La jurisprudencia. VIII. Conclusiones.
Doctrina:
Por Carlos A. Toselli
I. EL ORIGEN DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS RAZONES DE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN PRIVADO Y EL PÚBLICO
Es pacíficamente aceptado que el derecho del trabajo se origina o nace como derecho nuevo ante la imposibilidad del derecho tradicional vigente a través de sus ramas civiles y comerciales de dar una respuesta acorde a la regulación de la labor desarrollada por el ser humano, que ponía en su realización toda su integridad y que por lo tanto no podía ser tratado como una fuerza del mercado, más allá de que para determinar el precio o la valuación de su labor se recurriera a instrumentos propios de la economía política, en especial referencia a las leyes de la oferta y la demanda (1).
Esta labor, que origina lo que la Iglesia va a denominar "la cuestión obrera", necesitaba un mecanismo de contención a través de la legislación heterónoma, ya que la autonomía de la voluntad se tornaba insuficiente para evitar los abusos empresariales por un lado y, por el otro lado, la revuelta de los trabajadores generaba graves problemas sociales que determinaron que el Estado tuviese que tomar cartas en el asunto (2), para establecer los "principios que han de dar a esta contienda la solución que demandan la verdad y la justicia" (3).
En ese contexto y en esa idea, es que se regula el contrato de trabajo con afectación al ámbito del derecho privado, dejando para la esfera pública una normativa específica que tuviera en cuenta la exorbitancia de las normas protectorias, a favor del bien común, que se concedía al Estado en sus diversas variantes, pero a cambio de otorgarle al dependiente, el bien más precioso, en época de escasez, el cual era el derecho de estabilidad, generando de esa manera además una cierta moralidad en el ámbito del empleo que se encargaba de la cosa pública al vedar el desahucio de trabajadores que pudieran pertenecer o adscribir a ideas políticas de signoopositor al triunfante en contiendas electorales.
Ello fue reflejado de manera precisa por la actual Corte Nacional al señalar:
«Esto último es así pues, si bien es cierto que el art. 14 bis comprende al trabajo "en sus diversas formas", lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo. En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. BRAVO, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Subcomisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados.
»La estabilidad (sostuvo), salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, p.1226).
»El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula "protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la sanción de la Ley 11.729 , relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (Convencional MARTELLA: ib., p. 1243). Dicha estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: "Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo" (Convencional PEÑA: ib., p. 1254; v. asimismo: Convencionales MARTELLA y MERCADO, J.A., ib., pp. 1243 y 1337-1338, respectivamente). Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, "de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal" (Fallos 261:361, 366)» (4).
II. LA MANDA CONSTITUCIONAL
Conforme el precedente citado ut supra, el art. 14 bis establece claramente estas dos situaciones al señalar de manera nítida y separada dos categorías aparentemente antagónicas, pero en definitiva comprensivas de todos los supuestos de abarcabilidad:a) estabilidad del empleado público y b) la protección contra el despido arbitrario, cubriendo así el amplio espectro de la consagración del garantismo constitucional al derecho del trabajo, más allá de cierto acercamiento de ambas instituciones en precedentes del Máximo Tribunal Nacional cuando contempla, dentro del género que merece la protección «al derecho al trabajo».
Una consecuencia que se deriva de tales apreciaciones es que no existe la posibilidad de una tercera categoría, es decir, o el trabajador público adquiere el derecho a la estabilidad, como techo de protección o bien por el contrario deben concedérseles mecanismos que le aseguren la garantía menos intensa que es la protección contra el despido arbitrario.
En ese sentido y avanzando en la problemática de lo que se ha dado en denominar la "contratación atípica" (5) realizada por el Estado en sus tres poderes y en sus diferentes ámbitos, que incluye tanto al Estado Nacional como provincial, municipal o comunal, abarcando de igual manera a sus empresas descentralizadas y/o sus organismos autárquicos, debemos verificar si tal dispositivo ha encontrado respuesta legal o judicial.
Aquellos pronunciamientos jurisdiccionales que sostienen que el dependiente así designado carece de la estabilidad, porque su nombramiento no ha sido regular y que tampoco posee derecho indemnizatorio del régimen laboral de la Ley de Contrato de Trabajo por la exclusión pautada por el art. 2 LCT, terminan conformando una tercera categoría de "paria" o "descastado", ignorando justamente que el sistema tutelar constitucional de protección no admite tal degradación de la relación de empleo, ya que resulta irreductible su aplicabilidad a una nueva figura no contemplada en dicho marco.
No puede obviarse la atinada observación que realizara el Dr. Augusto BELLUSCIO en la causa "Romero de Martino" (6) al señalar:
«la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art.14 bis de la Constitución no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de esta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegítimamente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no es otra cosa que la llamada estabilidad en sentido impropio».
III. EL ACTO EXPRESO DE DESIGNACIÓN
El art. 2 inc. a LCT establece como excepción para contemplar en el régimen general a los trabajadores públicos que por acto expreso hubieran sido habilitados para ello o bien que por estar regidos en sus relaciones laborales por marcos convencionales quedaban abarcados por dicho régimen general.
Sin embargo, en la causa "Zacarías" (7), el Máximo Tribunal Nacional sostuvo que lo dispuesto por dicha norma no constituye un obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado si no fue examinada la posibilidad de que la suscripción de los contratos y la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica como la reconocida en el caso, pudo haber constituido en sí misma, una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley (arts.9 y 23 LCT) salvo que se demuestre que no existió contrato de trabajo.
Es decir que, conforme dicho precedente, el carácter de expreso puede emanar tanto de una disposición en tal sentido como de la conducta administrativa que autorice a presumir la sujeción al régimen de derecho privado por oposición a las características que debe asumir la contratación dentro del esquema del sector público.
En contra de tal precedente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba se expidió en la causa "Oliva" (8) donde la mayoría del tribunal señaló que:
«la naturaleza y la autoridad estatal competente para el dictado del acto expreso que menciona el art. 2 inc. a primer supuesto LCT debe ser legislativo, pues sólo el legislador provincial puede en ejercicio de competencia propia y exclusiva, dictar un acto de importancia institucional que reviste el referido acto expreso».
IV. EL ACTO TÁCITO, PRODUCTO DEL OBRAR ILEGAL
Si bien es pacíficamente aceptado que cuando el empleado público es design ado de conformidad a la normativa que regula su régimen particular, esto es mediante acto administrativo dictado por autoridad competente y con las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico público, por el cual se designa a una persona en un cargo de planta permanente, ello excluye la posibilidad de requerir la regulación en función del régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo, pero no parece razonable que la misma respuesta opere cuando la Administración no actúa conforme el marco normativo sino que interacciona de manera irregular.
Admitir ello sería la consagración de un "bill" de indemnidad a favor justamente de quien, en atención al rol delegado por la sociedad en el contrato social, debe ser el más prudente y cumplidor de la legislación que emana de la división de poderes consagrada constitucionalmente.
En ese sentido se ha expresado que
«la desviación de poder es un vicio que distorsiona uno de los elementos esenciales del acto administrativo:el fin o la finalidad, es decir, el elemento teleológico en el cual encuentra no sólo su razón de ser, sino además la sustentación de su propia perfección y validez [...] El fin del acto administrativo debe enraizarse con el fin último que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio aquel se dictó y, en tal sentido, debe precisarse que el fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación de poder se configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que dicta, un fin distinto al señalado por el legislador» (9).
Si esto es admitido, entonces no resulta descabellado sostener que cuando la designación del empleado ha sido irregular, no sujeta al presupuesto de legalidad mencionado supra, es el propio accionar del Estado quien lo aleja del régimen regulado del empleo público, al que no puede acceder el trabajador por no haber sido designado conforme la normativa especial (10), por lo que en nuestra opinión se configura el acto tácito de habilitación conforme la normativa general abarcativa de la protección menos intensa que corresponde a los trabajadores en general.
V. LA COMPETENCIA
Mucho se ha discutido sobre si la reclamación del trabajador contratado debe encauzarse en el fuero contencioso administrativo o si por el contrario, al denunciarse la irregularidad en la contratación, es procedente el fuero especializado en la regulación de la relaciones labores, como sería el fuero del trabajo.
Debe destacarse que en el caso de la Provincia de Córdoba, la Ley 7182 -que regula las controversias de dependientes públicos- excluye de tal jurisdicción por el art. 2 inc. c a las cuestiones que deben resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o de derecho del trabajo.
En ese sentido el prestigioso administrativista Bartolomé FIORINI ha sostenido tal tesitura al expresar:
«Estos agentes son siempre obreros que enajenan su esfuerzo productor y que por lo tanto exhiben relaciones laborales y sus cuestiones corresponderán al fuero común laboral.Esto debe ser aplicado como principio y no como excepción» (11).
En la causa "Olguín" (12), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sentó su criterio de determinación de la competencia del fuero laboral sobre las siguientes argumentaciones: a) en los casos de duda razonable sobre la competencia debe intervenir el tribunal requerido; b) se trata de preservar la garantía de acceso a la jurisdicción, es decir, concretar la tutela judicial efectiva; c) con relación al precedente de "Leroux de Emede" se introducen elementos nuevos, ya que en aquella causa no se había hecho mérito del obrar antijurídico de la Administración y d) los contratos configuraban una simulación en perjuicio de los trabajadores.
En la Provincia de Córdoba el art. 5 CPCC (13), aplicable por remisión, conforme art. 114 Ley 7987 al fuero laboral, especifica que la competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado, a lo que se suma que el art.6 de la ley adjetiva veda el planteo de incompetencia material, en forma de artículo previo, cuando lo que se discute es la naturaleza del vínculo y generalmente en tales casos ese es el punto concreto de la cuestión, sosteniendo el trabajador que no es un empleado público sino uno regido por la LCT y que debe ser indemnizado (14), aspecto que es resistido por la Administración y que en última instancia deberá ser resuelto en la sentencia habilitando la acción o haciendo lugar a la defensa sustantiva de falta de acción.
Similar criterio ha sido adoptado por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en los autos "Rosales" (15), al señalar:
«En consecuencia, resultando que la competencia se determina -en principio- por la índole de la acción ejercida (en el caso, fundada exclusivamente en normas laborales) y que además no surge notoria en la especie una relación de empleo público, se impone concluir que la presente causa corresponde a la competencia de los tribunales del trabajo. Es que hallándonos en presencia de un litigio fundado en disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo (art. 2 inc. a Ley 11.653) no resulta acertada la decisión del sentenciante de declararse incompetente».
VI. LA NORMATIVA APLICABLE
1. El art. 14 bis como norma superior
Determinada la posibilidad de obtener un pronunciamiento en sede laboral en los supuestos de contrataciones atípicas y por lo tanto irregulares, ha de verificarse cuál es la respuesta indemnizatoria posible, ya que de alguna manera ha de contemplarse el dispositivo del art. 14 Carta Magna que dispone la protección contra el despido arbitrario.
En ese sentido en la causa "Sánchez" (16), actualmente a resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la CNAT sostuvo:
«la figura adoptada para regir la relación entre las partes carece de legitimidad alguna, por tratarse de una contratación fraudulenta (art.14 LCT) que tiene como único y claro objeto la desprotección de los dependientes, por lo que debe recurrirse a salvaguardar los derechos del trabajador consagrados en la Constitución Nacional)».
En el precedente "Quinteros" (17) se ha señalado:
«Sobre el punto rescato una vez más las lúcidas consideraciones de MARIENHOFF que, con citas a BIELSA (Derecho administrativo, Buenos Aires, 1947, t. II, p. 89), VILLEGAS BASAVILBASO (Derecho administrativo, t. III, p. 614, entre otros) refiere al derecho a resarcimiento del empleado o funcionario de facto sosteniendo: "[...] Con acertado criterio, la doctrina, en general, acepta que si bien el funcionario de "hecho", no puede reclamar el respectivo sueldo, puede reclamar, en cambio, una "indemnización" del Estado por los beneficios que recibió como consecuencia de su actuación. Una razón ético jurídica abona tal conclusión. Sería inmoral que el Estado se beneficie, sin retribución alguna con la actividad eficiente del funcionario de facto. Los principios sobre enriquecimiento sin causa justificarían la acción de resarcimiento que promoviese el funcionario de hecho...". En la inteligencia apuntada y teniendo en consideración el tiempo de duración del vínculo con la Municipalidad (desde junio/95 a setiembre/02) y adhiriéndome en un todo a la doctrina de MARIENHOFF arriba expuesta, estimo justo y equitativo hacer lugar a la demanda incoada y establecer a favor del actor, con fundamento en el art. 14 bis CN y art. 23 inc.4 de la CP que, en la emergencia los consideros operativos, una indemnización equivalente a la suma que resulte de calcular las diferencias y haberes impagos que se consignan en demanda tomando como base la última remuneración percibida como contratado de la Dirección Provincial de Hidráulica que asciende a la suma de $560,88 (recibo del 30/5/1995) con más un monto igual a dicho importe por año de prestación de servicios, todo lo cual arroja la suma de pesos, doce mil ochocientos noventa y tres con veinte centavos ($12.893,20), a la que deberá aditarse desde la fecha de finalización de la vinculación (17/9/2002) un interés equivalente la tasa pasiva promedio mensual nominal fijada por BCRA con más el 2% mensual».
2. El supuesto de la Ley 9249
La Provincia de Córdoba sancionó a través de su legislatura provincial una norma que contempla un resarcimiento menor equivalente al art.247 LCT para aquellos trabajadores que habiendo sido contratados por la Administración Provincial, luego de cumplido una duración contractual superior al año, fueran cesados por razones de servicios sin causa imputable al agente.
Dicha disposición a más de consagrar una similitud normativa inconducente, ya que la hipótesis de indemnización atenuada tiene su razón de ser en algún supuesto de crisis del empleo o de la producción o en la imposibilidad de otorgar tareas acordes a la capacidad residual del trabajador enfermo o accidentado, hipótesis que para nada resulta equiparable al caso de autos, termina convalidando el accionar irregular de la Administración en la designación de su plantel de personal e ignora de manera flagrante la manda constitucional a la que hicimos alusión supra.
Criticando dicha norma provincial, el suscripto ha sostenido:
«En el régimen general de la LCT se habla de la existencia de causas de fuerza mayor o causas económicas no imputables al giro empresarial como para habilitar el pago de una indemnización atenuada, mientras que en este caso es el acto del príncipe, es decir del funcionario de turno que decide cesar las funciones del contratado o transitorio y que en general tienden a cubrir una de las patologías del sistema de contratación público, que es la falta de claridad en el momento de la contratación o lo que es más grave, que la contratación temporal o la transitoriedad se hubiera transformado en permanente por sucesivas renovaciones de sus contratos laboral es. Si es así, se plantea de alguna manera una equiparación indemnizatoria con el régimen de la contratación a plazo fijo del régimen general laboral (art. 250 LCT), aunque los particularismos del caso hacen que no sean totalmente equiparables ambos supuestos, ya que si la extensión de la contratación es notoriamente superior a las necesidades de temporalidad lo que correspondería determinar es que el agente ha adquirido el derecho a la estabilidad consagrado constitucionalmente» (18).
VII. LA JURISPRUDENCIA (19)
1.Vínculo por tiempo indeterminado. Valor de la voluntad del agente
«Si Mayo cumplió durante dos años las mismas tareas que desarrollaban los agentes de planta y la demandada no demostró que tal desempeño obedeciera a alguna circunstancia o necesidad coyuntural, excepcional o transitoria, solo cabe concluir que se creó un vínculo contractual de tiempo indeterminado. La alteración que se verifica relativiza el valor de la voluntad de la actora quien firmó el contrato y lo ejecutó sin reservas ni objeciones durante el tiempo de su vigencia y se inscribió en la Administración Federal de Ingresos Públicos como monotributista» (20).
2. Naturaleza de la relación
«La relación habida entre la actora y la Municipalidad de Córdoba ha sido de trabajo, pues exhibe una prestación de servicios de una persona a favor de otra, de carácter voluntario y oneroso y con subordinación económica, técnica y jurídica, con tránsito en el derecho privado, por ausencia de acto público que autorice visualizar en la accionante un derecho subjetivo de carácter administrativo y porque así lo decidió la Administración Municipal al contratar del modo en que lo hizo. Este hecho debe calificarse legalmente conforme el estandar jurídico que le acuerde la preferente protección de las leyes de su ámbito» (21).
3. Régimen de pasantías. Fraude laboral
«La actora fue incorporada a la prestación de servicios al margen de lo dispuesto por las leyes vigentes a su ingreso, por lo que la relación laboral debe ser considerada regida por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo [...] Al pretender encuadrar a la trabajadora bajo el régimen de pasantías, ambas codemandadas incurrieron en un verdadero fraude laboral [...] La aplicación de la normativa laboral común también se impone por aplicación de los principios, declaraciones y derechos contenidos en los arts. 14 , 14 bis, 16, 17 y 18 CN» (22).
4.Derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario
«No resulta admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador contratado irregularmente ya sea dentro del régimen legal de empleo público pertinente o del de la Ley de Contrato de Trabajo; le asiste en el peor de los casos, el derecho constitucional de la protección contra el despido arbitrario, puesto que la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que para tal ámbito rige» (23).
5. Naturaleza laboral de la pretensión
«Si la ley de rito contencioso administrativo impone que quien a ella se someta debe tener aptitud subjetiva, quien carece de esta queda excluido de esa vía. Mas de ello no se sigue que quede igualmente privado, si ha cumplido tareas para la administración, de intentar el resarcimiento al amparo de la legislación laboral. En tal caso, admitir la postura contraria importaría cercenar el derecho de defensa en juicio del accionante, dado que este exige según el Máximo Tribunal de la Nación, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren asistirle, sino por medio de un proceso conducido en legal forma» (24).
6. Becario. Fraude laboral
«La realidad es que de esta manera la Municipalidad contaba con trabajadores cautivos, que incluso mes a mes debían verificar si se renovaba su contratación como "becarios" en el decreto que el Intendente Municipal suscribía. Por otra parte para la Municipalidad se constituye en un excelente negocio desde la índole económica, ya que obtiene mano de obra barata, muy barata, ya que lo que abona es sustancialmente inferior al salario municipal, e incluso al salario mínimo vital y móvil, con cumplimiento de jornada completa, realizando roles que le competen a los funcionarios municipales y sin obligación de ingresar aportes y contribuciones patronales. De esa manera se distorsiona totalmente el sentido del trabajo "decente" que proclamara como eje de la Ley 25.877 el Sr. Ministro de Trabajo de la Nación Dr.Carlos Tomada» (25).
VIII. CONCLUSIONES
1. Conforme disposición constitucional la protección dispuesta es al derecho al trabajo, considerado como la actividad productiva y creadora del hombre como tal, más allá del fin económico que subyace a tal realización.
2. En ese contexto la diferenciación realizada por el Constituyente que incorporara el art. 14 bis al texto constitucional fue para garantizar una mayor protección al empleado público ante el riesgo de que el puesto público constituyera el botín de guerra de los vencedores de contiendas electorales.
3. Bajo el amparo constitucional el trabajador solamente tiene dos alternativas válidas en su vinculación con la patronal o goza de derecho a la estabilidad o por el contrario se le debe brindar la protección contra el despido arbitrario.
4. Si la respuesta es esta última, el marco de protección no puede ser inferior al del régimen privado, ya que este ha sido el modo en que el legislador ha tornado operativa la mentada ordenación.
5. La creación de una tercera categoría de trabajadores, genéricamente denominados "contratados", aunque abarcativos de diferentes figuras que en muchos casos lindan con el fraude laboral y el abuso del poder, carece de respaldo normativo y paradójicamente coloca a quienes se pretendía dotar de las más amplia seguridad en un estado de absoluta incertidumbre y de denegatoria de justicia.
6. La pretensión de dictar normas, como la Ley (Córdoba) 9249 se inserta en esa variante y como tal carece de apego constitucional.
7. En los casos de desviación de poder o abuso de autoridad, el tribunal competente para resolver la controversia es el tribunal laboral, junto con sus reglas y principios que tienden justamente a la protección del más débil en la vinculación.
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(1) Tiene pues el trabajo humano dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma:la primera es que es personal, porque la fuerza con que trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja y para utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la segunda es que es necesario, porque del fruto de su trabajo, necesita el hombre para sustentar la vida, la misma naturaleza, a la cual hay que obedecer forzosamente" (Rerum Novarum, apdo. 63) .
(2) «... el peligro de futuros conflictos subsiste y corresponde a los interesados y al Estado procurar una armonía estable entre los intereses de las fábricas, plantadores y obreros» (Bialet Massé, Juan: Informe sobre el estado de la clase obrera, Hyspamerica, t. II, p. 1008).
(3) "Existencia y gravedad de la cuestión obrera", Rerum Novarum, apdo. 5.
(4) CSJN, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas", 3/5/2007.
(5) Considerada tal a toda aquella que salga del marco regulatorio específico y que incluya figuras como la locación de servicios, locación de obras, contratos temporales, pasantías, becas, monotributistas e incluso la mera relación de trabajo sin instrumentación formal que debe ser considerada como "contratación de hecho" .
(6) CSJN, "Romero de Martino c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro", 23/4/1985.
(7) Íd., "Zacarías, Aníbal Rudecindo y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro", 5/3/1987.
(8) TSJ Córdoba, Sala Laboral, "Oliva Eduardo c/ D. P. V. s/ ind. recurso de casación", 7/12/2005.
(9) CFed Córdoba, Sala Civil y Comercial, "Rivadeneira, Juan c/ Universidad Nacional de Córdoba, 23/6/1981, LL 1983-A-257, citado en ZUNINO, Rodolfo: "La laboralización del contrato de empleo público", Catorce Bis, Nº 41, p. 14 .
(10) «Otros agentes no tienen esa suerte y son separados al finalizar el plazo contractual, configurándose un auténtico fraude laboral, cometido esta vez por quien tiene que dar el ejemplo legal y ético, ya que es el propio Estado quien ha dictado las normas que tienden a proteger al trabajador, sea éste público o privado». AGÜERO PIÑERO, Pablo:"Los contratados de la administración y su protección jurídica", Catorce Bis, Nº 41, p. 21.
(11) FIORINI, Bartolomé: "El trabajo que se aliena al Estado", DT, 1964, p. 137.
(12) CNAT, Sala I, "Olguín Alberto E. y otro c/ Estado Nacional", 19/2/2006.
(13) Art. 5 CPCC: «La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado».
(14) Art. 6 Ley 7987: «La incompetencia por razón de la materia podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte en el momento de contestar la demanda. La controversia sobre la naturaleza del vínculo solo podrá ser resuelta en la sentencia definitiva».
(15) SCJBA, "Rosales Jorge O. c/ Municipalidad de Pergamino y otro", 15/7/2009.
(16) CNAT, Sala VII, "Sánchez Carlos c/ Auditoría General de la Nación", 29/6/2005.
(17) CTrab Córdoba, Sala I, "Quinteros Oscar Alberto c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y otros s/ ordinario - despido, 5/11/2008, Expte. 14264/37.
(18) TOSELLI, Carlos A.: "La Ley 9249: una paradoja constitucional", Semanario Jurídico de Córdoba.
(19) La jurisprudencia de esta nota mayoritariamente ha sido extraída de "Empleo público y estabilidad", Catorce Bis, 41 (2008).
(20) CTrab Córdoba, Sala V, "Mayo Natalia Soledad del Rosario c/ Municipalidad de Córdoba s/ ordinario - despido", 8/8/2007, Sentencia Nº 104.
(21) CTrab Córdoba, Sala IX, "Mayo Romina Lorena c/ Municipalidad de Córdoba s/ ordinario - despido - sentencia de fech a" , 26/10/2007.
(22) CNAT, Sala V, "González Dego María L. c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro", 28/4/2006.
(23) CNAT, Sala V, "Caballo Jorge V. c/ Universidad de Buenos Aires", 23/4/2007.
(24) CTrab Córdoba, Sala II, "Serra Violeta Susana y otros c/ Cooperadora del Hospital de Unquillo y otro s/ ordinario - despido", 30/4/2008 .
(25) CTrab Córdoba, Sala X, "Murua María del Valle c/ Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz s/ ordinario - despido, 30/4/2009, Expte. 68740/37.
I. El origen del derecho del trabajo y las razones de la diferenciación entre el régimen privado y el público. II. La manda constitucional. III. El acto expreso de designación. IV. El acto tácito, producto del obrar ilegal. V. La competencia. VI. La normativa aplicable. VII. La jurisprudencia. VIII. Conclusiones.
Doctrina:
Por Carlos A. Toselli
I. EL ORIGEN DEL DERECHO DEL TRABAJO Y LAS RAZONES DE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL RÉGIMEN PRIVADO Y EL PÚBLICO
Es pacíficamente aceptado que el derecho del trabajo se origina o nace como derecho nuevo ante la imposibilidad del derecho tradicional vigente a través de sus ramas civiles y comerciales de dar una respuesta acorde a la regulación de la labor desarrollada por el ser humano, que ponía en su realización toda su integridad y que por lo tanto no podía ser tratado como una fuerza del mercado, más allá de que para determinar el precio o la valuación de su labor se recurriera a instrumentos propios de la economía política, en especial referencia a las leyes de la oferta y la demanda (1).
Esta labor, que origina lo que la Iglesia va a denominar "la cuestión obrera", necesitaba un mecanismo de contención a través de la legislación heterónoma, ya que la autonomía de la voluntad se tornaba insuficiente para evitar los abusos empresariales por un lado y, por el otro lado, la revuelta de los trabajadores generaba graves problemas sociales que determinaron que el Estado tuviese que tomar cartas en el asunto (2), para establecer los "principios que han de dar a esta contienda la solución que demandan la verdad y la justicia" (3).
En ese contexto y en esa idea, es que se regula el contrato de trabajo con afectación al ámbito del derecho privado, dejando para la esfera pública una normativa específica que tuviera en cuenta la exorbitancia de las normas protectorias, a favor del bien común, que se concedía al Estado en sus diversas variantes, pero a cambio de otorgarle al dependiente, el bien más precioso, en época de escasez, el cual era el derecho de estabilidad, generando de esa manera además una cierta moralidad en el ámbito del empleo que se encargaba de la cosa pública al vedar el desahucio de trabajadores que pudieran pertenecer o adscribir a ideas políticas de signoopositor al triunfante en contiendas electorales.
Ello fue reflejado de manera precisa por la actual Corte Nacional al señalar:
«Esto último es así pues, si bien es cierto que el art. 14 bis comprende al trabajo "en sus diversas formas", lo cual entraña tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad privada como de la pública, no lo es menos que los dos períodos normativos antes destacados encuentran su explicación precisamente en distinguir entre los mentados ámbitos, para los cuales se prevé un diferente grado de estabilidad en el empleo. En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. BRAVO, miembro de la Comisión Redactora y Secretario de la Subcomisión de Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propósito del despacho propuesto por la mayoría, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la postre, resultaron sancionados.
»La estabilidad (sostuvo), salvo pocas excepciones, está tipificada en el caso de los empleados públicos, ya que puede ser considerada como un elemento natural de la relación entre ellos y la administración. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la función pública, que es perenne y sujeta a mínimas variaciones [...] En algunos países, donde la estabilidad está asegurada por ley, la cesantía del empleado público arbitrariamente dispuesta es nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la decisión del tribunal administrativo al que recurrió el empleado (Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente, Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, p.1226).
»El distingo, por lo demás, también fue puesto de manifiesto en cuanto se entendió que la cláusula "protección contra el despido arbitrario" resultaba el principio que había informado la sanción de la Ley 11.729 , relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado público (Convencional MARTELLA: ib., p. 1243). Dicha estabilidad, importa destacarlo, tendía a eliminar, a juicio del constituyente, una práctica que merecía su reprobación: "Siempre el empleado público ha estado sujeto a las cesantías en masa en ocasión de los cambios de gobierno. Ahora ya no podrá ningún partido político que conquiste el gobierno disponer de los puestos administrativos como botín de guerra. Entendemos que este principio constitucional entrará a regir simultáneamente con la vigencia de las reformas y en adelante ningún empleado público podrá ser dejado cesante sin causa justificada y sin previo sumario administrativo" (Convencional PEÑA: ib., p. 1254; v. asimismo: Convencionales MARTELLA y MERCADO, J.A., ib., pp. 1243 y 1337-1338, respectivamente). Se trataba de la existencia, según lo observó esta Corte, "de un claro interés público en la proscripción de la arbitrariedad jerárquica o de la política partidaria en la organización burocrática estatal" (Fallos 261:361, 366)» (4).
II. LA MANDA CONSTITUCIONAL
Conforme el precedente citado ut supra, el art. 14 bis establece claramente estas dos situaciones al señalar de manera nítida y separada dos categorías aparentemente antagónicas, pero en definitiva comprensivas de todos los supuestos de abarcabilidad:a) estabilidad del empleado público y b) la protección contra el despido arbitrario, cubriendo así el amplio espectro de la consagración del garantismo constitucional al derecho del trabajo, más allá de cierto acercamiento de ambas instituciones en precedentes del Máximo Tribunal Nacional cuando contempla, dentro del género que merece la protección «al derecho al trabajo».
Una consecuencia que se deriva de tales apreciaciones es que no existe la posibilidad de una tercera categoría, es decir, o el trabajador público adquiere el derecho a la estabilidad, como techo de protección o bien por el contrario deben concedérseles mecanismos que le aseguren la garantía menos intensa que es la protección contra el despido arbitrario.
En ese sentido y avanzando en la problemática de lo que se ha dado en denominar la "contratación atípica" (5) realizada por el Estado en sus tres poderes y en sus diferentes ámbitos, que incluye tanto al Estado Nacional como provincial, municipal o comunal, abarcando de igual manera a sus empresas descentralizadas y/o sus organismos autárquicos, debemos verificar si tal dispositivo ha encontrado respuesta legal o judicial.
Aquellos pronunciamientos jurisdiccionales que sostienen que el dependiente así designado carece de la estabilidad, porque su nombramiento no ha sido regular y que tampoco posee derecho indemnizatorio del régimen laboral de la Ley de Contrato de Trabajo por la exclusión pautada por el art. 2 LCT, terminan conformando una tercera categoría de "paria" o "descastado", ignorando justamente que el sistema tutelar constitucional de protección no admite tal degradación de la relación de empleo, ya que resulta irreductible su aplicabilidad a una nueva figura no contemplada en dicho marco.
No puede obviarse la atinada observación que realizara el Dr. Augusto BELLUSCIO en la causa "Romero de Martino" (6) al señalar:
«la concepción de la estabilidad del empleado público introducida en el texto del art.14 bis de la Constitución no se compadece con la interpretación conforme a la cual no se habría establecido la garantía de estabilidad en sentido propio, que excluye, por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso y cuya violación trae consigo la nulidad de esta y la consiguiente reincorporación, posibilitando retomar el curso de la carrera por el agente separado ilegítimamente, derecho a la carrera que integra el concepto de estabilidad. Si esto no hubiera sido así, a lo que ni el texto constitucional ni sus antecedentes dan sustentación, habría sido suficiente el pasaje anterior relativo a la protección contra el despido arbitrario, que no es otra cosa que la llamada estabilidad en sentido impropio».
III. EL ACTO EXPRESO DE DESIGNACIÓN
El art. 2 inc. a LCT establece como excepción para contemplar en el régimen general a los trabajadores públicos que por acto expreso hubieran sido habilitados para ello o bien que por estar regidos en sus relaciones laborales por marcos convencionales quedaban abarcados por dicho régimen general.
Sin embargo, en la causa "Zacarías" (7), el Máximo Tribunal Nacional sostuvo que lo dispuesto por dicha norma no constituye un obstáculo para considerar que la relación se rige por el derecho privado si no fue examinada la posibilidad de que la suscripción de los contratos y la creación de una relación con subordinación técnica, jurídica y económica como la reconocida en el caso, pudo haber constituido en sí misma, una de las diversas formas de incluir a los dependientes en el régimen de la citada ley (arts.9 y 23 LCT) salvo que se demuestre que no existió contrato de trabajo.
Es decir que, conforme dicho precedente, el carácter de expreso puede emanar tanto de una disposición en tal sentido como de la conducta administrativa que autorice a presumir la sujeción al régimen de derecho privado por oposición a las características que debe asumir la contratación dentro del esquema del sector público.
En contra de tal precedente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba se expidió en la causa "Oliva" (8) donde la mayoría del tribunal señaló que:
«la naturaleza y la autoridad estatal competente para el dictado del acto expreso que menciona el art. 2 inc. a primer supuesto LCT debe ser legislativo, pues sólo el legislador provincial puede en ejercicio de competencia propia y exclusiva, dictar un acto de importancia institucional que reviste el referido acto expreso».
IV. EL ACTO TÁCITO, PRODUCTO DEL OBRAR ILEGAL
Si bien es pacíficamente aceptado que cuando el empleado público es design ado de conformidad a la normativa que regula su régimen particular, esto es mediante acto administrativo dictado por autoridad competente y con las formalidades previstas en el ordenamiento jurídico público, por el cual se designa a una persona en un cargo de planta permanente, ello excluye la posibilidad de requerir la regulación en función del régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo, pero no parece razonable que la misma respuesta opere cuando la Administración no actúa conforme el marco normativo sino que interacciona de manera irregular.
Admitir ello sería la consagración de un "bill" de indemnidad a favor justamente de quien, en atención al rol delegado por la sociedad en el contrato social, debe ser el más prudente y cumplidor de la legislación que emana de la división de poderes consagrada constitucionalmente.
En ese sentido se ha expresado que
«la desviación de poder es un vicio que distorsiona uno de los elementos esenciales del acto administrativo:el fin o la finalidad, es decir, el elemento teleológico en el cual encuentra no sólo su razón de ser, sino además la sustentación de su propia perfección y validez [...] El fin del acto administrativo debe enraizarse con el fin último que la ley se propuso al otorgar la potestad en cuyo ejercicio aquel se dictó y, en tal sentido, debe precisarse que el fin del acto es un presupuesto de legalidad. Es por ello que la desviación de poder se configura siempre que el órgano administrativo persiga con el acto que dicta, un fin distinto al señalado por el legislador» (9).
Si esto es admitido, entonces no resulta descabellado sostener que cuando la designación del empleado ha sido irregular, no sujeta al presupuesto de legalidad mencionado supra, es el propio accionar del Estado quien lo aleja del régimen regulado del empleo público, al que no puede acceder el trabajador por no haber sido designado conforme la normativa especial (10), por lo que en nuestra opinión se configura el acto tácito de habilitación conforme la normativa general abarcativa de la protección menos intensa que corresponde a los trabajadores en general.
V. LA COMPETENCIA
Mucho se ha discutido sobre si la reclamación del trabajador contratado debe encauzarse en el fuero contencioso administrativo o si por el contrario, al denunciarse la irregularidad en la contratación, es procedente el fuero especializado en la regulación de la relaciones labores, como sería el fuero del trabajo.
Debe destacarse que en el caso de la Provincia de Córdoba, la Ley 7182 -que regula las controversias de dependientes públicos- excluye de tal jurisdicción por el art. 2 inc. c a las cuestiones que deben resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o de derecho del trabajo.
En ese sentido el prestigioso administrativista Bartolomé FIORINI ha sostenido tal tesitura al expresar:
«Estos agentes son siempre obreros que enajenan su esfuerzo productor y que por lo tanto exhiben relaciones laborales y sus cuestiones corresponderán al fuero común laboral.Esto debe ser aplicado como principio y no como excepción» (11).
En la causa "Olguín" (12), la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sentó su criterio de determinación de la competencia del fuero laboral sobre las siguientes argumentaciones: a) en los casos de duda razonable sobre la competencia debe intervenir el tribunal requerido; b) se trata de preservar la garantía de acceso a la jurisdicción, es decir, concretar la tutela judicial efectiva; c) con relación al precedente de "Leroux de Emede" se introducen elementos nuevos, ya que en aquella causa no se había hecho mérito del obrar antijurídico de la Administración y d) los contratos configuraban una simulación en perjuicio de los trabajadores.
En la Provincia de Córdoba el art. 5 CPCC (13), aplicable por remisión, conforme art. 114 Ley 7987 al fuero laboral, especifica que la competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado, a lo que se suma que el art.6 de la ley adjetiva veda el planteo de incompetencia material, en forma de artículo previo, cuando lo que se discute es la naturaleza del vínculo y generalmente en tales casos ese es el punto concreto de la cuestión, sosteniendo el trabajador que no es un empleado público sino uno regido por la LCT y que debe ser indemnizado (14), aspecto que es resistido por la Administración y que en última instancia deberá ser resuelto en la sentencia habilitando la acción o haciendo lugar a la defensa sustantiva de falta de acción.
Similar criterio ha sido adoptado por la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en los autos "Rosales" (15), al señalar:
«En consecuencia, resultando que la competencia se determina -en principio- por la índole de la acción ejercida (en el caso, fundada exclusivamente en normas laborales) y que además no surge notoria en la especie una relación de empleo público, se impone concluir que la presente causa corresponde a la competencia de los tribunales del trabajo. Es que hallándonos en presencia de un litigio fundado en disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo (art. 2 inc. a Ley 11.653) no resulta acertada la decisión del sentenciante de declararse incompetente».
VI. LA NORMATIVA APLICABLE
1. El art. 14 bis como norma superior
Determinada la posibilidad de obtener un pronunciamiento en sede laboral en los supuestos de contrataciones atípicas y por lo tanto irregulares, ha de verificarse cuál es la respuesta indemnizatoria posible, ya que de alguna manera ha de contemplarse el dispositivo del art. 14 Carta Magna que dispone la protección contra el despido arbitrario.
En ese sentido en la causa "Sánchez" (16), actualmente a resolución de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la CNAT sostuvo:
«la figura adoptada para regir la relación entre las partes carece de legitimidad alguna, por tratarse de una contratación fraudulenta (art.14 LCT) que tiene como único y claro objeto la desprotección de los dependientes, por lo que debe recurrirse a salvaguardar los derechos del trabajador consagrados en la Constitución Nacional)».
En el precedente "Quinteros" (17) se ha señalado:
«Sobre el punto rescato una vez más las lúcidas consideraciones de MARIENHOFF que, con citas a BIELSA (Derecho administrativo, Buenos Aires, 1947, t. II, p. 89), VILLEGAS BASAVILBASO (Derecho administrativo, t. III, p. 614, entre otros) refiere al derecho a resarcimiento del empleado o funcionario de facto sosteniendo: "[...] Con acertado criterio, la doctrina, en general, acepta que si bien el funcionario de "hecho", no puede reclamar el respectivo sueldo, puede reclamar, en cambio, una "indemnización" del Estado por los beneficios que recibió como consecuencia de su actuación. Una razón ético jurídica abona tal conclusión. Sería inmoral que el Estado se beneficie, sin retribución alguna con la actividad eficiente del funcionario de facto. Los principios sobre enriquecimiento sin causa justificarían la acción de resarcimiento que promoviese el funcionario de hecho...". En la inteligencia apuntada y teniendo en consideración el tiempo de duración del vínculo con la Municipalidad (desde junio/95 a setiembre/02) y adhiriéndome en un todo a la doctrina de MARIENHOFF arriba expuesta, estimo justo y equitativo hacer lugar a la demanda incoada y establecer a favor del actor, con fundamento en el art. 14 bis CN y art. 23 inc.4 de la CP que, en la emergencia los consideros operativos, una indemnización equivalente a la suma que resulte de calcular las diferencias y haberes impagos que se consignan en demanda tomando como base la última remuneración percibida como contratado de la Dirección Provincial de Hidráulica que asciende a la suma de $560,88 (recibo del 30/5/1995) con más un monto igual a dicho importe por año de prestación de servicios, todo lo cual arroja la suma de pesos, doce mil ochocientos noventa y tres con veinte centavos ($12.893,20), a la que deberá aditarse desde la fecha de finalización de la vinculación (17/9/2002) un interés equivalente la tasa pasiva promedio mensual nominal fijada por BCRA con más el 2% mensual».
2. El supuesto de la Ley 9249
La Provincia de Córdoba sancionó a través de su legislatura provincial una norma que contempla un resarcimiento menor equivalente al art.247 LCT para aquellos trabajadores que habiendo sido contratados por la Administración Provincial, luego de cumplido una duración contractual superior al año, fueran cesados por razones de servicios sin causa imputable al agente.
Dicha disposición a más de consagrar una similitud normativa inconducente, ya que la hipótesis de indemnización atenuada tiene su razón de ser en algún supuesto de crisis del empleo o de la producción o en la imposibilidad de otorgar tareas acordes a la capacidad residual del trabajador enfermo o accidentado, hipótesis que para nada resulta equiparable al caso de autos, termina convalidando el accionar irregular de la Administración en la designación de su plantel de personal e ignora de manera flagrante la manda constitucional a la que hicimos alusión supra.
Criticando dicha norma provincial, el suscripto ha sostenido:
«En el régimen general de la LCT se habla de la existencia de causas de fuerza mayor o causas económicas no imputables al giro empresarial como para habilitar el pago de una indemnización atenuada, mientras que en este caso es el acto del príncipe, es decir del funcionario de turno que decide cesar las funciones del contratado o transitorio y que en general tienden a cubrir una de las patologías del sistema de contratación público, que es la falta de claridad en el momento de la contratación o lo que es más grave, que la contratación temporal o la transitoriedad se hubiera transformado en permanente por sucesivas renovaciones de sus contratos laboral es. Si es así, se plantea de alguna manera una equiparación indemnizatoria con el régimen de la contratación a plazo fijo del régimen general laboral (art. 250 LCT), aunque los particularismos del caso hacen que no sean totalmente equiparables ambos supuestos, ya que si la extensión de la contratación es notoriamente superior a las necesidades de temporalidad lo que correspondería determinar es que el agente ha adquirido el derecho a la estabilidad consagrado constitucionalmente» (18).
VII. LA JURISPRUDENCIA (19)
1.Vínculo por tiempo indeterminado. Valor de la voluntad del agente
«Si Mayo cumplió durante dos años las mismas tareas que desarrollaban los agentes de planta y la demandada no demostró que tal desempeño obedeciera a alguna circunstancia o necesidad coyuntural, excepcional o transitoria, solo cabe concluir que se creó un vínculo contractual de tiempo indeterminado. La alteración que se verifica relativiza el valor de la voluntad de la actora quien firmó el contrato y lo ejecutó sin reservas ni objeciones durante el tiempo de su vigencia y se inscribió en la Administración Federal de Ingresos Públicos como monotributista» (20).
2. Naturaleza de la relación
«La relación habida entre la actora y la Municipalidad de Córdoba ha sido de trabajo, pues exhibe una prestación de servicios de una persona a favor de otra, de carácter voluntario y oneroso y con subordinación económica, técnica y jurídica, con tránsito en el derecho privado, por ausencia de acto público que autorice visualizar en la accionante un derecho subjetivo de carácter administrativo y porque así lo decidió la Administración Municipal al contratar del modo en que lo hizo. Este hecho debe calificarse legalmente conforme el estandar jurídico que le acuerde la preferente protección de las leyes de su ámbito» (21).
3. Régimen de pasantías. Fraude laboral
«La actora fue incorporada a la prestación de servicios al margen de lo dispuesto por las leyes vigentes a su ingreso, por lo que la relación laboral debe ser considerada regida por las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo [...] Al pretender encuadrar a la trabajadora bajo el régimen de pasantías, ambas codemandadas incurrieron en un verdadero fraude laboral [...] La aplicación de la normativa laboral común también se impone por aplicación de los principios, declaraciones y derechos contenidos en los arts. 14 , 14 bis, 16, 17 y 18 CN» (22).
4.Derecho constitucional a la protección contra el despido arbitrario
«No resulta admisible negar toda protección de la estabilidad del trabajador contratado irregularmente ya sea dentro del régimen legal de empleo público pertinente o del de la Ley de Contrato de Trabajo; le asiste en el peor de los casos, el derecho constitucional de la protección contra el despido arbitrario, puesto que la irregular contratación lo privó de ingresar a la carrera administrativa y de adquirir la estabilidad que para tal ámbito rige» (23).
5. Naturaleza laboral de la pretensión
«Si la ley de rito contencioso administrativo impone que quien a ella se someta debe tener aptitud subjetiva, quien carece de esta queda excluido de esa vía. Mas de ello no se sigue que quede igualmente privado, si ha cumplido tareas para la administración, de intentar el resarcimiento al amparo de la legislación laboral. En tal caso, admitir la postura contraria importaría cercenar el derecho de defensa en juicio del accionante, dado que este exige según el Máximo Tribunal de la Nación, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren asistirle, sino por medio de un proceso conducido en legal forma» (24).
6. Becario. Fraude laboral
«La realidad es que de esta manera la Municipalidad contaba con trabajadores cautivos, que incluso mes a mes debían verificar si se renovaba su contratación como "becarios" en el decreto que el Intendente Municipal suscribía. Por otra parte para la Municipalidad se constituye en un excelente negocio desde la índole económica, ya que obtiene mano de obra barata, muy barata, ya que lo que abona es sustancialmente inferior al salario municipal, e incluso al salario mínimo vital y móvil, con cumplimiento de jornada completa, realizando roles que le competen a los funcionarios municipales y sin obligación de ingresar aportes y contribuciones patronales. De esa manera se distorsiona totalmente el sentido del trabajo "decente" que proclamara como eje de la Ley 25.877 el Sr. Ministro de Trabajo de la Nación Dr.Carlos Tomada» (25).
VIII. CONCLUSIONES
1. Conforme disposición constitucional la protección dispuesta es al derecho al trabajo, considerado como la actividad productiva y creadora del hombre como tal, más allá del fin económico que subyace a tal realización.
2. En ese contexto la diferenciación realizada por el Constituyente que incorporara el art. 14 bis al texto constitucional fue para garantizar una mayor protección al empleado público ante el riesgo de que el puesto público constituyera el botín de guerra de los vencedores de contiendas electorales.
3. Bajo el amparo constitucional el trabajador solamente tiene dos alternativas válidas en su vinculación con la patronal o goza de derecho a la estabilidad o por el contrario se le debe brindar la protección contra el despido arbitrario.
4. Si la respuesta es esta última, el marco de protección no puede ser inferior al del régimen privado, ya que este ha sido el modo en que el legislador ha tornado operativa la mentada ordenación.
5. La creación de una tercera categoría de trabajadores, genéricamente denominados "contratados", aunque abarcativos de diferentes figuras que en muchos casos lindan con el fraude laboral y el abuso del poder, carece de respaldo normativo y paradójicamente coloca a quienes se pretendía dotar de las más amplia seguridad en un estado de absoluta incertidumbre y de denegatoria de justicia.
6. La pretensión de dictar normas, como la Ley (Córdoba) 9249 se inserta en esa variante y como tal carece de apego constitucional.
7. En los casos de desviación de poder o abuso de autoridad, el tribunal competente para resolver la controversia es el tribunal laboral, junto con sus reglas y principios que tienden justamente a la protección del más débil en la vinculación.
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(1) Tiene pues el trabajo humano dos cualidades, que en él puso la naturaleza misma:la primera es que es personal, porque la fuerza con que trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella trabaja y para utilidad de quien la recibió de la naturaleza; la segunda es que es necesario, porque del fruto de su trabajo, necesita el hombre para sustentar la vida, la misma naturaleza, a la cual hay que obedecer forzosamente" (Rerum Novarum, apdo. 63) .
(2) «... el peligro de futuros conflictos subsiste y corresponde a los interesados y al Estado procurar una armonía estable entre los intereses de las fábricas, plantadores y obreros» (Bialet Massé, Juan: Informe sobre el estado de la clase obrera, Hyspamerica, t. II, p. 1008).
(3) "Existencia y gravedad de la cuestión obrera", Rerum Novarum, apdo. 5.
(4) CSJN, "Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas", 3/5/2007.
(5) Considerada tal a toda aquella que salga del marco regulatorio específico y que incluya figuras como la locación de servicios, locación de obras, contratos temporales, pasantías, becas, monotributistas e incluso la mera relación de trabajo sin instrumentación formal que debe ser considerada como "contratación de hecho" .
(6) CSJN, "Romero de Martino c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro", 23/4/1985.
(7) Íd., "Zacarías, Aníbal Rudecindo y otros c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro", 5/3/1987.
(8) TSJ Córdoba, Sala Laboral, "Oliva Eduardo c/ D. P. V. s/ ind. recurso de casación", 7/12/2005.
(9) CFed Córdoba, Sala Civil y Comercial, "Rivadeneira, Juan c/ Universidad Nacional de Córdoba, 23/6/1981, LL 1983-A-257, citado en ZUNINO, Rodolfo: "La laboralización del contrato de empleo público", Catorce Bis, Nº 41, p. 14 .
(10) «Otros agentes no tienen esa suerte y son separados al finalizar el plazo contractual, configurándose un auténtico fraude laboral, cometido esta vez por quien tiene que dar el ejemplo legal y ético, ya que es el propio Estado quien ha dictado las normas que tienden a proteger al trabajador, sea éste público o privado». AGÜERO PIÑERO, Pablo:"Los contratados de la administración y su protección jurídica", Catorce Bis, Nº 41, p. 21.
(11) FIORINI, Bartolomé: "El trabajo que se aliena al Estado", DT, 1964, p. 137.
(12) CNAT, Sala I, "Olguín Alberto E. y otro c/ Estado Nacional", 19/2/2006.
(13) Art. 5 CPCC: «La competencia se determinará por la naturaleza de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas por el demandado».
(14) Art. 6 Ley 7987: «La incompetencia por razón de la materia podrá ser declarada de oficio por el tribunal o a petición de parte en el momento de contestar la demanda. La controversia sobre la naturaleza del vínculo solo podrá ser resuelta en la sentencia definitiva».
(15) SCJBA, "Rosales Jorge O. c/ Municipalidad de Pergamino y otro", 15/7/2009.
(16) CNAT, Sala VII, "Sánchez Carlos c/ Auditoría General de la Nación", 29/6/2005.
(17) CTrab Córdoba, Sala I, "Quinteros Oscar Alberto c/ Superior Gobierno de la Provincia de Córdoba y otros s/ ordinario - despido, 5/11/2008, Expte. 14264/37.
(18) TOSELLI, Carlos A.: "La Ley 9249: una paradoja constitucional", Semanario Jurídico de Córdoba.
(19) La jurisprudencia de esta nota mayoritariamente ha sido extraída de "Empleo público y estabilidad", Catorce Bis, 41 (2008).
(20) CTrab Córdoba, Sala V, "Mayo Natalia Soledad del Rosario c/ Municipalidad de Córdoba s/ ordinario - despido", 8/8/2007, Sentencia Nº 104.
(21) CTrab Córdoba, Sala IX, "Mayo Romina Lorena c/ Municipalidad de Córdoba s/ ordinario - despido - sentencia de fech a" , 26/10/2007.
(22) CNAT, Sala V, "González Dego María L. c/ Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos y otro", 28/4/2006.
(23) CNAT, Sala V, "Caballo Jorge V. c/ Universidad de Buenos Aires", 23/4/2007.
(24) CTrab Córdoba, Sala II, "Serra Violeta Susana y otros c/ Cooperadora del Hospital de Unquillo y otro s/ ordinario - despido", 30/4/2008 .
(25) CTrab Córdoba, Sala X, "Murua María del Valle c/ Municipalidad de la Ciudad de Villa Carlos Paz s/ ordinario - despido, 30/4/2009, Expte. 68740/37.
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