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viernes, 23 de julio de 2010

El salariazo menemista del 82 por ciento

22-07-2010 /

Jorge Giles
Ese señor que salta por el aire, que cae y hace "¡plop!", no es un acróbata de circo.

Es el jefe de gobierno porteño.

Si Mauricio Macri era hasta hoy el eje de la oposición del Grupo A, agárrense porque han quedado descentrados y encima, con las ruedas pinchadas.

No por las escuchas ilegales, sino por un fallo judicial.

La diáspora opositora recién comienza. De acá en más mentirán a tiempo completo para llenar el vacío que dejará la implosión macrista.

Dice Martín Sabatella que "el 82 % para los jubilados en boca del Grupo A es lo mismo que el salariazo en boca de Menem".

Aplausos. El Grupo A es el menemismo por otros medios.

Cortados por la misma tijera, no tienen escrúpulos a la hora de mentir y de usar los sentimientos más nobles de nuestro pueblo para hacer política.

Algunos de los opositores han dicho y otros lo dejaron entrever, que "el salariazo del 82 %", se financiaría con "otra ANSES que se ocupe de los jubilados exclusivamente" y borre de su agenda la Asignación Universal por Hijo, el Fútbol para Todos, la promoción de más producción y más empleo, las computadoras para los pibes, las vacaciones y beneficios sociales que se otorgan a trabajadores activos y pasivos.

Macri dijo incluso, que había que reprivatizar el sistema y volver a las AFJP.

Ahora son cautos porque el sabio riojano les enseñó: "Si hubiese dicho antes de las elecciones todo lo que iba a ejecutar en el gobierno, no me hubiesen votado".

Por primera vez en décadas, gobierna la Argentina un proyecto de país.

No hay solamente una gestión de gobierno mas o menos prolija.

Y cuando hay proyecto nacional, hay políticas de corto, mediano y largo alcance.

La velocidad del proceso político la pone el que mantiene el timón entre sus manos, el que mira la brújula para confirmar el norte y el que mide los vientos día a día. Para eso se elige un gobierno en democracia. Para transformar la realidad con responsabilidad y buen tacto. Es el que dice, por ejemplo, "las reservas están para usarlas cada vez que se justifique hacerlo". Luego, las usa y las dobla en cantidad al mes siguiente.

Su imaginario no se agota en poner las baldosas de la casa, sino en asegurar cimientos fuertes, levantar las paredes, ponerle un buen techo, pintarla, calefaccionarla, asegurarla.

La oposición piensa todo lo contrario.

Es el único "ente" que tiene la capacidad de equivocarse tanto en el llano como cuando gobierna.

Respetuosamente, son ineptos todo terreno.

Miren a Macri. Es la única maqueta viviente que tiene la derecha para exhibir y "mirá lo que quedó", como dice el tango.

El ministro Amado Boudou y el titular de ANSES, Diego Bossio, ya dieron las explicaciones técnicas que derrumban la demagogia del 82 %, reafirmadas por la Presidenta y por Néstor Kirchner cuantas veces fue necesario hacerlo.

Demuestran con números lo que el sentido común indica.

Pero la oposición responde con la lógica de la política antes del 2003.

Sus "ofertas" se inspiran en cómo saquear mejor los recursos de los propios trabajadores; por eso la fórmula para la oposición sigue siendo: "pobres contra pobres".

El modelo político y social iniciado en el 2003 rompió con esa lógica e impuso la lógica de la justicia social: Sacar a los que más tienen para lograr un equilibrio social.

Por eso lo atacan desde el verdadero poder que es el poder económico concentrado, el monopolio mediático del Grupo Clarín, la derecha conservadora, la jerarquía eclesiástica.

Este gobierno pisa esos callos, no los sufridos pies del pueblo como se mal acostumbraron a hacer los políticos que destruyeron la Argentina en los noventa con la versión original del PRO- Pejota disidente y luego con la Alianza radical de Fernando de la Rua.

No hay que dejar que los lobos se vistan de corderos.

Sin agraviar a nadie, no habrá que ponerse a la defensiva ante el embate demagógico. Hay que denunciarlos públicamente.

¿O alguien creería a Videla diciendo que ahora defiende los derechos humanos?

Desde ayer somos más libres y más iguales. Y eso es lo que vale.

En busca de una mejor vida - España

Cien mil españoles abandonaron el país por la crisis
22-07-2010 /




Según informaron los medios locales, 102.432 españoles abandonaron el país en 2009, en medio de la fuerte crisis económica internacional y antes de los anuncios realizados este años por el presidente José Luis Rodríguez Zapatero de fuertes ajustes. América sigue siendo el destino favorito de los emigrantes.

La crisis española y la falta de empleo provocó un éxodo masivo.
El diario El Mundo informó que 102.432 españoles abandonaron el país en 2009, en medio de la fuerte crisis económica internacional y antes de los anuncios realizados este años por el presidente Zapatero de fuertes ajustes. América sigue siendo el destino favorito de los emigrantes.

Según informó el diario español, el continente americano es el elegido por seis de cada 10 españoles. Europa es el segundo lugar favorito de emigración y ya recibe a más de medio millón de emigrantes.

Pero Asia pisa fuerte y es el continente donde la comunidad emigrante creció un 16%.

El derrumbe de la utopía gestionaria

22-07-2010 /

José Natanson


El fin del péndulo cívico-militar y la restauración de la democracia como sistema político permanente produjeron efectos más profundos de lo que habitualmente se piensa. Un caso interesante es el de las fuerzas de la derecha. Desaparecido el atajo de la opción militar, los intereses (empresariales, económicos) y valores (estabilidad, propiedad privada, orden) que en el pasado se garantizaban tocando las puertas de los cuarteles se reorientaron a la arena electoral, donde hoy se definen este tipo de disputas, con un resultado que sería poco inteligente subestimar: el nacimiento de una derecha auténticamente democrática.

En su famoso Derecha e izquierda (Taurus), Norberto Bobbio explica que la diferencia esencial entre ambas corrientes ideológicas es la posición frente a la desigualdad: desde una visión centrada en el esfuerzo personal, cuyos orígenes remotos hay que rastrearlos en la ética protestante, la derecha acepta las diferencias sociales, es decir la desigualdad, como condición necesaria para el progreso de la sociedad, que avanzaría a través de la competencia (individual) entre sus integrantes, frente a una izquierda que sostiene que estas diferencias no son inevitables sino el producto de construcciones políticas, históricamente situadas, y que deben ser corregidas (básicamente a través del rol del Estado, que por lo tanto debe ser más fuerte).

Así, frente a una izquierda que tradicionalmente ha buscado a sus líderes en los movimientos colectivos (sindicatos, partidos, revoluciones, asambleas), la derecha recurre al mundo empresarial –paradigma del éxito individual en la sociedad contemporánea– como cantera de la que extraer a sus dirigentes más taquilleros.

Algunos ejemplos latinoamericanos ilustran esta situación: Ricardo Martinelli, actual presidente de Panamá y propietario de la cadena de supermercados Super 99, la más grande del país; Elías Saca, que antes de ser presidente de El Salvador era un poderoso empresario mediático, dueño de radios y canales de televisión; Sebastián Piñera, propietario de Lan, poseedor de una fortuna de 1.200 millones de dólares y recientemente elegido presidente de Chile, y Álvaro Noboa, el rey de los exportadores de banano y camarón, eterno segundo en las elecciones ecuatorianas.

El ascenso político de Mauricio Macri, como el de Francisco de Narváez, se enmarca en esta tendencia más amplia, cuyo modelo no es la vieja derecha franquista del Partido Popular español, ni la moderada y socialmente sensible centroderecha alemana ni el tradicional partido conservador británico, sino la nueva derecha italiana que desde hace un par de décadas lidera ruidosamente Silvio Berlusconi. Las coincidencias son notables: en Italia, como en la Argentina, el origen de esta nueva derecha se remonta a un colapso político y al estallido de una crisis de representación, por imperio de las cacerolas (acá) o de la investigación judicial de la Tangetopoli (allá). El resultado, en ambos casos, es una alianza entre negocios, política y deporte (Berlusconi es el dueño del Milan, Macri fue presidente de Boca, Piñera del Colo-Colo).

Desde el punto de vista de la ideología política, hay en estos dirigentes, como en el resto de los líderes de la derecha reciclada, una tensa combinación entre conservadurismo y liberalismo, que se refleja en sus seguidores: señalemos, por poner un ejemplo entre tantos, que algunos diputados del Pro, como Paula Bertol, Lidia “Pinky” Satragno y Laura Alonso, votaron a favor del matrimonio igualitario, en franca oposición a la pata más conservadora, referenciada en Federico Pinedo y en dirigentes porteños ultraconservadores como Santiago de Estrada. Un mix que implica una relación cercana con la Iglesia (Macri suele reunirse con Bergoglio, y Berlusconi acompañó a los obispos italianos en su resistencia a la despenalización de la eutanasia), pero también una libertad muy moderna –y en el caso del italiano muy vistosa– en la vida privada.

La flexibilidad parece ser la clave. Macri, como Berlusconi, es un empresario y no un economista superdogmático, como fueron sus antecesores Álvaro Alsogaray, Domingo Cavallo y Ricardo López Murphy. Quizá por eso, porque proviene del pragmático mundo de los negocios y no de las cátedras de economía (en sus propias palabras, del mundo de la acción y los hechos y no del mundo de los discursos), se permite libertades que sus predecesores hubieran interpretado como sacrilegios filocomunistas: en su campaña electoral, Macri habló de recuperar el rol del Estado, del valor de la educación para todos, de la necesidad de inversiones en obra pública.

Por supuesto, con esto no quiero decir que Macri crea en estas ideas, y mucho menos que las haya puesto en práctica, sino simplemente que está dispuesto a utilizarlas como recurso electoral, lo que de todos modos es un indicador de la versatilidad de la nueva derecha.

Esta amalgama ideológicamente confusa y programáticamente impracticable explica el ascenso del actual jefe de gobierno, cuya estrategia política giró siempre alrededor de una sola idea básica: la eficiencia. En efecto, todo el dispositivo discursivo macrista se construyó en torno a su supuesta capacidad para gestionar de manera eficiente, decidida y sin distracciones ideológicas estériles, para lo cual contaría con la experiencia del sector privado (emprendedor exitoso) y deportivo (Boca campeón), como contracara de la presunta ineficiencia de los gobiernos anteriores, que se asociaba a la incapacidad congénita de la izquierda para gobernar.

Pero como Macri es un interpretador y no un creador de tendencias ideológicas, subrayemos que el mito de que la derecha sabe gobernar mejor que la izquierda tiene su explicación, sobre todo si se considera el ciclo de inestabilidad política de fines de los ’80/principios de los ’90, que jaqueó –y en algunos casos derrumbó– a la primera ola de gobiernos democráticos pre neoliberales (los Alfonsín, los Sarney, los Alan García). Esta realidad, sin embargo, ha cambiado, y quizás uno de los grandes aportes de la nueva izquierda latinoamericana sea la demostración de que puede gestionar igual o mejor que la derecha, sin desembocar en el caos y asegurando la gobernabilidad económica.

Mala semana para Macri. El caso de las escuchas ilegales se suma a otros derrapes de su gobierno, desde la designación de Abel Posse en el Ministerio de Educación hasta los problemas en los hospitales. Sin profundizar en los aspectos más oscuros de la gestión, como la unidad especial dedicada a desalojar indigentes, digamos que parece ya evidente que el supuesto salto de calidad en la gestión no se ha producido. El fallo de la Cámara Federal subraya la desafortunada suerte de la Policía Metropolitana, la única en el mundo que sufrió tres descabezamientos antes de salir a la calle, y termina de derrumbar, por si hacía falta, el gran eje de la estrategia macrista: la utopía gestionaria.

Acerca del rol de los entes reguladores de servicios públicos domiciliarios y del derecho del usuario a un trato digno

Sumario:

I. El rol de los entes reguladores. II. El derecho del usuario a un trato digno.



Doctrina:

Por Enrique L. Suárez (*)

Resulta interesante y fundamental para todos los usuarios de servicios públicos en general el pronunciamiento emitido por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa que anotamos en el presente (1), debido al menos -a nuestro humilde juicio- a dos razones: una es porque reafirma y pone de relieve la función y el rol que juegan en el actual diseño de la regulación pública los entes reguladores en el ámbito de los servicios públicos; la otra razón es que pone de manifiesto y resalta el derecho de los consumidores en general y de los usuarios de servicios públicos en particular a un trato digno por parte del licenciatario o concesionario que brinda el servicio de que se trate. Queríamos compartir con los lectores ambas temáticas en estas líneas.

I. EL ROL DE LOS ENTES REGULADORES

Al eclipsarse el modelo del Estado de Bienestar a fines de los ochenta, la crisis consecuente del Estado (2), carente de medios para lograr los fines que había propuesto dicho modelo, estalla en 1989, recreándose un estado de emergencia que requería en forma urgente una reforma del mismo en cuanto a su rol, estructura y fines. La Reforma del Estado iniciada a principios de los noventa contó con las Leyes 23.696 y 23.697 , de Emergencia Administrativa y Económica respectivamente, como sus herramientas jurídicas principales. El nuevo esquema de prestación de servicios públicos que surge conlleva la participación fundamental de la iniciativa privada, encargada de la operación y la prestación del servicio, transformando monopolios antes estatales en mercados cautivos de usuarios, así como el surgimiento de dos relaciones: 1. la existente entre el Estado privatizador, otorgante de la concesión o licencia respectiva necesaria para la prestación del servicio, y el prestador del servicio, por un lado, y 2.entre este y el usuario del mismo.

Es necesario, ante la situación descripta, planificar un nuevo diseño de regulación pública. La misma, como una de las funciones esenciales del Estado, puede ser considerada como el instrumento por medio del cual la sociedad considera que pueden alcanzarse aquellos fines esenciales para el contexto social.

En el plano económico, implica el condicionamiento, la corrección o la alteración de parámetros espontáneos y "naturales" del mercado mediante la imposición de determinadas exigencias o requisitos a la actuación de los agentes económicos involucrados. De ese modo, en lo concerniente a los servicios públicos, el Estado -si bien por la reforma de marras quedó desafectado de dichas actividades- a través del nuevo esquema regulatorio impuso las condiciones para el desarrollo de esta nueva etapa en la materia. La nueva regulación estatal, a tal efecto, previó principalmente:

1. la prestación del servicio público a través de un operador privado munido de título habilitante al efecto (v. gr. concesión o licencia);

2. la creación de entes reguladores, con el fin de proteger al usuario y velar por sus intereses, ante la desigual relación de fuerzas existente, mediante el ejercicio de las facultades otorgadas por el marco normativo del servicio;

3. el dictado de marcos regulatorios específicos para cada servicio público, con el fin de establecer los derechos y obligaciones de cada una de las partes intervinientes.

En lo que hace a los marcos regulatorios, la creación de los mismos tiene por objeto el establecimiento de una serie de normas que delimiten de manera clara y precisa -teniendo en cuenta las particulares circunstancias de cada servicio público- las relaciones que se establecen entre el Estado, el prestador y el usuario de cada servicio.En ese sentido, puede pensarse a cada marco regulatorio como un plexo normativo específico, que regula los derechos y obligaciones de los protagonistas de cada servicio, en particular los de tipo domiciliario, como el que nos ocupa (3).

Además de la ley marco del servicio, integran el plexo citado su decreto reglamentario, el pliego de bases y condiciones a través del cual se efectúa la privatización de la actividad, el contrato de concesión o licencia para efectuar la prestación del servicio y, por último, las diversas resoluciones emanadas de los entes reguladores, en ejercicio de las atribuciones reglamentarias propias, incluyendo una de las normas de mayor importancia a los fines de la determinación de las relaciones específicas entre el prestador u operador del servicio público y el usuario del mismo: el denominado "reglamento de servicio" o "reglamento del usuario" (4).

En el caso del marco regulatorio del Servicio Básico Telefónico (SBT), que aquí interesa especialmente, el citado reglamento es el Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico (RGCSBT), aprobado por la Resolución (SCo.) 10.059/99, de la cual forma parte como Anexo I de la misma.

Cabe señalar que el art. 42 CN ha establecido la obligación de que los mismos sean instituidos a través de la legislación, con entes reguladores independientes, lo que lamentablemente no se ha dado en todos los casos, ya que se han dictado marcos regulatorios a través de diversas normas emanadas de la Administración, lo que ha dado origen a la creación de autoridades regulatorias dependientes de reparticiones pertenecientes a la Administración Central (5). Al margen de lo dicho, los entes reguladores deben perseguir el específico fin de proteger y amparar a los usuarios.El fin último del control estatal ejercido a través de los entes reguladores es la satisfacción del usuario del servicio público específico (6). Por expresa previsión constitucional, que debe a su vez traducirse luego específica y puntualmente en el marco regulatorio de cada servicio público, los entes reguladores tienen como misión esencial proteger adecuadamente los derechos de los usuarios, propender a una mejor operación, confiabilidad, libre acceso, no-discriminación y uso generalizado de los servicios (7).

Como bien dice Nidia K. CICERO (8), además de la función de diseñar e implementar las políticas regulatorias de cada sector en cuestión, el ente regulador debe atender el problema del usuario a través de su seguimiento y solución, tarea que si bien no lucirá tanto o no tendrá tanta trascendencia como la primera, tiene una fundamental importancia para hacer realidad el goce por parte de los usuarios de servicios eficientes y de calidad óptima. Como indica la autora citada, los servicios públicos de gestión privada se caracterizan «por su necesaria regulación y control por parte de la entidad estatal correspondiente, por efecto de la consecuente posibilidad de que se operen abusos, irregularidades o disfuncionalidades» en perjuicio de los usuarios.

Es muy claro GORDILLO (9) al señalar que no puede esperarse que el ente regulador actúe como un supuesto árbitro que dirima conflictos entre partes supuestamente iguales, ya que ello es una falacia, dada la desigualdad existente entre el prestatario y el usuario.Por el contrario, el ente tiene el deber constitucional de bregar por equilibrar la brecha o desigualdad existente entre ambas partes, compensando el poder que otorga el ejercicio de una actividad monopólica con un debido control y defensa del usuario.

Los entes reguladores resultan una garantía del usuario, ya que si bien no reúnen los mismos elementos propios que hacen a la garantía de acceso a la justicia, su existencia como organismos imparciales e independientes, con estabilidad y medios adecuados para cumplir con los fines arriba indicados, otorga al usuario una verdadera "tutela administrativa" frente a las problemáticas que conlleva la relación con el prestador privado del servicio público.

En lo que concierne específicamente al SBT, el ente regulador específico es la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) (10), instituida a través del Decreto 1185/90 . Creado como un organismo descentralizado dependiente de la Secretaría de Comunicaciones (art. 3 ), el mismo tiene como función la regulación administrativa y técnica, el control, la fiscalización y la verificación en materia de telecomunicaciones y postal, de acuerdo con la normativa aplicable y las políticas que fije el Gobierno Nacional a través de la Secretaría de Comunicaciones (art. 4).

Es así que, en relación con la materia bajo trato en el fallo comentado, resulta fundamental atender el reclamo y las denuncias que pueda formular el usuario, amén del propio control del cumplimiento de las obligaciones a cargo del prestador con motivo de la gestión del servicio público domiciliario. Asimismo, si diere a ello lugar el contralor ejercido, el ente regulador debe aplicar en forma firme pero razonable las facultades sancionatorias con las cuales ha sido investido por las normativas legales integrantes de su marco regulatorio.Por ello del grueso del fallo surge claro que lo importante es la acreditación de la falta, la cual no debe quedar supeditada a una cuestión cuantitativa salvo para el ejercicio de las facultades sancionatorias con razonabilidad, cuestión que debe ser merituada al imponerse la sanción de que se trate. En el caso, no se ha probado lo eventualmente injustificado de la queja o motivo de reclamo de los usuarios, por lo que resulta reprochable el accionar de la prestataria y la multa impuesta debe ser confirmada por tanto.

También el fallo hace hincapié, incluso con cita de jurisprudencia anterior emanada de la sala interviniente, en la especialización de la institución estatal en la materia regulada atento a que los entes reguladores, a fin de desempeñar con eficiencia su cometido y evitar tanto la asimetría en la información respecto de las empresas sujetas a fiscalización como su captura por estas últimas, deben contar con personal altamente capacitado y especializado en los diversos tópicos de su competencia, para poder evaluar las complejas situaciones some tidas a su tratamiento, y apreciar la naturaleza, la esencia y el alcance de las conductas de las empresas, con la finalidad de detectar eventualmente incumplimientos y sancionarlos conforme a derecho (11). El norte axiológico que tanto ha guiado la labor administrativa del ente regulador han sido la tutela y la defensa del usuario dentro de los parámetros que el derecho como orden social, con sus regulaciones jurídicas específicas vigentes en la materia, le impone a la actuación y la competencia de aquel, y la labor del mismo y el ejercicio de sus facultades de control y sanción aparecen claramente valoradas y respaldadas por el fallo comentado.

II. EL DERECHO DEL USUARIO A UN TRATO DIGNO

1. La calidad de servicio

A

Hemos visto que el operador (concesionario o licenciatario) del servicio público domiciliario (el SBT, en nuestro caso) debe cumplir con determinadas obligaciones, cuya efectiva satisfacción debe ser verificada por el ente regulador competente.En las diversas normas del marco regulatorio aplicable, se determinan los diversos parámetros o estándares a través de los cuales debe justipreciarse si el prestador ha cumplimentado acabadamente las obligaciones a su cargo, según la naturaleza de las mismas.

Una de dichas obligaciones tiene que ver con la calidad de servicio que se le brinda al usuario (12). De modo genérico, puede decirse que el servicio es «el resultado generado por las actividades entre el cliente y el suministrador y por las actividades internas del suministrador para satisfacer las necesidades del cliente» (13). El estudio de la calidad del servicio implica hablar de la atención que se le brinda al cliente y del servicio técnico que se le presta. En ese sentido, dicha calidad está determinada por una debida atención al cliente y por la eficacia del servicio técnico.

Siempre desde un contexto genérico, una óptima calidad de servicio comercial implica crear adecuados canales de comunicación a través de los cuales puedan expresarse y comunicarse las insatisfacciones del cliente en general, lo que facilita para la empresa no solo la soluciones a su eventuales problemas sino que marca una guía de mejora en el desempeño del oferente, coadyuvando a lograr la lealtad y la fidelización del cliente, para la recompra posterior. En el marco de desarrollo del mercado, tanto para retener al cliente fidelizado como para captar nuevos clientes potenciales, se impone la idea en la comunicación con el cliente de «revertir el concepto del libro de quejas y transformarlo en servicios al consumidor», o sea, convertir el canal de comunicación cliente-empresa al menos no solo en una vía de reclamo sino que mejorando la calidad del producto y del servicio, utilizando dicho canal de comunicación como una posibilidad de desarrollar valores agregados en la relación con el cliente, optimizando su satisfacción.Esto lleva a mejorar la atención brindada al cliente, de modo tal que los llamados recibidos en el servicio de "call center" de la empresa sean solo ínfimamente reclamos, pasando a ser la mayoría, consultas, pedidos de información o expresiones de opinión en concepto de sugerencias. Sin perjuicio de ello, todos los canales de comunicación que puedan entablarse entre empresa y cliente deben tener como objetivo fundamental la atención al cliente en un máximo nivel de calidad de servicio, recepcionando debidamente sus dudas, inquietudes o reclamos, y dándole la debida solución. El consumidor debe sentirse pues "escuchado" y que sus problemas importan porque es "parte de la empresa".

Ese es el sentido de la calidad de servicio comercial: debe considerarse como la aptitud o el grado de excelencia en lograr establecer una eficaz comunicación con el cliente para solucionarle cualquier problema en todas las etapas de la relación contractual. Es una actitud concreta de la empresa que el consumidor sabrá valorar y será un parámetro importante a tener en cuenta a la hora de decidir. El respeto y el trato digno hacia el consumidor no solo son una manda constitucional (art. 42 CN) y un derecho del universo de consumidores. También puede ser vista como una eficaz herramienta de comercialización. Con carácter meramente enunciativo, puede decirse que algunos estándares que conforman en general una óptima calidad de servicio comercial son:

a. la existencia de una gran cantidad de sucursales o puntos de asistencia en todo el país, junto con un adecuado servicio técnico para los clientes de la empresa de que se trate;

b.la eficaz capacitación del personal en todos los aspectos de la atención al cliente antes y luego de la adquisición del producto o servicio, así como también el necesario conocimiento y forma de solución de todos los problemas normales, típicos, que pueden suscitarse en la etapa de ejecución de los contratos de consumo y que puedan perjudicar u ocasionarle una molestia al consumidor, al no poder disfrutar y hacer debido uso del bien o servicio contratado, y

c. centros de atención al cliente accesibles por los diversos medios y tecnologías de comunicación disponibles (teléfono, Internet, correo postal o electrónico, fax, etc.) para quejas, reclamos o consultas.

Entonces, tal como surge de lo expuesto, en el campo de la calidad de servicio es fundamental el modo en que se establece un sistema de tratamiento y solución de las consultas, quejas y reclamaciones orientadas a satisfacer debidamente al cliente, dándole la imagen de una organización orientada hacia él, a fin de mejorar la gestión de la empresa en su conjunto.

Hasta aquí hemos hablado de la interacción de oferentes y demandantes en el mercado, donde la competencia en el ámbito de la oferta debe ver a la calidad de servicio comercial como una estrategia y herramienta para posicionar a las empresas como unidades de producción y comercialización de la mejor manera frente al cliente.

B

¿Qué sucede al respecto en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios?Como bien sabe el lector y como hemos detallado someramente ut supra, atento a las condiciones de privilegio y exclusividad con que son prestados estos servicios bajo monopolios u oligopolios, es la regulación pública la que, a través de sus diseños e ingeniería jurídica, debe establecer las obligaciones en cabeza de los prestatarios de los servicios y la verificación de su cumplimiento por parte del Estado a través del ente respectivo.

La necesidad de que el usuario del Servicio Básico Telefónico (SBT) sea concretamente asesorado o informado, así como que pueda formular en debida forma sus reclamos o quejas (14), debiendo ser las mismas solucionadas y evacuadas en los tiempos y formas determinados por la tutela sustantiva del derecho del consumo y el marco regulatorio, forma parte -más de la calidad del servicio comercial- de la efectiva vigencia del derecho a un trato equitativo y digno, reconocido por la Carta Magna en su art. 42 y por la Ley 24.240, en sus arts. 8 bis , 25, 26 y 27 , entre otros.

C

Ya hemos tratado este tema con anterioridad (15) pero conviene, a los fines de dilucidar debidamente la médula del fallo , volver brevemente sobre el mismo para apreciar la importancia del pronunciamiento judicial.

En el marco del proceso de privatización del servicio telefónico, las futuras licenciatarias del servicio, al efectuar su oferta, no solo tuvieron en cuenta los márgenes de inversión a realizar y de ganancias a obtener sino que se comprometieron a mantener e incrementar el nivel de calidad de prestación del servicio en todos sus niveles. Esto implicaba, entre otras cosas, el aumento del número de líneas, efectuar mejoras en la comunicación, introducir nueva tecnología, modernizar las formas de comunicación con el cliente a nivel tecnológico y de políticas de comercialización, y mantener y no disminuir el número de sucursales de atención al público de cada una de las LSBT (v. gr. Telefónica de Argentina S.A.y Telecom Argentina -Stet France- S.A.).

Lo dicho implica que, en lo que hace a la calidad de servicio comercial, sin perjuicio de incorporar todos los adelantos tecnológicos en materia de comunicación e interacción con el cliente, los mismos no deben reemplazar sino complementar la atención "personal" que se le debe brindar al usuario en las sucursales, a los fines de ejercer su derecho a reclamar y ser asesorado u orientado. Ello debe ser llevado a cabo por personal idóneo capacitado a tal efecto por la empresa, a fin de que por cualquiera de los canales de comunicación que se activen entre la LSBT y el usuario, pueda solucionarse plenamente la inquietud del usuario. Nótese que con la reforma de la Ley 24.240 a través de su similar 26.361, conforme al art. 27 , a los efectos de los reclamos que puedan realizar eventualmente los usuarios de los servicios domiciliarios,

«las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los usuarios».

Ciertamente, la veloz transformación del mercado de las telecomunicaciones y la irrupción masiva del uso de la telefonía móvil transformaron el mercado del Servicio Telefónico Básico, lo que provocó asimismo una variación en la modalidad de relacionarse entre el usuario y el prestador. Se ha desarrollado así un plan sistemático de reducción del número de sucursales de atención al público de las LSBT, de modo que los usuarios se van viendo cada vez con mayor dificultad para poder presentar reclamos escritos y obtener acuse de recibo de los mismos, a raíz de su recepción, así como también se ven impedidos de recibir una contestación eficaz, idónea en tiempo y forma, de dichos reclamos presentados (16).

Nadie está en contra, desde ya, de la aparición de los sistemas de telegestión o de los números telefónicos gratuitos para realizar determinados trámites sino todo lo contrario:los aplaudimos en la medida en que le faciliten las cosas al usuario, evitándole traslados y pérdidas de tiempo innecesarias según la naturaleza del trámite a realizar. Sin embargo, ante circunstancias de determinada entidad o gravedad, donde se hace necesaria la acreditación de la presentación que se formula; donde es necesario adjuntar facturaciones que acrediten los extremos invocados por el usuario; donde deban brindarse una serie de explicaciones fácticas o técnicas de modo claro, indubitable y fehaciente, allí se hace importantísimo, so pena de violar expresas disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias en tal sentido, la existencia de una sucursal de la empresa, ubicada de modo razonable en el radio geográfico del domicilio del usuario, dotada de personal que no solo permita la atención personal del usuario sino la resolución personalizada, con rapidez y eficacia, de sus problemas.

Atento a la anomalía expuesta (cierre de sucursales de las LSBT), la circunstancia hace que al menos de hecho las metodologías de comunicación alternativas ofrecidas al usuario como sucedáneo de la atención "personalizada" que debieran brindar tengan un nivel máximo de eficacia, so pena de agravar aun el derecho del usuario a un trato digno y equitativo (17).

D

Recordamos que el Servicio de Telegestión 112, en el cual se verificaron los incumplimientos que luego dieron lugar a la sanción aplicada por la CNC y confirmada por el fallo bajo trato, permite realizar todo tipo de tramitaciones comerciales, solicitud de servicios adicionales, pago de facturas, compra de productos, reclamos y consultas en general, pudiéndose acceder al mismo de lunes a viernes en el horario indicado por la empresa.

2.El trato digno

Creemos que las fallas apuntadas ut supra, en la calidad del servicio comercial que se le brinda al usuario, violan su derecho a un trato digno (18) y equitativo en cuanto le impiden comunicarse en forma idónea con la empresa, ya sea para consultas o asesoramiento o bien, para formular un reclamo vinculado a la prestación de servicio o por cualquier otra causa.

Con ello se están vulnerando expresas disposiciones de nivel constitucional (art. 42) y legal (Ley 24.240, esp. art. 8 bis). Además, el art. 5 Reglamento General de Clientes del Servicio Básico Telefónico, aprobado por Resolución (SCo.) 10050/99, de la cual forma parte integrante como Anexo I, estipula que

«El cliente tiene derecho a ser tratado por los prestadores con cortesía, corrección y diligencia, y a obtener respuesta adecuada y oportuna a su requerimiento».

Esto significa que, amén de lo señalado, también se está incumpliendo una expresa disposición del marco regulatorio específico aplicable en la materia, ya que no se suscita el respeto por la dignidad del usuario cuando el prestatario del servicio público (en este caso) no considera y no cumple con todas las obligaciones a su cargo (v. gr. calidad del servicio comercial). No olvidemos que la obligación de brindar un trato digno es en realidad "bifronte", ya que también el Estado, en virtud del art. 42 párr. 2º CN y lo estatuido en el último párrafo art. 8 bis LDC, debe velar por el cumplimiento de los estándares de conducta que debe cumplir el proveedor, aplicando -de resultar necesario- las sanciones, multas y resarcimientos que por derecho correspondan.

Aquí es donde se aprecia lo valioso del decisorio de marras.Ante la «falta de una respuesta a sus requerimientos», la imposibilidad para los usuarios de «comunicarse con el Servicio 112» y «las largas esperas en línea a efectos de ser atendido por un operador», han sido fundamentales a nuestro juicio:

- la participación activa del usuario, con su queja, dando a conocer las anormalidades ocurridas;

- la intervención del ente regulador sancionando en consecuencia luego del procedimiento administrativo correspondiente, y

- la intervención de los magistrados realzando la importancia del control judicial sobre el ejercicio de la función administrativa y las consecuencias que le caben a los incumplimientos de los prestatarios de servicios públicos: la sanción, conforme lo determine y disponga el marco regulatorio.

Desde ya, las irregularidades apuntadas no se corresponden con el trato que merece recibir el usuario. No existió en tal caso diligencia ni la obtención de respuesta adecuada y oportuna al requerimiento formulado por el mismo en su momento. Creemos que lo dicho es suficiente para la reflexión y la valoración de lo decidido en el fallo en cuestión en pos de continuar coadyuvando a la tutela de los derechos de todos los usuarios.

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(1) CNFedContAdm, Sala III, "Telecom Argentina S.A. c/ CNC - Res. 1761/01 s/ proceso de conocimiento" , 24/6/2009.

(2) GORDILLO, Agustín A.: Tratado de derecho administrativo, 5ª ed., Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. I, caps. III y IV.

(3) DROMI, José R.: Empresas estatales (De públicas a privadas), Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1997 , p. 74.

(4) Entre sus principales contenidos, orientados a establecer los derechos y deberes de cada parte, respecto de todo aquello relacionado con la prestación del servicio, cabe incluir a las condiciones de acceso al servicio, las diversas categorías de usuarios, los diversos plazos y términos fijados respecto de las temáticas contenidas en el reglamento, así como los diversos procedimientos de reclamos de usuarios. En suma, deben quedar previstas las diversas situaciones en las que puede verse involucrado el usuario del servicio, así como la conducta debida a realizar por el operador en cada caso .

(5) V.al respecto GORDILLO: op. cit. nota 2, 6ª ed., 2003, t. II, pp. 8 y ss., en donde se realiza una comparación entre las dos formas vías de creación institucional de los marcos regulatorios: legales (en el caso de los servicios de distribución de gas y energía eléctrica) y reglamentarios (servicios de telecomunicaciones, entre otros), analizándose sus consecuencias prácticas.

(6) MARTÍNEZ, Patricia R.: "Sistema de control de los servicios públicos 'privatizados' en la Argentina", Los servicios públicos (Régimen jurídico actual), Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 137.

(7) Si bien dichos términos son aplicables a cualquier ente, fueron expresados en relación al rol y las obligaciones de Enargas: CNFedContAdm, Sala II, in re "Ciancio José M. c/ Resolución 184/97 -Enargas-", 5/11/1998, en JA, 6148 (1999). V. Vázquez Ferreyra, Roberto A.: "Enargas, la defensa de los consumidores y usuarios, las veredas rotas y otras interesantes cuestiones", JA, 6148 (1999).

(8) CICERO, Nidia K.: "¿Un fallo menor?", ib.

(9) GORDILLO, Agustín A.: "La interpretación restrictiva...", LL 1995-A-217.

(10) La actual Comisión Nacional de Comunicaciones es un organismo producto de la fusión de la ex Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CNT) -creada originalmente por el Decr. 1185/90- y la ex Comisión Nacional de Correos y Telégrafos (CNRT) -creada por Decr. 214/92-, la cual fue dispuesta por el art. 31 Decr. 660/96 (BO del 27/6/1996). En dicha fusión se incluyó también al Comité Federal de Radiodifusión (Comfer), el cual luego fue desafectado de la misma por Decreto 1260/96. De esta forma, las que habían sido hasta ese momento por separado autoridades regulatorias de los sectores de telecomunicaciones y servicios postales, constituyen en la actualidad un único organismo con competencia sobre ambos sectores. A tal fin, el Decreto 80/97 (BO del 3/2/1997) modificó el articulado del Decreto 1185/90 a fin de adaptarlo a los cambios que introdujo el referido 660/96.

(11) Por ello se alude en el consid.IV del pronunciamiento al "cumplimiento de las obligaciones técnicas a cargo de las empresas concesionarias de los servicios telefónicos" y a las "circunstancias técnicas y fácticas que rodean la operación del servicio de que se trata", en virtud de lo cual el ente regulador, al ejercer la función administrativa pertinente exhibe "numerosos y particulares elementos técnicos y especializados sujetos a la discrecionalidad del obrar del ente".

(12) La Norma (ISO) 8402 define a la calidad como género aludiendo al "conjunto de propiedades y características de un producto o servicio que le confieren su aptitud para satisfacer unas necesidades expresadas o implícitas". Dentro de dicho concepto general, está la especie "calidad de servicio".

(13) Caracterización de la Norma (ISO) 8402. V. MUÑOZ MACHADO, Andrés: La gestión de la calidad total en la Administración Pública, Madrid, Días de Santos, 1999, p. 151.

(14) Sobre las diversas posibilidades de reclamo de los usuarios telefónicos ante las LSBT y el ente regulador, v. BERSTEN, Horacio: Derecho procesal del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 187 y ss.

(15) V. SUÁREZ, Enrique L.: "El concepto de calidad en la prestación del Servicio Básico Telefónico" y "El derecho del usuario a la debida atención ('personal' y 'personalizada') de sus reclamos en sucursales y centros de atención de concesionarios y/o licenciatarios de servicios públicos domiciliarios (Las enseñanzas que deja el caso 'Unión de Usuarios y Consumidores', respecto de la prestación del Servicio Básico Telefónico)", Suplemento de Defensa del Usuario y del Consumidor y de la regulación de Servicios Públicos, elDial.com, 24 (2005), disponible en http://www.eldial.com.

(16) Sobre la temática en particular, v.los artículos citados en la nota anterior, donde remitimos ya que el tratamiento in extenso de la cuestión excede el objeto del presente.

(17) Vale citar como un ejemplo en la buena dirección, que contiene una disposición regulatoria expresa sobre el tema en cuestión el caso de la Provincia de Tierra de Fuego, donde a través de la Ley 701 (BO del 14/7/2006), se dispuso que «Todas las empresas que prestan servicios públicos en general en el ámbito de la Provincia de Tierra del Fuego, sean estas de cualquier naturaleza, deberán habilitar oficinas en cada localidad para atender en forma personalizada el reclamo de sus clientes o usuarios».

Las empresas prestadoras de servicios deberán indicar de manera fehaciente, en las facturas que envían a sus cliente s, las causas jurídicas contables y técnicas que provoquen cambios en las mismas (art. 1), previéndose a su vez en el art. 2 las sanciones pertinentes para el caso de incumplimiento.

(18) Sobre el tema, v. SUÁREZ, Enrique L.: "El derecho a un trato digno y al debido resarcimiento por daño moral (cuando un acertado y feliz pronunciamiento muestra nuevos caminos para la salvaguarda de los consumidores)", JA 2006-III-323; íd.: "Una saludable y acertada 'novedad' en la reforma: el trato equitativo y digno", JA, Número Especial "Régimen de Defensa del Consumidor: análisis de su reforma", 28 de mayo de 2008, pp. 27 y ss. y JA 2008-II-1238.

(*) Abogado. Profesor Adjunto, Facultad de Derecho, UBA. Profesor Adjunto, Carrera de Especialización en Daños, Facultad de Derecho, UNLZ. Docente de posgrado invitado, Facultad de Derecho, UBA. Profesor invitado, Maestría en Derecho Privado Económico, USAL. Colaborador y coautor de diversas obras y autor de varias publicaciones y artículos, así como también colaborador permanente de diversas revistas jurídicas y de varios sitios y diarios jurídicos digitales.









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Voces: USUARIO - SANCIONES ADMINISTRATIVAS - SERVICIOS PÚBLICOS - TELÉFONOS - DERECHOS DEL CONSUMIDOR - ENTES REGULADORES DE SERVICIOS PÚBLICOS - TELECOMUNICACIONES - MULTA ADMINISTRATIVA

Título: Acerca del rol de los entes reguladores de servicios públicos domiciliarios y del derecho del usuario a un trato digno

Autor: Suárez, Enrique Luis - Ver más Artículos del autor

Fecha: 22-jul-2010

Cita: MJ-DOC-4791-AR | MJD4791





La cuenta sueldo, sin límite de extracciones ni costo alguno para el trabajador. La Resolución 653/2010, reglamentaria del nuevo artículo 124 LCT

Doctrina:

Por Jorge C. Resqui Pizarro (*)

Por Resolución 653/10 (BO, 24 de junio de 2010), el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social reglamentó el nuevo art. 124 LCT, por el que se incorporó a su texto el actual párr. 2º, quedando de la siguiente manera:

«Art. 124 - Las remuneraciones en dinero debidas al trabajador deberán pagarse, bajo pena de nulidad, en efectivo, cheque a la orden del trabajador para ser cobrado personalmente por este o quien él indique o mediante la acreditación en cuenta abierta a su nombre en entidad bancaria o en institución de ahorro oficial.

»[Dicha cuenta especial tendrá el nombre de cuenta sueldo y bajo ningún concepto podrá tener límites de extracciones ni costo alguno para el trabajador en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada]. [énfasis añadido]

»La autoridad de aplicación podrá disponer que en determinadas actividades, empresas, explotaciones o establecimientos o en determinadas zonas o épocas, el pago de las remuneraciones en dinero debidas al trabajador se haga exclusivamente mediante alguna o algunas de las formas previstas y con el control y la supervisión de funcionarios o agentes dependientes de dicha autoridad. El pago que se formalizare sin dicha supervisión podrá ser declarado nulo.

»En todos los casos el trabajador podrá exigir que su remuneración le sea abonada en efectivo».

El 14/5/2010 entró en vigencia la Ley 26.590 (BO, 5 de mayo de 2010), que modificó el texto del art. 124 LCT agregando el actual párr. 2º.

La innovación normativa tiene por propósito garantizar la INTANGIBILIDAD y la INTEGRALIDAD de la remuneración frente a las deformaciones que el sistema de bancarización del pago de remuneraciones ha tenido y que impactaron sobre las remuneraciones de los trabajadores.En ese sentido, se lleva a fuente legal la prohibición de establecer límites a las extracciones y se garantiza la gratuidad para el trabajador en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada.

El 1 de setiembre de 1997 fue publicado en el BO el Decreto 847/97 , por el que la autoridad de aplicación determinó, en lo que aquí importa, que para el caso en que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dispusiera el pago de remuneración mediante acreditación en cuenta abierta a nombre del trabajador en entidad bancaria, el control y la supervisión previstos por el art. 124 LCT se encontrarían cumplidos a través de la remisión que le efectuase el Banco Central de la República Argentina de la información que deberían suministrar las entidades bancarias respecto de los depósitos que los empleadores hicieran para el pago de los salarios. Y dispuso que a dichos fines el Banco Central de la República Argentina establecería las condiciones de funcionamiento de las cuentas respectivas. El Decreto 847/97 constituía reglamentación del entonces párr. 2º art. 124 LCT -en la actualidad el párr.3º-, en tanto se limitaba a establecer cómo se efectuaría la supervisión y el control previstos en la norma legal para los casos en que esta faculta a la autoridad administrativa a disponer que el pago de las remuneraciones se realizara exclusivamente mediante alguna de las formas previstas.

Es dable resaltar que la norma legal no habilitaba -ni habilita actualmente- a la autoridad de aplicación a disponer que el pago de remuneraciones se efectuara bajo alguna de las modalidades en todos los casos, obligando a todos los empleadores, en todo el país y con vocación de permanencia, sino que la facultad conferida se limitaba a disponerlo «en determinadas actividades, empresas, explotaciones o establecimientos o en determinadas zonas o épocas». La obligación de abonar las remuneraciones de manera bancarizada, impuesta por una resolución ministerial, contradice las alternativas de modalidades de pago previstas por el párr. 1º art. 124 LCT y la prevalencia de la voluntad del trabajador de que las mismas le sean abonadas en efectivo.

Otrora, la Resolución (MTEFRH) 360/01 dispuso que las condiciones de funcionamiento de las cuentas y su operatividad a través de cajeros automáticos serían las fijadas por el Banco Central de la República Argentina, debiendo asegurar el beneficio de la gratuidad del servicio para el trabajador y la no-imposición de límites en los montos de las extracciones (art. 4).

La nueva ley suscita la duda respecto a si la prohibición a establecer límites de extracciones se refiere solo a la cantidad de estas o también al monto de cada extracción.Analizando los fundamentos del proyecto convertido en Ley 26.590, consideramos que solo se refiere a que no puede existir límite a la cantidad de extracciones a realizar por el trabajador, y no a los montos máximos de extracción que están previstos por motivos de seguridad y que pueden ser elevados a petición del trabajador a la entidad bancaria.

La ley establece, con meridiana claridad, que la cuenta sueldo no puede tener costo alguno para el trabajador, en cuanto a su constitución, mantenimiento o extracción de fondos en todo el sistema bancario, cualquiera fuera la modalidad extractiva empleada.

Por su parte, la Resolución (MTSS) 653/10 expresa:

«Art. 1 - El funcionamiento de la cuenta sueldo prevista en el artículo 124 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por Ley 20.774 (t. o. 1976) y sus modificatorias, texto según Ley 26.590, no podrá tener límites de extracciones ni costo alguno para el trabajador, hasta el importe correspondiente a las retribuciones en dinero que se acrediten a su favor. Dicha disposición se aplicará a todo concepto de naturaleza laboral que se abone a través de la mencionada cuenta, incluyendo las asignaciones familiares transferidas por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) y las prestaciones dinerarias por incapacidad derivadas de la Ley 24.557 y sus modificatorias.

»Art. 2 - La cuenta sueldo podrá utilizarse, asimismo, para operar a través de tarjeta de débito, realizar consulta de saldos y efectuar el pago de impuestos y servicios por cajero automático o mediante el sistema de débito automático u otros canales electrónicos. Podrá admitir, también, la acreditación de montos correspondientes a reintegros fiscales, promocionales o comerciales y por prestaciones de salud. Estas operaciones no deberán generar para el trabajador costo alguno.

»Art. 3 - El trabajador podrá designar a su cónyuge o conviviente o a un familiar directo como cotitular de la cuenta sueldo, a fin de realizar los movimientos de fondos admitidos y demás operaciones que autorice el titular.

»Art.4 - La incorporación a la cuenta sueldo de servicios bancarios adicionales, no derivados de su naturaleza laboral ni comprendidos en la presente resolución, solo se producirá previo requerimiento fehaciente del trabajador a la entidad bancaria o financiera, quedando dichos servicios sujetos a las condiciones que se acuerden al efecto.

»Art. 5 - Las condiciones de funcionamiento de las cuentas sueldo serán fijadas por el Banco Central de la República Argentina, en base a los criterios expuestos y sin perjuicio de las restricciones que deban aplicarse a tal modalidad por razones de seguridad bancaria o necesidades operativas del sistema.

»Art. 6 - Las cuentas en las cuales el trabajador perciba su remuneración, abiertas hasta la entrada en vigencia de la Ley 26.590, continuarán siendo utilizadas mediante su conversión en cuentas sueldo, ajustándose a las pautas establecidas en la presente y a la regulación que dicte el Banco Central de la República Argentina en orden a su competencia.

»Art. 7 - A los fines del control y supervisión del pago de las remuneraciones a través de la modalidad objeto de la presente resolución, la Secretaría de Trabajo queda facultada para acordar con las autoridades competentes del Banco Central de la República Argentina el tipo de información que deberá suministrarse en relación al funcionamiento de las cuentas sueldo».

De igual modo, las inquietudes giran, ahora, en torno a si la reforma efectuada por la Ley 26.590 alcanza también a los sueldos bancarizados de los trabajadores que, en virtud del art.2 LCT, se encuentran excluidos de su ámbito de aplicación, ello es, los dependientes de la administración pública nacional, provincial y municipal no comprendidos en el régimen de las convenciones colectivas de trabajo, los trabajadores del servicio doméstico y los trabajadores agrarios.

Por su parte, el BCRA, mediante la Comunicación A 5091 (24/6/2010) estableció que las entidades bancarias deberán dejar de cobrar a partir del 12/7/2010 las comisiones por el mantenimiento de las "cuentas sueldo" y deberán devolver los importes que hayan cobrado desde el 14/5/2010 a más tardar hasta el 12/7/2010. Dicha normativa también establece que las cuentas sueldo podrán ser utilizadas para operar con tarjetas de débito, pagar impuestos y servicios, para recibir acreditaciones de reintegros fiscales (devolución del 4,13% del IVA sobre las compras con tarjeta de débito, por ejemplo) o comerciales (como los descuentos en supermercados, a través de ese mismo medio de pago). Los puntos salientes de la nueva reglamentación son los siguientes:

- No habrá límites de extracciones de efectivo ni costo alguno para el trabajador hasta el importe correspondiente a las retribuciones en dinero que se acrediten a su favor, incluyendo las asignaciones familiares transferidas por la ANSES y las prestaciones dinerarias por incapacidad.

- Se admitirá la acreditación de importes correspondientes a reintegros fiscales, promocionales, comerciales o provenientes de prestaciones de salud, como así también de préstamos personales instrumentados mediante retención de haberes o débito en la cuenta.

- La cuenta sueldo se abrirá a nombre de cada trabajador, quien tendrá la posibilidad de designar a un cotitular (cónyuge, conviviente o a un familiar directo) a fin de realizar toda operación autorizada por el titular. Para ello, se proveerá sin cargo de una tarjeta magnética al titular y otra a su cotitular.

- Los usuarios de estas cuentas tendrán acceso a toda la red nacional de cajeros automáticos sin los costos que hoy supone utilizar terminales no pertenecientes al banco emisor de su tarjeta.- Las entidades no podrán cobrar cargos ni comisiones a los titulares ni a los empleadores por la apertura de las cuentas, su mantenimiento, consulta de saldos y extracciones de fondos hasta el monto de las acreditaciones derivadas de la relación laboral, acumulando los importes no retirados sin límite de tiempo.

- Adicionalmente, el trabajador podrá consultar sin cargo los últimos diez movimientos de la cuenta en los cajeros automáticos del banco emisor de su tarjeta.

- Se admite la posibilidad de contratar sobre esta cuenta servicios adicionales no derivados de la relación laboral ni comprendidos en el marco reglamentario específico de la cuenta sueldo, por ejemplo, tarjetas de crédito.

- Las "cuentas sueldo" serán la única modalidad habilitada para que las entidades financieras puedan abrir cuentas para el depósito de los salarios. En defensa de esos usuarios, se dispone que los bancos no podrán utilizar denominaciones de cuentas que pudieran inducir a error respecto de su naturaleza (v. gr. la utilización de palabras "sueldo", "remuneraciones" u otras que pudieran inducir a confusión al depositante respecto de la naturaleza y tipo de cuenta que este mantenga o se le ofrezca, cuando no se trate de las mencionadas cuentas especiales).

- Los débitos que se efectúen en estas cuentas no podrán generar saldo deudor.

Además, la norma ahora establece que la única manera de incorporar a la cuenta sueldo otros servicios deberá ser con el requerimiento previo fehaciente del trabajador al banco. No se podría, por ejemplo, adicionar a la cuenta sueldo una tarjeta de crédito si no mediara una solicitud previa del titular de la cuenta.-

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(*) Especialista en propiedad horizontal y derecho inmobiliario.


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Voces: BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA - BANCOS - CAJEROS AUTOMÁTICOS - REMUNERACIÓN - COMISIONES - EXTRACCIÓN DE FONDOS - CONTRATO DE TRABAJO

Título: La cuenta sueldo, sin límite de extracciones ni costo alguno para el trabajador. La Resolución 653/2010, reglamentaria del nuevo artículo 124 LCT

Autor: Resqui Pizarro, Jorge C. - Ver más Artículos del autor

Fecha: 22-jul-2010

Cita: MJ-DOC-4803-AR | MJD4803




martes, 13 de julio de 2010

La tesis de la pérdida de la chance en medicina. ¿Cabe indemnizar 'pérdida de chance de la pérdida de chance'?




Sumario:

I. Doctrina acerca de la pérdida de la chance. II. Jurisprudencia.



Doctrina:

Por Rafael Acevedo (*)

I. DOCTRINA ACERCA DE LA PÉRDIDA DE LA CHANCE

Desde hace tiempo es doctrina ampliamente aceptada aquella que sostiene que, salvo ciertas prácticas o intervenciones médicas respecto de las cuales se considera que la obligación asumida por el médico es de resultado, y por tanto que estamos frente a una responsabilidad objetiva cuyo análisis prescinde de la existencia o no de culpa en el obrar galénico, toda vez que lo que interesa es el compromiso asumido de una conducta eficaz en torno al objeto de la prestación, o la traslación del riesgo que el acto médico involucra, en la mayoría de los contratos de provisión de servicios para el cuidado de la salud el profesional solo compromete un obrar diligente en procura de recuperar, conservar o preservar la salud del enfermo (obligación de actividad), pero sin asegurar el resultado pretendido por aquél, siendo el paciente quién asume las consecuencias de un resultado disvalioso, en la medida, por supuesto, de que haya sido debidamente informado acerca del diagnóstico, sus alternativas terapéuticas, los alcances y objetivos del tratamiento indicado, los riesgos y eventuales complicaciones del mismo, como así también los controles posquirúrgicos y pautas de alarma (consentimiento informado).

Así entonces, solo la culpa del profesional a partir de una acción contraria a las reglas consagradas por la práctica médica, de acuerdo al estado de los conocimientos de la especialidad al tiempo de cumplida la prestación (lex artis), y su directa relación de causalidad con el daño sufrido por el paciente, pueden fundar una condena de responsabilidad civil tanto para el profesional como para la persona titular del establecimiento médico asistencial, pues si bien la responsabilidad de este último es objetiva, sea cual fuere la tesis que se adopte para su fundamentación (figura de la estipulación a favor de terceros prevista en el art.504 CCiv, o bien aquella basada en la estructura del vínculo obligacional), si no media culpa en el médico interviniente no cabe responsabilizarla con base en su obligación de seguridad, porque la existencia de aquella (la culpa del médico) es la demostración de la violación de ese deber de seguridad (1).

Es decir, que el mecanismo ordinario de declaración de responsabilidad médica supone que se produzca un daño y pueda probarse una relación adecuada de causalidad entre esta lesión y la acción u omisión galénica. En ese estado de cosas, cabrá entonces una reparación de los daños patrimoniales y extra patrimoniales que el ilícito ha provocado en el paciente, o, de haberse producido su fallecimiento como consecuencia directa del error médico, en los herederos legitimados.

Ahora bien, la pregunta que debemos hacernos cuando se arriba a la conclusión de que el médico actuó con negligencia, impericia o imprudencia, es la siguiente: ¿qué daño provocó su obrar culposo? El fallecimiento del paciente o la desmejora en su estado de salud ¿es consecuencia directa y exclusiva de la culpa del médico?

En tal sentido, no podemos desconocer que desde hace algún tiempo tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional y comparada vienen entendiendo que, en determinados supuestos, el fundamento de la responsabilidad galénica se sustenta en la tesis de la pérdida de la chance o pérdida de oportunidad, y reside por tanto en que la culpa del médico privó al paciente de tener acceso a posibilidades diagnósticas o terapéuticas con cuya concurrencia pudo no haberse producido el daño. Es decir, el resultado lesivo atribuible al accionar negligente deja de ser la muerte o la desmejora del paciente, y pasa a ser la frustración de la posibilidad de prolongar su vida, curarse o bien, padecer un daño físico menor.En cualquier caso, se requiere prueba de la relación de causalidad adecuada entre la culpa y ese daño específico (la pérdida de la posibilidad), y sin perder de vista la siguiente premisa:

«si la posibilidad es vaga y general no es reparable; en tanto que si adquiere las características de probabilidad debe ser resarcida y el juzgador apreciará en concreto para valorar la "chance" en sí misma con prescindencia del resultado final [. . .] Se debe centrar la atención en la certidumbre de la probabilidad porque, aunque no se traduzca en una realidad concreta, contenía la fuerza necesaria para ello» (2).

Tal como lo expone la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI en el reconocido fallo emitido en autos "Marchena Jorge c/ Dimensión S.A. y otros" (3), hay coincidencia en que la teoría de la llamada "pérdida de sobrevida o de curación" ("perte d'une chance de survie ou de guérison") tuvo origen en una sentencia de la Corte de Grenoble, del 24/10/1961: un médico no advirtió en una radiografía la existencia de una fractura en la muñeca del enfermo y le permitió regresar de inmediato a sus tareas habituales. Pasado un tiempo (siete años), el paciente, luego de levantar un objeto pesado, experimentó un fuerte dolor y acudió a otro facultativo que le descubrió esa fractura; el segundo médico exculpó a su colega diciendo que el estado del herido no debía ser considerado como la evolución normal e ineluctable de la herida sufrida en 1952 sino, más bien, el efecto de un nuevo accidente sobrevenido sobre una muñeca debilitada por el primer accidente. El paciente, en cambio, sostenía que el primer error de diagnóstico le había privado de los cuidados que normalmente son aplicados en tales casos y que si tales cuidados le hubieran sido administrados, todo permite pensar que no se habría visto afectado por una invalidez. El tribunal adoptó una posición intermedia:si el diagnóstico hubiese sido correcto se habría practicado una inmovilización susceptible de producir una consolidación de la fractura; la no aplicación del tratamiento debido a un error del diagnóstico ha privado de manera cierta al actor de una chance de "guérison" (posibilidad de curar), por lo que el perjuicio cierto y directo está constituido exclusivamente por esa pérdida de posibilidad de cura.

Desde la crítica a esta doctrina francesa de "la perte d´une chance", cabe recordar el particular rótulo que a la noción de chance de curación o de supervivencia asignó el maestro SAVATIER: el paraíso de los jueces indecisos (4).

Por su parte, COUTURIER expuso que

«el concepto de pérdida de una oportunidad es utilizado por la jurisprudencia todas la veces en que no es posible establecer un nexo de causalidad entre una culpa y un perjuicio, sea porque este vínculo es demasiado dudoso, sea porque él fue formalmente excluido, en particular, en materia médica por una pericia. Una controversia ha nacido en doctrina para determinar la función de este concepto. ¿Se trata de establecer artificialmente, o incluso de manera contradictoria, un vínculo de causalidad entre la culpa del médico y el estado real del paciente o bien de demarcar este perjuicio aparente y determinar entonces el daño específico que podría constituir para este último la oportunidad pérdida de curación o supervivencia?» (5).

En el ámbito nacional, el maestro TRIGO REPRESAS (6), entre otros, también se ha hecho eco de ello. Cita a los Dres.LE TORNEAU y SAVATIER:

«Sin embargo se ha sostenido que en estos casos resulta inútil y peligroso recurrir a la noción de pérdida de una "chance"; que lo que así impropiamente se denomina, no es más que la insuficiente información del juez sobre la manera en que el destino ha encadenado los hechos; y que cuando se responsabiliza a un médico por entenderse que "su culpa ha implicado la pérdida de una chance de curación o de sobrevivir el paciente, se lo hace, simplemente, porque existe una posibilidad de que él hubiese causado el daño". Es decir, se lo condena en base a una "duda", la que por el contrario debiera ser interpretada, en materia civil, a favor y no en contra del demandado, como igualmente aprovecha al acusado en el campo penal: in dubio pro reo. Nosotros coincidimos con la opinión preexpuesta, y pensamos que en definitiva hablar de pérdida de la chance de curación no constituye más que un recurso para cubrir, o bien la incerteza del daño o, más probablemente, la incertidumbre en cuanto a la forma en que el mismo llegó a producirse, o sea, sobre la existencia de un efectivo nexo de causalidad entre el acto médico y el perjuicio, en aquellos casos en que, en el estado actual de la ciencia, no se pueda establecer acabadamente que aquel ha comprometido el estado del paciente».

Desde una postura diferente, la distinguida jurista mendocina Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI, en oportunidad de emitir su magistral voto en el antes citado caso "Marchena Jorge c/ Dimensión S.A.y otros", avala la tesis de la "pérdida de chance" apelando a la doctrina del daño intermedio, en alusión a aquel supuesto en el que la culpa del médico no provoca la muerte o daño a la salud sino que frustra al paciente la posibilidad de prolongar su vida, ratificando la idea de que culpa y relación de causalidad adecuada son presupuestos fundamentales también para asignar responsabilidad a título de "pérdida de chance", rechazando que esta doctrina pueda erigirse en un artilugio para imponer condenas cuando no existe tal relación de causalidad, sino precisamente cuando la misma vincula la negligencia o impericia médica ya no con un daño concreto a la salud del paciente sino, exclusivamente, con la privación de una posibilidad de cura, mejor recuperación o sobrevida.

Coincide esta "advertencia" con la que hiciera la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que la probabilidad no debe quedar en el terreno de las puras conjeturas o hipótesis, o sea, tratarse de un daño puramente eventual (7).

Por su parte, el Dr. VÁZQUEZ FERREYRA (8) sostiene:

«Cuando el daño consiste en la pérdida de una chance de supervivencia, el tribunal no puede condenar al profesional a pagar una indemnización equivalente a la que se debería si él hubiese realmente matado al enfermo. Es que el médico no "puso" la enfermedad en el paciente sino que simplemente no contribuyó a tratar de detener a esta. El límite de su responsabilidad estará dado por la pérdida de la chance de curación y no por el desarrollo definitivo de la enfermedad. Por ello lo que correspondería determinar -en el peor de los casos- a los efectos de la indemnización, es la chance de curación o de sobrevida que le fue privada al paciente por el accionar eventualmente irresponsable del demandado. Pero siempre teniendo en cuenta que la muerte igual pudo haber ocurrido en tiempo más o menos prematuro a causa del mal preexistente.Obviamente que la indemnización por pérdida de chances será siempre inferior a la que corresponda al padecimiento final que sufre el paciente como consecuencia del desarrollo de la enfermedad que lo aqueja».

Finalmente, cierta doctrina autoral y jurisprudencial no distingue entre un daño y el otro sino que opta por identificar el mismo con el perjuicio final (muerte o incapacidad), pero al momento de fijar la indemnización morigeran la misma sosteniendo que la relación adecuada de causalidad estuvo integrada tanto por la mala praxis como por la propia evolución o incidencia de la patología de base del paciente, algo así como poner el acento en la existencia de un plus causal o concausa aportada por la enfermedad previa de la víctima.

II. JURISPRUDENCIA

Tras este breve repaso sobre las posturas que destacados juristas han asumido en torno a la tesis de la pérdida de la chance en medicina, pretendo culminar este trabajo analizando algunos de los pronunciamientos judiciales que nuestros tribunales han emitido sobre la materia, haciendo foco especialmente en una cuestión práctica: el quantum de la condena.

1. 'De Innocentis Norma c/ Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A.'

Uno de los más recientes, al menos publicado, es la sentencia emitida el 5/6/2009 por la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los autos caratulados "De Innocentis Norma c/ Unidad Coronaria Móvil Quilmes S.A." .

Los padres de una joven de 22 años solicitaron el servicio de asistencia médica domiciliaria ante el grave cuadro respiratorio que padecía su hija, causado por su patología de base: asma bronquial. El servicio medico arribó al domicilio cuando la paciente ya había fallecido. Sus padres iniciaron acción resarcitoria contra el servicio médico. El juez de grado hizo parcialmente lugar a la demanda.Apelado el fallo, la cámara lo modifica, estableciendo la total responsabilidad de la demandada, aunque a título de pérdida de chance, «por haberse privado a la menor fallecida de la posibilidad de ser atendida en tiempo y forma, con la probabilidad de sobrevida que hubiera tenido de haber llegado la ambulancia a tiempo».

Los principales pasajes de los considerandos de esta sentencia son los siguientes:

«La empresa de emergencias médicas demandada es responsable por la pérdida de chance de sobrevida de un afiliado que falleció como consecuencia de una complicación respiratoria, pues ha incumplido con su obligación de asistencia inmediata ante el pedido de atención domiciliaria ya que la ambulancia arribó al lugar una hora después de solicitado el servicio [. . .] En el caso que ahora me toca decidir no sabemos en verdad si la joven hubiera sobrevivido de haberse prestado el servicio en tiempo y forma. Tal cual señaló el juez que me precedió, el experto médico designado en autos dictaminó que probablemente hubieren aumentado radical y exponencialmente las posibilidades de reversión del cuadro que provocó el deceso si el auxilio médico se hubiere iniciado antes de tiempo (v. fs. 405). En definitiva, es esa imposibilidad de certeza la hace que estemos ante una chance. [. . .] El juez de grado, precisamente, destacó que la joven "padecía una enfermedad de base, asma [. . .] que el fallecimiento fue provocado por dicha afección [. . .] pero no puede precisarse con la misma certeza que de haber arribado más rápido la ambulancia hubiere salvado su vida [. . .] si puede suponerse [. . .] que dentro del rango de probabilidades existentes [. . .] probablemente se hubiera podido hacer algo para evitar el fallecimiento" [. . .] Así las cosas, tras un examen detenido de la causa, y teniendo en cuenta además que el dictamen pericial no se impugnó por las encartadas, estimo que en el caso estamos ante una pérdida de chance seria; vale decir, que esta ha alcanzado un grado tal de magnitud que permite erigirla en una probabilidad suficiente de evitar el daño acontecido.En tal inteligencia, he de proponer al acuerdo la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo que hace a la cuestión fondal de la pérdida de la chance indemnizable, mas no en lo atinente a los porcentajes de responsabilidad atribuidos. Considero que la responsabilidad de la emplazada debe ser establecida de manera total, sin perjuicio de que -a la hora de fijar la indemnización- los montos se determinen por la pérdida de la chance misma, y no por el perjuicio derivado de la muerte [. . .] El resarcimiento a disponer en el supuesto de pérdida de chance en ningún supuesto ha de tener el alcance que lo identifique con el beneficio perdido pues si mediara tal identificación, se estaría indemnizando específicamente la ganancia frustrada o la pérdida generada, y no la probabilidad de lograrla o evitarla que hace a la esencia de la chance».

El perito que intervino en esta causa dictaminó una incapacidad psíquica del 40% para la mamá y del 15% para el papá, y la condena que impuso el tribunal fue la suma total de $ 182.420.

Desde la propia lógica del fallo pareciera un tanto abultada la condena impuesta, toda vez que, por una lado, al tratar el rubro gastos de tratamiento psicológico, el tribunal estableció una condena equivalente al 16% de lo que habría estimado en caso de que el error médico hubiera guardado relación adecuada de causalidad con el fallecimiento de la paciente, y no simplemente con la pérdida de la chance aludida. Es decir, dicho en otros términos, redujo la condena en un 84%.

Arribo a esta conclusión por la lectura del consid. V.d, en el que se trata la indemnización por tratamiento psicológico.La sala entiende que cabe hacer lugar a ese rubro con independencia de la indemnización por daño psíquico (que la fijó en $ 22.400 para la mamá y $ 8.400 para el padre), y a su vez consideró que no cabía apartase del dictamen de la experta psicóloga que estimó el tratamiento de la madre en dos años de duración a razón de dos sesiones semanales; y para el padre, de un año de duración con una sesión semanal; estimando un costo promedio por sesión de $60. Pues bien, dos sesiones semanales durante dos años equivale a 208 sesiones, por lo que a $ 60 cada una, el costo de tratamiento para la madre ascendería a $ 12.480. La sentencia reconoce a la madre $ 2.016 y al padre $ 504, es decir, exactamente el 16% del valor estipulado por la perito como costo total de tratamiento psicológico.

Sin embargo, cuando trató en el consid. V.a otro de los rubros de la condena apelada, el referido a "daño material - valor vida", no pareciera haber tenido en cuenta aquel porcentaje del 16%, y por ello digo que, aun dentro de su propia lógica, la sentencia manda a pagar una indemnización algo abultada, pues fijó por dicho concepto un resarcimiento de $ 35.000 para cada progenitor, siendo que, en supuestos donde el ilícito provocó la muerte de la víctima, ninguna de las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil registra antecedentes de condena por montos equivalentes a $ 220.000 para cada progenitor en lo que refiere al este rubro de pérdida de chance de recibir en el futuro ayuda económica por parte de la hija fallecida.

Asimismo el resarcimiento de este rubro, que también ha sido contemplado en diversos casos donde el paciente falleció y la responsabilidad atribuida lo fue a título de "pérdida de una chance", me da pie para plantear el siguiente interrogante:¿imponer una indemnización en concepto de daño patrimonial a título de pérdida de chance no implica algo así como resarcir "la pérdida de chance de la pérdida de chance"?

Me pregunto esto porque lo que en definitiva se está haciendo es otorgar una indemnización en favor de los padres, por habérseles privado de la chance que tenían de recibir en el futuro ayuda económica por parte del hijo fallecido, pero en el marco de una condena donde el daño imputado no es la muerte -supuesto en el que sí merecería su reconocimiento- sino solamente la frustración de la posibilidad o chance de sobrevida.

Creo que se trata de una cuestión que los tribunales debieran tratar con profundidad, pues de lo contrario se corre serio riesgo de caer en una evidente contradicción entre los fundamentos esgrimidos para juzgar ciertos casos de responsabilidad profesional médica a la luz de la tesis de la pérdida de chance, y los rubros y montos reconocidos al condenar.

2. 'J. R. J. y otra c/ B. R. y otros'

Otro antecedente aún más reciente pero no publicado es la sentencia dictada el 15/2/2010 por la Sala Civil y Comercial del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero en autos "J. R. J. y otra c/ B. R. y otros s/ daños y perjuicios" . La sentencia rechaza los recursos de casación presentados tanto por la parte actora como por los demandados, y resuelve confirmar in totum la sentencia emitida por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Segunda Nominación, mediante la cual se estableció una condena de $ 80.000 en favor del menor N. T.J., quien padece ceguera total con causa en una retinopatía del prematuro, tras considerar el tribunal que

«el médico accionado no adoptó en tiempo y forma las medidas (interconsulta con oftalmólogo, estudio de fondo de ojo, etc.) tendientes a diagnosticar desde un primer momento si el extenso término por el que el menor permaneció en incubadora le había provocado alguna secuela como la que finalmente lo afectó y causó la ceguera».

Resulta evidente que el resarcimiento mandado a pagar de $ 80.000 resulta muy inferior a aquel que se fijaría en caso de que se hubiese arribado a la conclusión de que el accionar médico haya sido el que provocó la ceguera del paciente, pues muy diversos los precedentes referidos a supuestos como este último han impuesto condenas superiores a los $ 500.000. 

3. 'D'U. A. c/ D'Ortencio Alfredo y otros'

Otro caso fue el tratado en la Causa 6775/95 "D'. U. A. c/ D'Ortencio Alfredo y otros s/ daños y perjuicios" , por la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I, el 19/4/2005. En esa oportunidad, se revocó el fallo de primera instancia que rechazó la demanda promovida por el señor A. D'U. -y continuada posteriormente por sus herederos-, por resarcimiento de los daños sufridos con motivo de la atención médica recibida que culminó en infarto agudo de miocardio en la madrugada del 6 de marzo de 1993.

El tribunal de alzada concluyó que hubo conducta subjetivamente reprochable tanto en la actuación de la obra social como de uno de los sanatorios codemandados, que consistió en omitir derivar al paciente a un centro con unidad coronaria a fin de efectuarle sin pérdida de tiempo la coronariografía indicada -de riesgo ínfimo en manos expertas y con materiales apropiados-, lo que tuvo relación de causalidad con frustrarle a D'U.la posibilidad de haber evitado o reducido al mínimo el episodio cardiológico aquella madrugada, y con ello la chance de no haber quedado con la incapacidad laborativa del 70% que a la postre dictaminó el Cuerpo Médico Forense.

En ese contexto, y frente a una demanda de $ 222.984, la Sala impuso una indemnización de $ 45.000, a valores de la fecha de sentencia, comprensiva del daño con repercusión patrimonial y del daño moral.

4. 'Frangione Marta Susana y otros c/ GCBA'

Finalmente me parece útil referirme a la Causa 7877/99, caratulada "Frangione Marta Susana y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios", sentencia también de la Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala I , del 28/12/2004.

Allí se consideró que los demandados, salvo la obra social, habían omitido prestarle al Sr. Francisco Palmero (quien fuera el esposo y padre de las actoras) la oportuna asistencia que su estado crítico requería.

Según se precisó, el paciente había arribado al Hospital Vélez Sársfield del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el 16 de junio de 1996, alrededor de las 0:30 hs., y falleció a las 6:24 hs. tras haber sido recomendada su derivación a la obra social. Luego de diversos requerimientos efectuados al PAMI, al SAME y al Hospital de Clínicas, el Sr. Palmero sufrió un paro cardiorespiratorio que le provocó la muerte cuando era pasado a una camilla para ser traslado en una ambulancia de la obra social.

Se concluyó que

«existió un obrar irreflexivo al subestimar las posibles consecuencias dañosas que fatalmente se produjeron. Y si bien no se podía asegurar un resultado cierto favorable o distinto, la urgente internación en una unidad coronaria se presentaba como la modalidad adecuada para la emergencia con la intervención de los facultativos que fueran necesarios para que se pudiese recurrir a todos los instrumentos de la ciencia y ocuparse de las dificultades que presentaba el paciente [. . .] no cabe descartar la posibilidad de sobrevida del Sr.Palmero en el supuesto de que se hubiese procedido correctamente, no obstante la incidencia de la patología preexistente (conf. fs. 367), por cuanto la falta de una atención temprana de la anomalía en una unidad coronaria, con el aislamiento adecuado, frustró la posibilidad de favorecer su restablecimiento».

La sentencia impuso una indemnización por daño moral de $15.000 para cada una de las reclamantes, de $ 10.000 en concepto de gastos de futuro tratamiento psicológico "para superar las afecciones sufridas" ($ 4.000 para la Sra. Susana Frangione y la cantidad de $ 3.000 para cada una de sus hijas), y de $ 25.000 como compensación por la privación "del futuro apoyo económico" a las damnificadas ($15.000 para su cónyuge y $ 5.000 para cada una de sus hijas).

En resumen, con las salvedades apuntadas, las cuatro sentencias reseñadas muestran cuál debe ser la aplicación concreta del criterio pacíficamente aceptado de que solo debe indemnizarse la pérdida de la chance, la oportunidad frustrada, resultando inaceptable que por un lado se predique dicha tesitura, pero por el otro, al momento de cuantificar el resarcimiento, se arrime el monto del mismo a aquel que estaría en juego en una sentencia que atribuyese al agente la causación directa y exclusiva del daño a la persona.

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(1) TRIGO REPRESAS, Félix: Reparación de daños por mala praxis médica, Hammurabi, 1995, p. 360. LORENZETTI, Ricardo E.: La empresa médica, 1998, Rubinzal-Culzoni, p. 347. BUERES, Alberto: Responsabilidad civil de los médicos, 3ª ed., Hammurabi, 2006, p. 313.

(2) TANZI, Silvia Y.: Rubros de la cuenta indemnizatoria de los daños a las personas, Hammurabi, 2005, p. 311.

(3) SCJ Mendoza, Sala I, "Marchena Jorge c/ Dimensión S.A. y otros", 23/6/2003.

(4) SAVATIER, René: "¿Une faute Pert-elle engendrer la responsabilité d' un dommage sans I' avoir causé?", Recueil Dalloz, 1970, p. 123.

(5) COURTIER, Jean-Pierre: "Préjudice né de la perte d' une chance de guérison et indemnisation complémentaire du patient suite á l' aggravation de son état de santé", Recueil Dalloz, 1991, p. 158.

(6) TRIGO REPRESAS: op. cit. nota 1, pp. 243-2448.

(7) CSJN, 8/3/1994, en JA 1995-IV-141.

(8) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto: Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, 1992, p. 134.

(*) Abogado. Gerente Mutual Argentina Salud y Responsabilidad Profesional.


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Título: La tesis de la pérdida de la chance en medicina. ¿Cabe indemnizar 'pérdida de chance de la pérdida de chance'?

Autor: Acevedo, Rafael - Ver más Artículos del autor

Fecha: 4-jun-2010

Cita: MJ-DOC-4739-AR | MJD4739





discriminacion laboral




Se ajustó a derecho el despido indirecto en que se colocó el trabajador, frente al hostigamiento consistente en burlas e insultos por parte del gerente de la sucursal en la que laboraba, referidos a su 'orientación sexual'.


Sumario:



1.-Se ajustó a derecho el despido indirecto decidido por el trabajador, en tanto se ha acreditado un hostigamiento hacia aquél consistente en burlas e insultos por parte del gerente de la sucursal en la que laboraba, a raíz de la orientación sexual del dependiente, proceder que configura un incumplimiento de gravedad suficiente como para impedir la prosecución de la relación laboral.

2.-Si bien, en principio, el trabajador que sufre el hostigamiento de un superior jerárquico debe comunicar esa situación a los responsables de la empresa a fin de que intermedien en la reparación del conflicto -art. 63 LCT-, esa regla debe ceder en casos como el presente, en el que el actor fue perseguido no sólo por sus compañeros, sino incluso por la más alta autoridad de la sucursal.

3.-La comunicación en la que el trabajador se dio por despedido por haber sido 'insultado, perseguido y burlado gravemente en reiteradas oportunidades por mi orientación sexual en el interior del establecimiento, por el Gerente de la Sucursal', no resulta ambigua, pues en ella indicó con razonable precisión tanto la conducta injuriosa como su autor; ciertamente no era necesario detallar en esa misiva todos y cada uno de los insultos y burlas supuestamente proferidos por el gerente a lo largo del tiempo, lo que hubiera requerido una extensión inusitada.

4.-No existe disposición legal alguna que limite la aplicación de lo establecido por el art. 2 de la ley 25.323 a los supuestos de despido directo, excluyendo por tanto los casos de despido indirecto.

5.-El recaudo formal exigido por el art. 2 de la ley 25.323 se encuentra satisfecho, dado que el trabajador reclamó las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 LCT, intimación que no puede considerarse prematura por el sólo hecho de haber sido formulada al declarar extinguido el contrato, ya que el derecho a percibir las indemnizaciones por despido nace justamente con esa comunicación.

6.-Cabe acoger el daño moral reclamado, pues la conducta denunciada implica un apartamiento de la empleadora de las obligaciones que la LCT pone a su cargo y constituye un acto ilícito de carácter extracontractual destinado a afectar la dignidad personal del trabajador que genera la responsabilidad de aquélla por el daño provocado y justifica el reconocimiento de la reparación de ese daño al margen del sistema tarifario previsto en relación con los incumplimientos de índole contractual....




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Partes: G. M. A. c/ Coto S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

Sala/Juzgado: IV

Fecha: 18-may-2010

Cita: MJ-JU-M-56306-AR | MJJ56306 | MJJ56306







Inadi: El proyecto de ley de unión civil y el rechazo al matrimonio igualitario son un acto de discriminación

12 de Julio
En el Hotel Bauen se presentó un informe que compara los dos proyectos



El titular del Inadi hizo público un informe técnico que considera discriminatorio el proyecto de ley de unión civil propuesto por algunos senadores como alternativa al matrimonio entre personas del mismo sexo. "Generaría una violación formal a los derechos humanos", aseguró Claudio Morgado.




El presidente del Inadi, Claudio Morgado, sostuvo, al presentar un informe que elaboró el equipo de abogados y especialistas del organismo. que "la iniciativa del proyecto de Ley de Unión Civil y el rechazo del proyecto de Ley sobre Matrimonio Igualitario impiden el acceso de parejas de personas del mismo sexo al derecho civil del matrimonio, lo cual resulta palmariamente discriminatorio".

Afirmó que la contrapropuesta de ese grupo de senadores "desconoce la preexistencia de las familias homoparentales en la realidad social, las cuales no constituyen un nuevo tipo de familia, sino que existen desde siempre, más o menos invisibilizadas socialmente".

Morgado expuso los contenidos del Informe Técnico que, en su evaluación final, considera discriminatorio el proyecto de Ley de Unión Civil durante una conferencia de prensa de la que también participaron el vicepresidente del organismo, Pedro Mouratian, y el director de asuntos jurídicos, Pablo Rosales, en el Hotel Bauen.

Los abogados del Inadi explicaron que la propuesta de mayoría de la comisión de Legislación General del Senado "propone distinciones que son repugnantes a la prohibición constitucional de discriminación, señalándose la exclusión de plano del matrimonio a las parejas del mismo sexo, para quienes se diseña un instituto separado, con un prominente recorte de sus derechos".

El informe indica que "el principio de igualdad y su contrapartida, el derecho a la no discriminación, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Nacional (artículos 16 y 75, incisos 22 y 23) como en numerosos instrumentos internacionales de Derechos Humanos de igual jerarquía".

Los argumentos principales que sostienen el apoyo al matrimonio entre personas del mismo sexo son que en ese proyecto de ley no existe una definición de familia limitada a la unión entre un hombre con una mujer y tampoco se contempla expresa o implícitamente una prohibición para el matrimonio entre personas del mismo sexo.

El informe concluye que el proyecto de Ley de Unión Civil haría incurrir al Estado argentino en un acto de discriminación formal en virtud de los articulados señalados en el trabajo como contrarios a la Constitución Nacional, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) y otros tratados de igual jerarquía.

Finalmente, plantea que, de aprobarse esa propuesta, se "legalizaría la violación a los derechos fundamentales de las personas gay, lesbianas, bisexuales y trans, instituyendo una práctica discriminatoria formal".

Nuevas reflexiones acerca del derecho a contraer matrimonio. Análisis del proyecto de reforma

Sumario:

I. Introducción. II. El proyecto sancionado no es la respuesta adecuada. III. Matrimonio y uniones no matrimoniales. IV. Los fundamentos del proyecto. V. Análisis del proyecto. VI. El pacto civil de solidaridad del derecho francés. VII. Nuestra opinión.




Doctrina:

Por Marta N. Stilerman (*)

I. INTRODUCCIÓN

El tema, que ya había sido objeto de propuestas legislativas, cobra actualidad cuando en noviembre de 2009 un tribunal incompetente para ello autorizó el matrimonio de dos personas del mismo sexo, ordenando al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas celebrar dicha unión. A partir de ese decisorio la controversia acerca del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo comenzó a transitar en tres distintos carriles.

Ese primer decisorio fue revocado a consecuencia de un recurso planteado por dos particulares ante la justicia civil y, sin celebrarse esa boda, el expediente se juntó con aquellos que están a la espera de una resolución en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Con posterioridad otros varios decisorios locales que autorizaron matrimonios del mismo sexo no fueron apelados, con lo que las nupcias se llevaron a cabo, siendo algunas de ellas declaradas nulas por la justicia civil. A esos dos carriles judiciales de resultados opuestos se agrega el proyecto de ley -fusión de diversos proyectos- que fuera sancionado por la Cámara de Diputados y está siendo tratado en el Senado, donde se han escuchado las opiniones a favor y en contra de jueces, abogados, personalidades religiosas, representantes de diversos grupos de interés, etc. y donde será tratado el próximo 14 de julio.

II. EL PROYECTO SANCIONADO NO ES LA RESPUESTA ADECUADA

Es lamentable que, frente a la necesidad de establecer un marco legal para las parejas del mismo sexo, no se haya aprovechado la oportunidad para estudiar como ha sido resuelto el tema en otros ordenamientos legales, en especial en el derecho francés, que tanto ha aportado siempre a nuestra legislación y que no se hayan tratado en forma conjunta los proyectos y los antecedentes del derecho comparado en otro tema que también espera solución hace ya largo tiempo:la regulación del concubinato.

La respuesta no pasa, a nuestro criterio, por englobar toda unión en el concepto de matrimonio ni por reconocer exactamente los mismos derechos a situaciones que son en algunos aspectos diferentes sino que viene dada por la sanción de normas que contemplen los derechos de todas y cada una de las diferentes formas de vinculación afectivo-familiares, adaptadas a las características de cada una de ellas. Tanto respecto de la unión de personas del mismo sexo como del concubinato registrado (ambas a diferencia de la unión libre que debe ser contemplada para respetar a aquellos que no desean asumir obligaciones de otra naturaleza ni pretenden beneficiarse con derechos), hay diversas soluciones en otros ordenamientos legales que van desde aquella simplista de igualar situaciones desiguales, como la que refleja el proyecto que hoy tiene media sanción y que muy pocos ordenamientos legales han adoptado, hasta la sanción de una normativa específica para cada situación.

Igualar requiere, en primer término, reconocer las diferencias para regularlas adecuadamente. El proyecto que analizamos no ha hecho nada de ello. Tampoco es coherente con el resto de la legislación vigente.Sin pretender ser original, se ha dicho del mismo que parece el resultado mecánico de aplicar la tecnología a la norma al reemplazar los conceptos de diferencia de género por términos neutros sin considerar la coherencia del sistema todo y sin reconocer la necesidad, que es la deuda que el Poder Legislativo tiene con la sociedad, de regular para todas y cada una de las necesidades de formación de un vínculo afectivo de pareja de modo de garantizar por un lado, la igualdad ante la ley -que implica siempre igualdad de circunstancias- y por el otro, los derechos de la individualidad de cada uno de los habitantes -que implican respetar a todos los que piensan de forma diferente, dándoles cabida en un marco legal que les resulte a la vez adecuado y satisfactorio-.

III.MATRIMONIO Y UNIONES NO MATRIMONIALES

En la mayor parte de los ordenamientos legales del mundo, el vocablo "matrimonio" se reserva para la unión de un hombre y una mujer. El concepto de procreación no es ajeno a él, aunque no es de su esencia. Ni la poligamia ni la igualdad de sexos responden a él, toda vez que no se trata de una definición legal sino de un concepto socio-jurídico. Para las restantes uniones debe sancionarse una bien estudiada norma legal que establezca claramente los derechos y deberes recíprocos de las partes, necesidad esta que no se satisface con preceptos locales del tenor de la Ley 1004 . Los diversos proyectos, tanto con estado parlamentario o habiéndolo ya perdido, algunos de ellos demasiado simplistas, para regular las uniones no matrimoniales, sea entre personas de igual o distinto sexo, no se han cristalizado en normas. Permanece así completamente desprotegido un importante sector de la sociedad.

Hoy, como alguna vez lo fue el decisorio tomado en autos "Sejean Juan Bautista c/ Zaks de Sejean Ana María" , que habilitó a las partes a contraer nuevo matrimonio, llevando al ámbito legislativo la necesidad de incorporar el divorcio vincular a nuestra legislación, la trascendencia de los decisorios judiciales que han autorizado o denegado el matrimonio entre personas de un mismo sexo se ha constituido en el disparador para que finalmente nuestros legisladores sancionen el pertinente marco legal, el que para ser realmente adecuado no necesariamente exige la ampliación de la definición del matrimonio a situaciones que son diferentes y como tales deben ser tratadas.

Como ya señalamos

«al regularlas, bajo el nombre que se resuelva adecuado, el legislador habrá de tener en cuenta la necesidad de establecer la forma de contraer tales uniones, los derechos y deberes recíprocos (tanto durante la unión como a su disolución), el derecho o no de constituirse en adoptantes conjuntos o de utilizar -en su caso- técnicas de fecundación asistida, la forma de disolver la unión, sus causales (así como las consecuencias de la simple separación de hecho)y los derechos y deberes que subsisten luego de su disolución» (1) .

IV. LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO

Los fundamentos del proyecto refieren como antecedente el Expte. 1854-D-2008, reproducción del S-3218/07, y dicen promover en el Código Civil

«el reconocimiento [...] de derechos protegidos constitucionalmente y de realidades que, instituidas sobre los principios que sustentan esos derechos, son parte de nuestra sociedad».

Se señala que «lo que se propone es el cambio en la conceptualización de la institución jurídico civil del matrimonio» a través de una breve reseña histórica de las pocas legislaciones que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo y de una interpretación no literal de la Ley 23.592 y de algunas normas de los tratados internacionales de jerarquía constitucional como el art. II Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2.1 y 7 Declaración Universal de Derechos humanos, art. 24 Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros, normas que reconocen el derecho de igualdad ante la ley en el mismo sentido que lo hace el art. 16 CN y destaca que las legislaciones locales que regulan las uniones civiles no satisfacen las necesidades de todas las parejas convivientes porque «tienen la limitación de las competencias reservadas a las leyes nacionales».

En esta frase se encuentra la clave del problema.No se requiere redefinir el matrimonio sino crear una nueva institución que reconozca los derechos de las parejas de igual o distinto sexo que deseen acogerse a la normativa que se dicte, bajo el nombre que se considere más adecuado, y que brinde la protección de la que hoy carecen.

V. ANÁLISIS DEL PROYECTO

En el afán de eliminar las palabras indicativas de género, el art. 144 inc.1 CCiv se proyecta modificar de una forma innecesaria, aun en caso de aprobarse la ley con su texto actual, puesto que la actual expresión de dicha norma «el esposo o la esposa no separado personalmente o divorciado vincularmente» no connota diferencia o identidad de sexo con el insano.

De admitirse el matrimonio entre personas de igual sexo, las modificaciones sancionadas a los arts. 172 y 188 CCiv resultarían ineludibles, por constituir las únicas referencias legales en la norma actualmente vigente a la diversidad de sexos como requisito del matrimonio. Fueron esos dos artículos los que los recientes decisorios de tribunales locales declararan inconstitucionales al habilitar la celebración de matrimonios entre contrayentes del mismo sexo.

La modificación propuesta al art. 206 CCiv, por su parte, puede calificarse de discriminación inversa en tanto que respecto de los hijos de personas de distinto sexo establece la preferencia a favor de la madre para la tenencia, cuando son menores de cinco años y si se trata de hijos de personas de igual sexo (que por razones de biología solo pueden ser adoptivos de al menos uno de ellos) deja la decisión sobre la tenencia en manos del juez y en base al interés del menor.

El art. 212 proyecta una modificación cuyo correlato aparece en la norma que modifica el inc. 3 art. 1217 CCiv. Las donaciones pre-matrimoniales aparecen como un resabio de tiempos remotos y la derogación de ambas normas hubiera acercado más la ley a la costumbre.

Al proyectado art. 220 inc 1 únicamente le cabe lo ya señalado respecto al reemplazo de vocablos.

Toda vez que la norma sancionada no define cuándo los hijos son matrimoniales (ya que la definición vigente no alcanza a las parejas de igual sexo), la reforma a los incs. 1 y 2 art.264 CCiv en el sentido de sustituir la expresión «al padre y a la madre conjuntamente» por «a los cónyuges conjuntamente» carece de sentido

El art. 264 ter proyectado, al eliminar solamente la referencia al género que contiene el texto actual, no merece crítica alguna pues es aplicable con esta redacción. Lo propio puede decirse de los arts. 272 , 287 , 291 , 294, 296 y 307 del proyecto en análisis.

Por su parte, el proyectado art. 326 , además de establecer pautas para la formación del apellido, tanto en caso de que los adoptantes fuesen de distinto o de igual sexo y sin perjuicio de la crítica que ha merecido en doctrina la idea de que en caso de desacuerdo «los apellidos se ordenarán alfabéticamente» incorpora un tercer párrafo que especifica que «todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos», que es un concepto adecuado a la unidad familiar y que tiene su correlato en la modificación que se prevé para el art. 4 Ley 18.248. El mismo precepto autoriza al adoptado a solicitar la adición a los dieciocho años sin prohibir su ulterior supresión como lo hace el artículo ut supra mencionado, lo que constituye una omisión que contraría la igualdad de filiaciones adoptiva y biológica. Cuando el art. 332 del proyecto dispone en su párr. 2° que «el cónyuge sobreviviente podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas» debió haber aludido a la posibilidad de que se componga el apellido del adoptado con el suyo y el del premuerto, puesto que el apellido es indicativo de la relación familiar. Asimismo la norma debería haber establecido que el juez debe imponerlo de oficio, en los términos del párr.3º mismo proyecto cuando el matrimonio ya hubiese adoptado otros hijos, aun si estos ya han alcanzado la mayoría de edad.

Las modificaciones a los art. 354, 355, 356 , 360 , 476, 478 , 1275 inc. 2 , 1299 , 1301 , 1315 , 3969 y 3970 contienen meras modificaciones de los vocablos indicativos de sexo por términos genéricos, por lo que su análisis pormenorizado resulta innecesario.

Como ya se ha señalado al comentar la modificación que se propone al art. 212 CCiv, el inc. 3 art. 1217 mismo ordenamiento debía haber sido eliminado por su evidente anacronismo, y haber ampliado las donaciones solo altera el régimen patrimonial del matrimonio sin fundamento alguno.

El art. 1358 proyectado, más allá de la simple modificación terminológica, ha dejado pasar la oportunidad de establecer legalmente que decretado el divorcio el contrato de compraventa puede ser celebrado entre los ex cónyuges, solución que recepta en forma mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia, constituyéndose en un claro indicio de la necesidad de legislar en forma distinta para situaciones distintas, tal como se ha hecho recientemente en el derecho francés, regulando el pacto civil de solidaridad (PACS), que analizaremos en el punto siguiente.

La modificación que se proyecta al inc. c art. 36 Ley 26.413 resulta sumamente incomprensible: biológicamente es imposible que un niño tenga dos madres. Si desea referirse a que la mujer que ha concebido y dado a luz está unida en matrimonio con otra mujer, la redacción debió ser más clara. A más de ello, un hombre puede resultar padre biológico de una criatura aun estando casado con otro hombre, sea teniendo una relación sexual con una mujer o bien recurriendo a técnicas de fertilización asistida y, en tal caso, la redacción del artículo tampoco logra claridad sobre la identidad del hijo.

La proyectada reforma al art.4 Ley 18.248 exigiría redefinir el concepto de hijos matrimoniales e hijos adoptivos toda vez que cónyuges del mismo sexo no pueden tener hijos biológicos comunes. A más de ello, el criterio de imposición de apellido discrimina en cuanto a los progenitores de distinto sexo que carecen de la opción de elegir el orden de los apellidos. Además, como ya se ha señalado, dificulta llevar a la práctica el derecho del hijo de adicionar el apellido cuando todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiere decidido para el primero.

La reforma que se proyecta al art. 8 misma ley nuevamente discrimina en el uso del apellido entre cónyuges de distinto sexo y aquellos del mismo sexo.

En relación a los arts. 9 y 10 de dicha ley, la reforma proyectada no amerita crítica específica.

Por su parte el proyecto de modificación del art. 12 de la ley parece olvidar, en sus párrs. 4° y 5° que en la legislación actual, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia de la Ley 19.174, el art. 320 CCiv dispone que, salvo determinados supuestos, «las personas casadas solo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente». El artículo debió haber incluido alguna referencia a que el hecho de que solamente uno de los cónyuges adopte es de excepción.

Finalmente, la cláusula complementaria, que no se integra a articulado alguno de leyes actualmente vigentes, resulta algo redundante.

VI. EL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD DEL DERECHO FRANCÉS

La reforma realizada por la Ley 308 (2007), con entrada en vigencia el 1/1/2009, incorpora como Título XII Libro 1 Código Civil francés los arts. 515-1 a 515-7-1, regulando el PACS (pacto civil de solidaridad y de concubinato).

El PACS se define como un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de distinto o igual sexo, para organizar su vida en común (art.515-1).

Este pacto, bajo pena de nulidad, no puede celebrarse entre ascendientes, descendientes o afines en línea recta ni entre colaterales hasta el tercer grado ni -tampoco- entre dos personas si uno o ambos es casado o ya ha celebrado otro pacto de este tenor que no haya sido disuelto (art. 515-2).

Las personas que celebran un PACS realizan su declaración conjunta ente el funcionario del tribunal de instancia de la jurisdicción en que fijen su residencia común (o en caso de impedimento grave para su fijación) en la jurisdicción correspondiente a la residencia de una de las partes. En caso de grave imposibilidad de concurrir, el Procurador de la República requerirá al funcionario del tribunal correspondiente que se traslade al domicilio común o a la residencia de una de las partes.

Es condición de la realización que las personas que celebran este pacto entreguen al funcionario el convenio realizado entre ellos, sea por acto público o bajo firma privada, y este registra la declaración y ordena las formalidades de publicidad necesarias. La convención por la cual las parejas modifican el PACS también se dirige al funcionario del tribunal para su registración. La realización o modificación de un PACS en el extranjero, siendo al menos una de las partes de nacionalidad francesa, tiene lugar ante los agentes diplomáticos o consulares franceses del lugar de realización (art. 515-3, norma modificada por la Ley 1436 del 24/11/2009).

Realizado el PACS, debe asentarse, al margen del acta de nacimiento de cada uno de los miembros de la pareja, la declaración del PACS y sus modificaciones, junto con la identidad del otro miembro.Si uno de ellos hubiera nacido fuera de Francia, la información es llevada en un registro a cargo del funcionario del Tribunal de Gran Instancia de París.

El PACS y sus convenciones modificatorias solo tienen efecto entre las partes a partir de su registración, que le confiere fecha cierta y no es oponible a terceros sino a partir de que hayan sido cumplidas las formalidades de publicidad (art. 515-3-1).

Las personas unidas por un pacto civil de solidaridad se comprometen a la comunidad de vida y a una ayuda material y asistencia recíproca, las que a falta de convención en contrario serán proporcionales a sus respectivos medios y responden solidariamente respecto de terceros de las deudas contraídas por uno de ellos para atender las necesidades de la vida corriente (quedando expresamente excluidos los gastos manifiestamente excesivos) (art. 515-4).

Salvo disposición en contrario, en la convención realizada en los términos del art. 515-3 párr. 3º, cada una de las personas unidas en un pacto civil conserva la administración, el usufructo y la libre disposición de sus bienes personales y cada uno de ellos es el único deudor de las deudas contraídas antes o después de formalizado el pacto, salvo aquellas a que hace referencia el art. 515-4, analizadas en el párrafo anterior y puede probar por cualquier medio, tanto entre las partes como en relación a terceros, que tiene la propiedad exclusiva del bien. Aquellos bienes sobre los que ninguna de las partes pueda justificar propiedad exclusiva se reputan de ambos por mitades. La parte que tiene un bien mueble es considerado respecto de terceros de buena fe como legitimado para su administración, usufructo o disposición (art. 515-5, norma modificada también por la Ley 1436 del 24/11/2009).

Las personas unidas en un PACS pueden, en la convención inicial o en una modificatoria, optar por someter al régimen de condominio los bienes que adquieran conjunta o separadamente a partir de la registración de la convención.Dichos bienes se reputan indivisos por mitades sin recurso de uno contra el otro fundado en una contribución desigual (art. 515-5-1).

En cualquier caso se conservan de propiedad exclusiva de cada una de las partes unidas en el pacto los fondos percibidos por cada uno de ellos por cualquier título posterior a la conclusión del pacto y no empleados para la adquisición de un bien, los bienes creados y sus accesorios, los bienes de carácter personal, los bienes -o partes de ellos- adquiridos con dineros que le pertenecía a una de las partes con anterioridad a la registración de la convención inicial o modificatoria de los términos de este régimen o adquiridos con dinero percibido por donación o sucesión, así como las partes adquiridas en un bien del que una de las partes era propietaria de una fracción por sucesión o donación. En los bienes adquiridos con dineros de origen sucesorio o recibido por donación es necesaria la mención en el acta de adquisición y si ella falta el bien es considerado en condominio por mitades sin que exista derecho de crédito entre las partes (art. 515-5-2).

A falta de disposición en contrario en la convención cada una de las partes es administrador del condominio indiviso y puede ejercer los poderes reconocidos en los arts. 1873-6 a 1873-8.

Para la administración de los bienes indivisos, las partes pueden celebrar una convención relativa al ejercicio de sus derechos en las condiciones enunciadas en los arts. 1873-1 a 1873-15. Bajo pena de inoponibilidad, dicha convención debe ser, en cada acto de adquisición de un bien, sometida a publicidad en el registro de hipotecas.

Por derogación del art. 1873-3, la convención de indivisión se reputa celebrada por toda la duración del PACS.A la disolución del pacto civil de solidaridad, las partes pueden decidir que ella continúe produciendo efectos y esta decisión queda sometida a las reglas de las normas citadas en el párrafo anterior (art. 515-5-3).

Las disposiciones de los arts. 831, 831-2, 831-3 y 832-4 son aplicables entre los integrantes de un pacto civil de solidaridad en caso de disolución del mismo.

Las disposiciones del art. 831-1 párr. 1º se aplican al sobreviviente cuando el difunto lo haya previsto expresamente por testamento.

Cuando un PACS finaliza por la muerte de uno de sus integrantes, el supérstite puede valerse de las disposiciones de los dos primeros párrafos del art. 763 (art. 515-6).

El pacto civil de solidaridad se disuelve por la muerte de uno de sus integrantes o por el matrimonio de uno o ambos y la disolución tiene efecto a la fecha del evento disolutorio. El funcionario del tribunal de instancia del lugar donde fue registrado el PACS, informado del matrimonio o del fallecimiento por el oficial competente de estado civil, registra la disolución y ordena realizar las formalidades de publicidad.

El PACS también se disuelve por la declaración conjunta de ambos partes o por la decisión unilateral de uno de ellos. En el primer caso, envían al funcionario del tribunal de instancia del lugar de registración una declaración conjunta a tal fin. En el segundo caso, debe notificárselo a la otra parte y lo que se envía es una copia de dicha notificación. El funcionario registra la disolución y ordena realizar las formalidades de publicidad.La disolución tiene efecto entre las partes a la fecha de su registración y es oponible a terceros a partir de que hayan sido cumplidas las formalidades de pubicidad.

En el extranjero las funciones de disolución son realizadas por los agentes diplomáticos o consulares franceses.

Las partes proceden por sí mismas a la liquidación de derechos y obligaciones resultantes del PACS y a falta de acuerdo el juez determina acerca de las consecuencias patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparación del daño eventualmente sufrido.

Salvo convención en contrario, los créditos de una de las partes respecto de la otra son determinados de acuerdo a las reglas previstas por el art. 1469. Dichos créditos pueden ser compensados con las ventajas que sus titulares han tenido en la vida en común, en especial por falta de contribución a nivel de sus posibilidades para las necesidades de la vida corriente (art. 515-7).

Las condiciones de formación y los efectos del PACS así como las causas y efectos de su disolución quedan sometidos a las normas del lugar de su registración (art. 515-7-1, norma incorporada por Ley 526 del 12/5/2009).

Todos los artículos citados en los párrafos anteriores corresponden al Código Civil francés.

VII.NUESTRA OPINIÓN

Situaciones diferentes exigen soluciones legislativas diferentes que, a semejanza de lo que se ha hecho en el derecho francés, reconozcan los derechos y deberes recíprocos a aquellas parejas no matrimoniales, de igual o distinto sexo que opten por someterse a la legislación que ineludiblemente debe dictarse y que, en nuestra opinión, no consiste en ampliar el concepto de matrimonio sino en crear una institución nueva, bajo el nombre que se decida y como normativa nacional, y no local como la Ley 1004 y restantes normas provinciales de semejante tenor.

El contenido de derechos y deberes que establezca tal norma no hace a su esencia, pero debe regular acabadamente las consecuencias asistenciales y patrimoniales de los núcleos convivientes cuyos integrantes originarios se hayan sometido a ella.

Debe tratarse de una norma totalmente integrada con la legislación vigente de forma que no se produzcan contradicciones.

Sus contenidos pueden variar pero deben contemplar respuestas para todas las necesidades de la vida común, de las que cabe mencionar -sin pretender ser taxativos- forma de celebrar o instrumentar la unión y forma de disolverla en vida de las partes, publicidad de la unión y de su disolución, derechos y deberes alimentarios y/o asistenciales, consecuencias de la muerte de uno de ellos (que no se limitan a reconocer o no derechos hereditarios sino también a la conservación del uso de la vivienda que fue común), derechos y deberes del uno en relación a los hijos biológicos o adoptivos del otro, posibilidad o no de adoptar (cuestión que no está referida solo a parejas de igual sexo sino también a parejas de distinto sexo, ya que actualmente la adopción por más de una persona solo es viable si se trata de cónyuges) y régimen de los bienes incorporados al patrimonio de uno de ellos durante la unión.

El pacto civil de solidaridad del derecho francés que hemos analizado en el punto anterior puede ser una referencia pero sus características contractuales lo alejan de las restantes normas de nuestro erecho positivo en materia de familia, lo que exige una adaptación del concepto a la realidad socio-jurídica en la que está destinado a funcionar.

El proyecto en análisis no es la respuesta, pero respuestas hay y es función del Poder Legislativo encontrar aquella que mejor responda a los intereses y necesidades, expresados o no, de toda la sociedad.

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(1) STILERMAN, Marta N.: Reflexiones acerca del derecho a contraer matrimonio, Microjuris, MJD4480.

(*) Abogada, mediadora y autora de libros y artículos de derecho de familia.


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Título: Nuevas reflexiones acerca del derecho a contraer matrimonio. Análisis del proyecto de reforma

Autor: Stilerman, Marta N. - 

Fecha: 12-jul-2010

Cita: MJ-DOC-4790-AR | MJD4790