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miércoles, 26 de septiembre de 2012

La Ley de Identidad de Género. El reconocimiento del derecho a la identidad sexual en el derecho argentino

La Ley de Identidad de Género. El reconocimiento del derecho a la identidad sexual en el derecho argentino

Autor: González Magaña, Ignacio J. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 26-sep-2012

Cita: MJ-DOC-5985-AR | MJD5985



Sumario:

I. Introducción II. Análisis normativo III. La identidad de género y su reconocimiento en el Derecho Comparado IV. Conclusiones.



Doctrina:

Por Ignacio J. González Magaña (*)

I. INTRODUCCIÓN

El 23 de mayo de 2012 se publicó en el Boletín Oficial la Ley 26.743 , la que se ha bautizado en el ámbito jurídico y mediático como Ley de Identidad de Género, sancionada por el Poder Legislativo con fecha 9 de mayo de este año.

Esta norma, cuyo articulado es bastante breve, representa uno de los mayores avances legislativos en materia de derechos personalísimos y bioética en nuestro país junto a la denominada «ley de muerte digna» , que fue sancionada con fuerza de ley en la misma sesión que la norma aquí comentada.

El texto de la norma reconoce el derecho a la identidad de género (art. 1); fija un concepto de identidad de género (art. 2); permite el cambio de sexo y nombre de pila tanto en la partida de nacimiento como en el Documento Nacional de Identidad a petición de parte realizada en el Registro Nacional de las Personas, sin necesidad de intervención judicial ni de patrocinio jurídico y pone a cargo del servicio de salud público y privado la obligación de realizar sin costo las operaciones de adecuación sexual y las terapias hormonales que fueren peticionadas por quienes quieran modificar su género; determinando el modo en que se debe accionar cuando quien requiera dicha adecuación sea un menor de edad, garantizando en todos los casos la confidencialidad del trámite (arts. 3 a 9).

Reconoce, en todos los casos, el derecho del peticionante a su libre desarrollo personal de acuerdo a su identidad de género y el trato digno que debe propiciarse a su respecto (art. 11 y 12).

Por último, la ley prevé una disposición abierta, que establece que ninguna norma podrá limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo (art. 13), similar en cuanto a su contenido a la contenida en el art.42 de la Ley 26.618, que legisla el matrimonio civil entre personas del mismo sexo.

Como corolario de lo dicho, surge el reconocimiento legal del derecho a la identidad de género como un derecho de carácter personalísimo; siendo el objetivo de este trabajo analizar algunas de las circunstancias que pueden generarse en relación a su aplicación.

II. ANÁLISIS NORMATIVO

La ley aprobada impone como primera reflexión obligada el reconocimiento de la identidad como un concepto multifacético ligado a la noción de permanencia.

Es decir que el derecho a la identidad no se limita solo a considerar el aspecto físico o biológico de la persona; sino que comprende también el bagaje espiritual, intelectual, político, profesional, a través del cual, el individuo se proyecta socialmente exteriorizando su personalidad.

En este orden de ideas, la identidad del ser humano presupone un complejo de elementos, una multiplicidad de aspectos vinculados entre sí, de los cuales unos son de carácter espiritual, psicológico, mientras otros son de diversa índole, ya sea cultural, religiosa, ideológica o política. Este conjunto de atributos y características que permiten individualizar a la persona en sociedad no es más que perfilar el «ser uno mismo», el ser diferente a los otros, siendo este elemento lo que constituye la identidad personal (1).

Ergo, es posible admitir que cuando se reconoce el derecho a la identidad de género y al libre desarrollo personal a «toda persona» (arts. 1, 3, 11 y 13), la legitimación alcanzaría a las personas trans argentinas y extranjeras que habitan el suelo argentino y a todas las personas argentinas sea cual fuere el lugar donde se domiciliaren; ello fundado en la garantía de igualdad vigente en nuestro Estado constitucional de derecho.

El texto de la norma comprende un total de quince artículos, cuyos lineamientos centrales son los siguientes:

a) Cantidad de cambios de sexo

El texto de la ley permite la correspondiente rectificación registral una vez cumplidos los requisitos previstos por el art.4 por única vez, pudiendo ser nuevamente modificada con autorización judicial.

Dicho precepto guarda armonía con el fin de la ley, pues el objetivo de la norma es paliar una situación acuciante para quien padece disforia de género.

En este sentido, no resulta posible prima facie que una persona que haya adecuado su identidad de género en una sola unidad pretenda nuevamente modificar dicha situación.

Sin perjuicio de ello y dadas las complejísimas derivaciones que la disforia de género puede provocar, se prevé en forma expresa y acertadamente que, en el caso de presentarse el solicitante a un nuevo pedido de readecuación, sea obligatoria la intervención de la Justicia para merituar los términos de la petición que funde el nuevo pedido.

Por último, es importante señalar que, desde la doctrina, se ha controvertido la naturaleza del acto jurídico que provoca el emplazamiento de la identidad de género del solicitante.

Creemos que la intención de la norma es otorgar efectos jurídicos a la voluntad expresada por el solicitante. Atento a ello, entendemos que, exteriorizada la voluntad de la persona en sede administrativa, en los términos del art. 913 CCiv y cumpliendo las solemnidades que prevea la norma, queda perfeccionado el acto y, desde ese mismo instante, comienzan a producirse los efectos jurídicos que ello acarrea.

Los efectos se producen no solo porque el ordenamiento lo vincula al acto jurídico, sino principalmente porque quien realiza el acto quiere producir ese efecto jurídico con su celebración y la norma pone en primer lugar ese querer.Sin ese elemento constitutivo, no hay acto jurídico (2).

b) Cobertura del costo de las operaciones de adecuación sexual y terapias hormonales previas

Con respecto al impacto patrimonial que la sanción de la presente ley implicará para los agentes de salud, pensamos que, dado que la presente patología se presenta estadísticamente en proporciones ínfimas en nuestra sociedad, su cobertura por parte de los agentes de salud involucrados en cada caso no implicará una erogación grave como para alterar el normal desarrollo de sus funciones. Por otra parte, coincidimos con Graciela Medina, (3) en cuanto sostiene que el Estado debe hacerse cargo del costo de los tratamientos de las personas «transgéneros» no solamente porque esté en juego su derecho a la salud, ya que no todas las necesidades de salud pueden ser satisfechas por el Estado; sino porque la adecuación del género permite rescatar de la marginalidad social a personas que han caído en ella a consecuencia de su disforia y, de este modo, fomentar la elevación de su calidad de vida, de sus niveles de salud física y mental, evitar la difusión de dolencias infecciosas, prolongarles la vida, abrir proyectos para que la única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad o en el campo de arbitrariedad controladora y, en definitiva, evitar muertes, violencia y enfermedad (4).

c) La confidencialidad

El texto aprobado prevé la confidencialidad de los tratamientos que se lleven a cabo a través de cuatro disposiciones: 1. Para acceder al acta de nacimiento original, se debe contar con autorización de su titular. 2. Solo se puede acceder al conocimiento del acta de nacimiento originaria sin autorización del titular cuando exista autorización judicial debidamente fundada. 3. Se exime de publicar en los diarios el cambio de nombre, conforme a lo dispuesto en el art. 17 de la Ley 18.248 . 4.Se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el Documento Nacional de Identidad expedido en virtud de la misma (5).

Lo expuesto guarda estrecha armonía con el precepto del art. 19 de la Constitución Nacional , criterio que impone admitir que ni aun en el supuesto de celebración del matrimonio se dará a conocer el acta originaria de nacimiento, sin autorización del titular.

d) Utilización de un nombre distinto sin cambio registral

En este punto, la norma prevé que aun antes de realizar el cambio de nombre y de sexo en sede administrativa las personas, a su solo requerimiento, pueden utilizar el nombre de pila adoptado para la citación, el registro, el legajo, el llamado y cualquier otra gestión o servicio tanto en los ámbitos públicos como privados.

Ello se relaciona primariamente con lo que implica la vida social cotidiana para una persona que sufre de disforia de género pues, en muchos casos, la discriminación social suele ser un aspecto tan relevante como la adecuación de sexo propiamente dicha, por lo que, a petición de parte interesada, luce acorde la disposición precedentemente aludida.

Por su parte, a fin de complementar el texto de la norma, el proyecto de reforma al Código Civil establece en el art. 69 que el cambio del nombre o el apellido procede si existen justos motivos a criterio del juez y debe tramitarse mediante un proceso sumarísimo con intervención del Ministerio Público, previéndose la publicación de edictos.

Asimismo el art. 71 posibilita acciones de protección del nombre en tres hipótesis (para aquel a quien le es desconocido el uso de su nombre, cuando es indebidamente usado por otro o es usado para la designación de cosas o personajes de fantasía).

e) Menores de edad

La ley establece asimismo el mecanismo que debe aplicarse cuando el pedido sea efectuado por un menor de edad.Al respecto queda claro a nuestro modo de ver que, en estos casos, la petición debe hacerla el menor y no sus padres, quienes en el mejor de los casos representan al niño en su decisión para modificar el sexo asignado y el prenombre.

Esto implica que los padres en ejercicio de la patria potestad (6) no pueden solicitar la mutación, ya que es un acto personalísimo, que debe ser otorgado por el menor y no por sus representantes legales.

Solari señala al respecto que «la madurez del niño influirá, decid idamente, en la solución que deba adoptarse. Cuanto mayor sea la edad y madurez, más decisiva será su voluntad. Emerge aquí la importancia de la capacidad progresiva del niño. Esta última condice con la idea de sujeto de derecho, como superador del régimen interno basado en el esquema tutelar clásico». Agrega -en forma coincidente con nuestra opinión- que «En cuestiones como las que nos ocupa creemos que a partir de los 14 años el sujeto puede decidir libremente sobre el cambio de sexo registral, con todas las consecuencias que ello implica. Ostenta la suficiente madurez como para elegir su proyecto de vida, en cuanto a su verdadera identidad de género. Dilatar el cambio respectivo o someterlo a la voluntad de los representantes legales ocasionaría un daño irreversible del niño que se encuentra en su pleno desarrollo individual en su vida de relación» (7).

En términos globales, la norma prescinde de la intervención del Poder Judicial en el trámite de adecuación de género, salvo en el caso de cirugías de menores donde se prescribe la autorización judicial. Entendemos que dicha observancia tiende a evitar instancias revictimizantes para quien sufre disforia de género, evitándole la realización de interminables trámites, a fin de lograr la readecuación orgánica de su cuerpo.

Ello sin perjuicio de recordar que las cirugías vinculadas a los fenómenos de la transexualidad pueden potencialmente presentar efectos negativos no deseados para el peticionante.En este sentido, tratándose de un ámbito de reserva, protegido por el art. 19 de la Constitución Nacional (conductas autorreferentes), la decisión en conciencia compete en última instancia a la propia persona transexual siempre y cuando sea mayor de edad.

En el caso de un menor de edad, es prudente que el Poder Judicial otorgue la autorización por tratarse de cirugías de altísimo riesgo, irreversibles y que comprometen la salud reproductiva.

Debe efectuarse una prudente ponderación de los riesgos previsibles al igual que de los beneficios esperables, y otorgar la autorización cuando prevalezcan los beneficios esperables respecto de potenciales riesgos, debiendo admitirse la representación del menor a través de la figura del «abogado del niño», (8) tal como expresamente lo prevé la normativa que analizamos (art. 5 in fine de la Ley 26.743).

Al respecto, el proyecto de Código Civil señala en el art. 26 que se presume que el adolescente entre 13 y 16 años tiene aptitud para decidir por sí respecto a aquellos tratamientos que no resulten invasivos ni comprometan su estado de salud o provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. Asimismo recepta que, a partir de los 16 años, el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.

Como corolario de ello, se desprende que si la disposición toma estado de ley, los menores desde los 13 años podrían solicitar el cambio del nombre sin intervención judicial.

Tanto el trámite de modificación registral del nombre, la publicidad, el derecho a la información respecto a la identidad y su uso civil y social se establecen de tal modo a fin de ocultar todo rastro originario de la persona, promoviendo así que no se la discrimine por dicha circunstancia.

III. LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO COMPARADO

El reconocimiento del derecho a la identidad de género en el derecho comparado no es profuso.Ello nos permite afirmar sin temor a equivocarnos que la ley argentina es uno de los instrumentos legales más avanzados y osados en relación a sus pares en otras legislaciones del mundo.

El primer antecedente a la ley argentina se encuentra en la ley sueca de 1972 que prevé el cambio jurídico de sexo como consecuencia de la intervención quirúrgica, exigiendo que la persona deba ser soltera, de nacionalidad sueca, incapaz para la procreación y que el cambio morfológico sea estable.

El siguiente antecedente se encuentra en Alemania, que a principios de la década del 80 sancionó una ley similar a la argentina, en la que se exigía un dictamen médico sobre la irrevocabilidad del cambio de sexo y operación de reasignación sexual. Al igual que su antecesora sueca, establece su aplicación solo en caso de que la persona solicitante sea alemana y establece también un arrepentimiento con anulación de la decisión con el solo requisito del nuevo sentimiento de pertenecer al sexo de origen biológico.

Posteriormente, en Italia, se estableció la posibilidad de rectificación del estado civil en base a una sentencia firme que atribuya el sexo elegido como consecuencia de las modificaciones sexuales, mediante demanda de rectificación.

A diferencia de las legislaciones alemana y sueca, en Italia no es el médico el encargado de determinar la viabilidad de la petición, sino que es el juez quien, en forma expresa, debe autorizar la intervención quirúrgica de adecuación.

Como dato relevante cabe señalar que esta normativa fija que la sentencia judicial no tiene efecto retroactivo y provoca la disolución del matrimonio o la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso.

En Francia, es admitido el cambio del acta de nacimiento después del cambio de sexo, siempre que se constate, por ejemplo, la existencia del síndrome transexual de modo interdisciplinario y adverado por pericia judicial.La sentencia es constitutiva del cambio de sexo deseado y no tiene efecto retroactivo.

Holanda, al modificar el texto de su Código Civil, estableció -al igual que la normativa italiana- que es el juez el que otorga o no el cambio de sexo.

Sin perjuicio de ello, la norma prevé, en forma imperativa, un dictamen médico en el que conste la convicción del transexual de pertenecer a un sexo distinto al legal que consta en el acta de nacimiento, adaptación física al sexo deseado que no implica necesariamente intervención quirúrgica, pero que permita conocer que tiene el convencimiento de un propósito serio de permanecer viviendo como miembro del sexo adquirido, no estar casado y ser incapaz para la procreación.

La legislación inglesa, por su parte, permite el cambio de sexo a los que hayan cumplido los 18 años de edad y estén viviendo como miembros del otro sexo o lo hayan cambiado de acuerdo con el derecho de otro país.

Requiere constatar la disforia de género, que el cambio se haya producido al menos durante dos años y que la persona se proponga vivir de acuerdo al sexo deseado, exigiéndose asimismo que presente informes médico y psicológico y que se haya sometido o se esté sometiendo a tratamiento para la modificación del sexo.

Por último, tomamos como referencia la ley española de identidad de género, que establece dos requisitos para que la persona pueda cambiar su sexo en los documentos: presentar un certificado psiquiátrico de un trastorno de identidad sexual y demostrar que se ha sometido a un mínimo de dos años de tratamiento médico tendiente a lograr la readecuación deseada.

En Sudamérica, entretanto, contamos con la ley uruguaya, sancionada en el año 2009, que dispone que toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a su propia identidad de género, con independencia de cuál sea su sexo biológico, genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro.Incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente la identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y/o sexo señalado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de viaje u otros. En ningún caso, se exige cirugía de reasignación sexual para la concesión de la adecuación registral de la mención del nombre o del sexo que fuere disonante de la identidad de género de la persona a que se hace referencia en dicho documento.

La mencionada norma, cuyo articulado se asemeja en muchos aspectos a nuestra novel ley, habilita a solicitar la adecuación de la mención registral de su nombre, sexo o ambos cuando los mismos no coincidan con su identidad de género, siempre y cuando esta disonancia manifieste una estabilidad y persistencia durante al menos dos años mediante el proceso voluntario previsto en el art. 406.2 del Código General del Proceso ante los juzgados letrados de familia.

IV. CONCLUSIONES

Nuestra Ley de Identidad de Género habilita el cambio de sexo como parte del reconocimiento del derecho a la identidad de género. En este sentido, impone a los prestadores del sistema de salud garantizar, en forma permanente, los derechos que la ley reconoce.Ello por cuanto la ley comentada no solo implica la posibilidad de otorgar, a quienes padecen disforia de género, una vía legal para adecuar su sexualidad física a su sexualidad psíquica, sino que es sumamente importante su incorporación al plexo normativo como una herramienta para que los operadores del derecho y la sociedad en su conjunto conozcan el modo como se desarrolla esta patología y como afecta a quienes la padecen.

Concluimos, en relación al desarrollo efectuado, que no debe considerarse un loco, ni desquiciado ni «desviado» a las personas que sufren el referido trastorno, dado que el transexual es plenamente consciente de su dicotomía y vive inmerso en una realidad desesperante, dentro de un cuerpo que no se condice con su realidad psíquica.

Este proceso de adaptación y negación frecuentemente involucra la formación de amistades y tipos más cercanos de relaciones personales. Un eventual asumir de su identidad de género por parte del transexual y su inicio en un tratamiento marca un punto severo en estas relaciones, puesto que, en un principio, familiares, amigos o cónyuges tratan de que el transexual sea «curado» a través de análisis o terapia, debido a que ellos no están dispuestos a aceptar el resultado inevitable. Pero cuando ellos empiezan a darse cuenta de que la cura que ellos ansían no es posible, la relación cae bajo una gran presión. Cuando la relación se basa en otras características aparte del género, la relación puede continuar con los obvios cambios. Por ejemplo, un buen hijo puede ser igual de bueno como hija, un colega varón puede ser tan competente y llevadero como mujer.Es un aspecto triste que muchas de esas relaciones se disuelvan, algunas amable, pero tristemente, mientras que otras se deshacen con recriminaciones.

En efecto, el hecho de ser mujer y vivir con cuerpo de hombre o al contrario resulta insostenible desde cualquier punto de vista.

La ley admite que la noción de sexo no es unívoca, no se limita a la mera comprobación de la existencia de los órganos genitales que constituyen su manifestación primaria.

El reconocimiento de la identidad transgénero como una manifestación genérica, tal como puede ser la categoría «mujer» u «hombre», es un avance legal osado para una sociedad adiestrada sexualmente a modelos binarios y que a duras penas puede tolerar un vínculo homosexual (9).

En conclusión, nos permitimos sostener que la hermenéutica de la ley sancionada permite abstraer al transexual de la situación de penumbra en la que se encuentra, dentro de la cual se comprende y confunde a menudo, normalidad y desviación, apariencia orgánica e inclinación psíquica, vida individual y vida de relación.

Resulta, en estos términos, el transexual un ícono emblemático de la patología de lo desconocido como un sujeto en el cual se aprecia un definido contraste entre el elemento físico -sus características físicas exteriores- y aquel de naturaleza psíquica, lo cual lo conduce a la afanosa búsqueda de correspondencia entre su apariencia física y sus comportamientos, hábitos, vestidos y actitudes en general, que son propios del sexo que realmente siente y que hondamente vivencia en lo cotidiano.

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(1) CIOLLI, María Laura, "Ley de Identidad de Género", Sup. Esp. Identidad de Género - Muerte Digna, mayo 2012, 11.

(2) MILLÁN, Fernando, "Acto jurídico de emplazamiento en la nueva identidad de género", Revista de Derecho de Familia y Persona, p. 235, septiembre 2012.

(3) MEDINA, Graciela, "Ley de Identidad de Género. Aspectos relevantes".

(4) CSJN "Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspección General de Justicia" .

(5) Art.9 Confidencialidad - Solo tendrán acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada.

No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos. Se omitirá la publicación en los diarios a que se refiere el artículo 17 de la Ley 18.248.

(6) El concepto de «patria potestad» muta en el Proyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación a la denominación «responsabilidad parental», por lo que todo lo expuesto sobre este particular debe entenderse asimilado al término propuesto en el proyecto de ley referido.

(7) SOLARI, Néstor, "La capacidad progresiva y la patria potestad en los proyectos de identidad de género", PFyS, noviembre 2011, p. 212.

(8) Art. 27 Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos - Los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño , en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: [...]

c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine...

(9) GERLERO, Mario (compilador), "Los silencios del derecho", Grimberg, Buenos Aires, 2008.

(*) Abogado, UBA. Especialización en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia (en curso), UBA. Carrera Docente (en curso), UBA. Programa de Formación de Aspirante s a Magistrados (en curso), Consejo de la Magistratura. Docente en la UBA y en talleres sobre género y trata de personas con fines de explotación sexual. Jefe de Despacho, Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 10, Secretaría Nº 20. Ponente. Asistente a jornadas y seminarios. Autor de artículos para obras colectivas y publicaciones seriadas.