Sumario:
I. Introducción. II. El proyecto sancionado no es la respuesta adecuada. III. Matrimonio y uniones no matrimoniales. IV. Los fundamentos del proyecto. V. Análisis del proyecto. VI. El pacto civil de solidaridad del derecho francés. VII. Nuestra opinión.
Doctrina:
Por Marta N. Stilerman (*)
I. INTRODUCCIÓN
El tema, que ya había sido objeto de propuestas legislativas, cobra actualidad cuando en noviembre de 2009 un tribunal incompetente para ello autorizó el matrimonio de dos personas del mismo sexo, ordenando al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas celebrar dicha unión. A partir de ese decisorio la controversia acerca del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo comenzó a transitar en tres distintos carriles.
Ese primer decisorio fue revocado a consecuencia de un recurso planteado por dos particulares ante la justicia civil y, sin celebrarse esa boda, el expediente se juntó con aquellos que están a la espera de una resolución en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Con posterioridad otros varios decisorios locales que autorizaron matrimonios del mismo sexo no fueron apelados, con lo que las nupcias se llevaron a cabo, siendo algunas de ellas declaradas nulas por la justicia civil. A esos dos carriles judiciales de resultados opuestos se agrega el proyecto de ley -fusión de diversos proyectos- que fuera sancionado por la Cámara de Diputados y está siendo tratado en el Senado, donde se han escuchado las opiniones a favor y en contra de jueces, abogados, personalidades religiosas, representantes de diversos grupos de interés, etc. y donde será tratado el próximo 14 de julio.
II. EL PROYECTO SANCIONADO NO ES LA RESPUESTA ADECUADA
Es lamentable que, frente a la necesidad de establecer un marco legal para las parejas del mismo sexo, no se haya aprovechado la oportunidad para estudiar como ha sido resuelto el tema en otros ordenamientos legales, en especial en el derecho francés, que tanto ha aportado siempre a nuestra legislación y que no se hayan tratado en forma conjunta los proyectos y los antecedentes del derecho comparado en otro tema que también espera solución hace ya largo tiempo:la regulación del concubinato.
La respuesta no pasa, a nuestro criterio, por englobar toda unión en el concepto de matrimonio ni por reconocer exactamente los mismos derechos a situaciones que son en algunos aspectos diferentes sino que viene dada por la sanción de normas que contemplen los derechos de todas y cada una de las diferentes formas de vinculación afectivo-familiares, adaptadas a las características de cada una de ellas. Tanto respecto de la unión de personas del mismo sexo como del concubinato registrado (ambas a diferencia de la unión libre que debe ser contemplada para respetar a aquellos que no desean asumir obligaciones de otra naturaleza ni pretenden beneficiarse con derechos), hay diversas soluciones en otros ordenamientos legales que van desde aquella simplista de igualar situaciones desiguales, como la que refleja el proyecto que hoy tiene media sanción y que muy pocos ordenamientos legales han adoptado, hasta la sanción de una normativa específica para cada situación.
Igualar requiere, en primer término, reconocer las diferencias para regularlas adecuadamente. El proyecto que analizamos no ha hecho nada de ello. Tampoco es coherente con el resto de la legislación vigente.Sin pretender ser original, se ha dicho del mismo que parece el resultado mecánico de aplicar la tecnología a la norma al reemplazar los conceptos de diferencia de género por términos neutros sin considerar la coherencia del sistema todo y sin reconocer la necesidad, que es la deuda que el Poder Legislativo tiene con la sociedad, de regular para todas y cada una de las necesidades de formación de un vínculo afectivo de pareja de modo de garantizar por un lado, la igualdad ante la ley -que implica siempre igualdad de circunstancias- y por el otro, los derechos de la individualidad de cada uno de los habitantes -que implican respetar a todos los que piensan de forma diferente, dándoles cabida en un marco legal que les resulte a la vez adecuado y satisfactorio-.
III.MATRIMONIO Y UNIONES NO MATRIMONIALES
En la mayor parte de los ordenamientos legales del mundo, el vocablo "matrimonio" se reserva para la unión de un hombre y una mujer. El concepto de procreación no es ajeno a él, aunque no es de su esencia. Ni la poligamia ni la igualdad de sexos responden a él, toda vez que no se trata de una definición legal sino de un concepto socio-jurídico. Para las restantes uniones debe sancionarse una bien estudiada norma legal que establezca claramente los derechos y deberes recíprocos de las partes, necesidad esta que no se satisface con preceptos locales del tenor de la Ley 1004 . Los diversos proyectos, tanto con estado parlamentario o habiéndolo ya perdido, algunos de ellos demasiado simplistas, para regular las uniones no matrimoniales, sea entre personas de igual o distinto sexo, no se han cristalizado en normas. Permanece así completamente desprotegido un importante sector de la sociedad.
Hoy, como alguna vez lo fue el decisorio tomado en autos "Sejean Juan Bautista c/ Zaks de Sejean Ana María" , que habilitó a las partes a contraer nuevo matrimonio, llevando al ámbito legislativo la necesidad de incorporar el divorcio vincular a nuestra legislación, la trascendencia de los decisorios judiciales que han autorizado o denegado el matrimonio entre personas de un mismo sexo se ha constituido en el disparador para que finalmente nuestros legisladores sancionen el pertinente marco legal, el que para ser realmente adecuado no necesariamente exige la ampliación de la definición del matrimonio a situaciones que son diferentes y como tales deben ser tratadas.
Como ya señalamos
«al regularlas, bajo el nombre que se resuelva adecuado, el legislador habrá de tener en cuenta la necesidad de establecer la forma de contraer tales uniones, los derechos y deberes recíprocos (tanto durante la unión como a su disolución), el derecho o no de constituirse en adoptantes conjuntos o de utilizar -en su caso- técnicas de fecundación asistida, la forma de disolver la unión, sus causales (así como las consecuencias de la simple separación de hecho)y los derechos y deberes que subsisten luego de su disolución» (1) .
IV. LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
Los fundamentos del proyecto refieren como antecedente el Expte. 1854-D-2008, reproducción del S-3218/07, y dicen promover en el Código Civil
«el reconocimiento [...] de derechos protegidos constitucionalmente y de realidades que, instituidas sobre los principios que sustentan esos derechos, son parte de nuestra sociedad».
Se señala que «lo que se propone es el cambio en la conceptualización de la institución jurídico civil del matrimonio» a través de una breve reseña histórica de las pocas legislaciones que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo y de una interpretación no literal de la Ley 23.592 y de algunas normas de los tratados internacionales de jerarquía constitucional como el art. II Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2.1 y 7 Declaración Universal de Derechos humanos, art. 24 Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros, normas que reconocen el derecho de igualdad ante la ley en el mismo sentido que lo hace el art. 16 CN y destaca que las legislaciones locales que regulan las uniones civiles no satisfacen las necesidades de todas las parejas convivientes porque «tienen la limitación de las competencias reservadas a las leyes nacionales».
En esta frase se encuentra la clave del problema.No se requiere redefinir el matrimonio sino crear una nueva institución que reconozca los derechos de las parejas de igual o distinto sexo que deseen acogerse a la normativa que se dicte, bajo el nombre que se considere más adecuado, y que brinde la protección de la que hoy carecen.
V. ANÁLISIS DEL PROYECTO
En el afán de eliminar las palabras indicativas de género, el art. 144 inc.1 CCiv se proyecta modificar de una forma innecesaria, aun en caso de aprobarse la ley con su texto actual, puesto que la actual expresión de dicha norma «el esposo o la esposa no separado personalmente o divorciado vincularmente» no connota diferencia o identidad de sexo con el insano.
De admitirse el matrimonio entre personas de igual sexo, las modificaciones sancionadas a los arts. 172 y 188 CCiv resultarían ineludibles, por constituir las únicas referencias legales en la norma actualmente vigente a la diversidad de sexos como requisito del matrimonio. Fueron esos dos artículos los que los recientes decisorios de tribunales locales declararan inconstitucionales al habilitar la celebración de matrimonios entre contrayentes del mismo sexo.
La modificación propuesta al art. 206 CCiv, por su parte, puede calificarse de discriminación inversa en tanto que respecto de los hijos de personas de distinto sexo establece la preferencia a favor de la madre para la tenencia, cuando son menores de cinco años y si se trata de hijos de personas de igual sexo (que por razones de biología solo pueden ser adoptivos de al menos uno de ellos) deja la decisión sobre la tenencia en manos del juez y en base al interés del menor.
El art. 212 proyecta una modificación cuyo correlato aparece en la norma que modifica el inc. 3 art. 1217 CCiv. Las donaciones pre-matrimoniales aparecen como un resabio de tiempos remotos y la derogación de ambas normas hubiera acercado más la ley a la costumbre.
Al proyectado art. 220 inc 1 únicamente le cabe lo ya señalado respecto al reemplazo de vocablos.
Toda vez que la norma sancionada no define cuándo los hijos son matrimoniales (ya que la definición vigente no alcanza a las parejas de igual sexo), la reforma a los incs. 1 y 2 art.264 CCiv en el sentido de sustituir la expresión «al padre y a la madre conjuntamente» por «a los cónyuges conjuntamente» carece de sentido
El art. 264 ter proyectado, al eliminar solamente la referencia al género que contiene el texto actual, no merece crítica alguna pues es aplicable con esta redacción. Lo propio puede decirse de los arts. 272 , 287 , 291 , 294, 296 y 307 del proyecto en análisis.
Por su parte, el proyectado art. 326 , además de establecer pautas para la formación del apellido, tanto en caso de que los adoptantes fuesen de distinto o de igual sexo y sin perjuicio de la crítica que ha merecido en doctrina la idea de que en caso de desacuerdo «los apellidos se ordenarán alfabéticamente» incorpora un tercer párrafo que especifica que «todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos», que es un concepto adecuado a la unidad familiar y que tiene su correlato en la modificación que se prevé para el art. 4 Ley 18.248. El mismo precepto autoriza al adoptado a solicitar la adición a los dieciocho años sin prohibir su ulterior supresión como lo hace el artículo ut supra mencionado, lo que constituye una omisión que contraría la igualdad de filiaciones adoptiva y biológica. Cuando el art. 332 del proyecto dispone en su párr. 2° que «el cónyuge sobreviviente podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas» debió haber aludido a la posibilidad de que se componga el apellido del adoptado con el suyo y el del premuerto, puesto que el apellido es indicativo de la relación familiar. Asimismo la norma debería haber establecido que el juez debe imponerlo de oficio, en los términos del párr.3º mismo proyecto cuando el matrimonio ya hubiese adoptado otros hijos, aun si estos ya han alcanzado la mayoría de edad.
Las modificaciones a los art. 354, 355, 356 , 360 , 476, 478 , 1275 inc. 2 , 1299 , 1301 , 1315 , 3969 y 3970 contienen meras modificaciones de los vocablos indicativos de sexo por términos genéricos, por lo que su análisis pormenorizado resulta innecesario.
Como ya se ha señalado al comentar la modificación que se propone al art. 212 CCiv, el inc. 3 art. 1217 mismo ordenamiento debía haber sido eliminado por su evidente anacronismo, y haber ampliado las donaciones solo altera el régimen patrimonial del matrimonio sin fundamento alguno.
El art. 1358 proyectado, más allá de la simple modificación terminológica, ha dejado pasar la oportunidad de establecer legalmente que decretado el divorcio el contrato de compraventa puede ser celebrado entre los ex cónyuges, solución que recepta en forma mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia, constituyéndose en un claro indicio de la necesidad de legislar en forma distinta para situaciones distintas, tal como se ha hecho recientemente en el derecho francés, regulando el pacto civil de solidaridad (PACS), que analizaremos en el punto siguiente.
La modificación que se proyecta al inc. c art. 36 Ley 26.413 resulta sumamente incomprensible: biológicamente es imposible que un niño tenga dos madres. Si desea referirse a que la mujer que ha concebido y dado a luz está unida en matrimonio con otra mujer, la redacción debió ser más clara. A más de ello, un hombre puede resultar padre biológico de una criatura aun estando casado con otro hombre, sea teniendo una relación sexual con una mujer o bien recurriendo a técnicas de fertilización asistida y, en tal caso, la redacción del artículo tampoco logra claridad sobre la identidad del hijo.
La proyectada reforma al art.4 Ley 18.248 exigiría redefinir el concepto de hijos matrimoniales e hijos adoptivos toda vez que cónyuges del mismo sexo no pueden tener hijos biológicos comunes. A más de ello, el criterio de imposición de apellido discrimina en cuanto a los progenitores de distinto sexo que carecen de la opción de elegir el orden de los apellidos. Además, como ya se ha señalado, dificulta llevar a la práctica el derecho del hijo de adicionar el apellido cuando todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiere decidido para el primero.
La reforma que se proyecta al art. 8 misma ley nuevamente discrimina en el uso del apellido entre cónyuges de distinto sexo y aquellos del mismo sexo.
En relación a los arts. 9 y 10 de dicha ley, la reforma proyectada no amerita crítica específica.
Por su parte el proyecto de modificación del art. 12 de la ley parece olvidar, en sus párrs. 4° y 5° que en la legislación actual, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia de la Ley 19.174, el art. 320 CCiv dispone que, salvo determinados supuestos, «las personas casadas solo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente». El artículo debió haber incluido alguna referencia a que el hecho de que solamente uno de los cónyuges adopte es de excepción.
Finalmente, la cláusula complementaria, que no se integra a articulado alguno de leyes actualmente vigentes, resulta algo redundante.
VI. EL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD DEL DERECHO FRANCÉS
La reforma realizada por la Ley 308 (2007), con entrada en vigencia el 1/1/2009, incorpora como Título XII Libro 1 Código Civil francés los arts. 515-1 a 515-7-1, regulando el PACS (pacto civil de solidaridad y de concubinato).
El PACS se define como un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de distinto o igual sexo, para organizar su vida en común (art.515-1).
Este pacto, bajo pena de nulidad, no puede celebrarse entre ascendientes, descendientes o afines en línea recta ni entre colaterales hasta el tercer grado ni -tampoco- entre dos personas si uno o ambos es casado o ya ha celebrado otro pacto de este tenor que no haya sido disuelto (art. 515-2).
Las personas que celebran un PACS realizan su declaración conjunta ente el funcionario del tribunal de instancia de la jurisdicción en que fijen su residencia común (o en caso de impedimento grave para su fijación) en la jurisdicción correspondiente a la residencia de una de las partes. En caso de grave imposibilidad de concurrir, el Procurador de la República requerirá al funcionario del tribunal correspondiente que se traslade al domicilio común o a la residencia de una de las partes.
Es condición de la realización que las personas que celebran este pacto entreguen al funcionario el convenio realizado entre ellos, sea por acto público o bajo firma privada, y este registra la declaración y ordena las formalidades de publicidad necesarias. La convención por la cual las parejas modifican el PACS también se dirige al funcionario del tribunal para su registración. La realización o modificación de un PACS en el extranjero, siendo al menos una de las partes de nacionalidad francesa, tiene lugar ante los agentes diplomáticos o consulares franceses del lugar de realización (art. 515-3, norma modificada por la Ley 1436 del 24/11/2009).
Realizado el PACS, debe asentarse, al margen del acta de nacimiento de cada uno de los miembros de la pareja, la declaración del PACS y sus modificaciones, junto con la identidad del otro miembro.Si uno de ellos hubiera nacido fuera de Francia, la información es llevada en un registro a cargo del funcionario del Tribunal de Gran Instancia de París.
El PACS y sus convenciones modificatorias solo tienen efecto entre las partes a partir de su registración, que le confiere fecha cierta y no es oponible a terceros sino a partir de que hayan sido cumplidas las formalidades de publicidad (art. 515-3-1).
Las personas unidas por un pacto civil de solidaridad se comprometen a la comunidad de vida y a una ayuda material y asistencia recíproca, las que a falta de convención en contrario serán proporcionales a sus respectivos medios y responden solidariamente respecto de terceros de las deudas contraídas por uno de ellos para atender las necesidades de la vida corriente (quedando expresamente excluidos los gastos manifiestamente excesivos) (art. 515-4).
Salvo disposición en contrario, en la convención realizada en los términos del art. 515-3 párr. 3º, cada una de las personas unidas en un pacto civil conserva la administración, el usufructo y la libre disposición de sus bienes personales y cada uno de ellos es el único deudor de las deudas contraídas antes o después de formalizado el pacto, salvo aquellas a que hace referencia el art. 515-4, analizadas en el párrafo anterior y puede probar por cualquier medio, tanto entre las partes como en relación a terceros, que tiene la propiedad exclusiva del bien. Aquellos bienes sobre los que ninguna de las partes pueda justificar propiedad exclusiva se reputan de ambos por mitades. La parte que tiene un bien mueble es considerado respecto de terceros de buena fe como legitimado para su administración, usufructo o disposición (art. 515-5, norma modificada también por la Ley 1436 del 24/11/2009).
Las personas unidas en un PACS pueden, en la convención inicial o en una modificatoria, optar por someter al régimen de condominio los bienes que adquieran conjunta o separadamente a partir de la registración de la convención.Dichos bienes se reputan indivisos por mitades sin recurso de uno contra el otro fundado en una contribución desigual (art. 515-5-1).
En cualquier caso se conservan de propiedad exclusiva de cada una de las partes unidas en el pacto los fondos percibidos por cada uno de ellos por cualquier título posterior a la conclusión del pacto y no empleados para la adquisición de un bien, los bienes creados y sus accesorios, los bienes de carácter personal, los bienes -o partes de ellos- adquiridos con dineros que le pertenecía a una de las partes con anterioridad a la registración de la convención inicial o modificatoria de los términos de este régimen o adquiridos con dinero percibido por donación o sucesión, así como las partes adquiridas en un bien del que una de las partes era propietaria de una fracción por sucesión o donación. En los bienes adquiridos con dineros de origen sucesorio o recibido por donación es necesaria la mención en el acta de adquisición y si ella falta el bien es considerado en condominio por mitades sin que exista derecho de crédito entre las partes (art. 515-5-2).
A falta de disposición en contrario en la convención cada una de las partes es administrador del condominio indiviso y puede ejercer los poderes reconocidos en los arts. 1873-6 a 1873-8.
Para la administración de los bienes indivisos, las partes pueden celebrar una convención relativa al ejercicio de sus derechos en las condiciones enunciadas en los arts. 1873-1 a 1873-15. Bajo pena de inoponibilidad, dicha convención debe ser, en cada acto de adquisición de un bien, sometida a publicidad en el registro de hipotecas.
Por derogación del art. 1873-3, la convención de indivisión se reputa celebrada por toda la duración del PACS.A la disolución del pacto civil de solidaridad, las partes pueden decidir que ella continúe produciendo efectos y esta decisión queda sometida a las reglas de las normas citadas en el párrafo anterior (art. 515-5-3).
Las disposiciones de los arts. 831, 831-2, 831-3 y 832-4 son aplicables entre los integrantes de un pacto civil de solidaridad en caso de disolución del mismo.
Las disposiciones del art. 831-1 párr. 1º se aplican al sobreviviente cuando el difunto lo haya previsto expresamente por testamento.
Cuando un PACS finaliza por la muerte de uno de sus integrantes, el supérstite puede valerse de las disposiciones de los dos primeros párrafos del art. 763 (art. 515-6).
El pacto civil de solidaridad se disuelve por la muerte de uno de sus integrantes o por el matrimonio de uno o ambos y la disolución tiene efecto a la fecha del evento disolutorio. El funcionario del tribunal de instancia del lugar donde fue registrado el PACS, informado del matrimonio o del fallecimiento por el oficial competente de estado civil, registra la disolución y ordena realizar las formalidades de publicidad.
El PACS también se disuelve por la declaración conjunta de ambos partes o por la decisión unilateral de uno de ellos. En el primer caso, envían al funcionario del tribunal de instancia del lugar de registración una declaración conjunta a tal fin. En el segundo caso, debe notificárselo a la otra parte y lo que se envía es una copia de dicha notificación. El funcionario registra la disolución y ordena realizar las formalidades de publicidad.La disolución tiene efecto entre las partes a la fecha de su registración y es oponible a terceros a partir de que hayan sido cumplidas las formalidades de pubicidad.
En el extranjero las funciones de disolución son realizadas por los agentes diplomáticos o consulares franceses.
Las partes proceden por sí mismas a la liquidación de derechos y obligaciones resultantes del PACS y a falta de acuerdo el juez determina acerca de las consecuencias patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparación del daño eventualmente sufrido.
Salvo convención en contrario, los créditos de una de las partes respecto de la otra son determinados de acuerdo a las reglas previstas por el art. 1469. Dichos créditos pueden ser compensados con las ventajas que sus titulares han tenido en la vida en común, en especial por falta de contribución a nivel de sus posibilidades para las necesidades de la vida corriente (art. 515-7).
Las condiciones de formación y los efectos del PACS así como las causas y efectos de su disolución quedan sometidos a las normas del lugar de su registración (art. 515-7-1, norma incorporada por Ley 526 del 12/5/2009).
Todos los artículos citados en los párrafos anteriores corresponden al Código Civil francés.
VII.NUESTRA OPINIÓN
Situaciones diferentes exigen soluciones legislativas diferentes que, a semejanza de lo que se ha hecho en el derecho francés, reconozcan los derechos y deberes recíprocos a aquellas parejas no matrimoniales, de igual o distinto sexo que opten por someterse a la legislación que ineludiblemente debe dictarse y que, en nuestra opinión, no consiste en ampliar el concepto de matrimonio sino en crear una institución nueva, bajo el nombre que se decida y como normativa nacional, y no local como la Ley 1004 y restantes normas provinciales de semejante tenor.
El contenido de derechos y deberes que establezca tal norma no hace a su esencia, pero debe regular acabadamente las consecuencias asistenciales y patrimoniales de los núcleos convivientes cuyos integrantes originarios se hayan sometido a ella.
Debe tratarse de una norma totalmente integrada con la legislación vigente de forma que no se produzcan contradicciones.
Sus contenidos pueden variar pero deben contemplar respuestas para todas las necesidades de la vida común, de las que cabe mencionar -sin pretender ser taxativos- forma de celebrar o instrumentar la unión y forma de disolverla en vida de las partes, publicidad de la unión y de su disolución, derechos y deberes alimentarios y/o asistenciales, consecuencias de la muerte de uno de ellos (que no se limitan a reconocer o no derechos hereditarios sino también a la conservación del uso de la vivienda que fue común), derechos y deberes del uno en relación a los hijos biológicos o adoptivos del otro, posibilidad o no de adoptar (cuestión que no está referida solo a parejas de igual sexo sino también a parejas de distinto sexo, ya que actualmente la adopción por más de una persona solo es viable si se trata de cónyuges) y régimen de los bienes incorporados al patrimonio de uno de ellos durante la unión.
El pacto civil de solidaridad del derecho francés que hemos analizado en el punto anterior puede ser una referencia pero sus características contractuales lo alejan de las restantes normas de nuestro erecho positivo en materia de familia, lo que exige una adaptación del concepto a la realidad socio-jurídica en la que está destinado a funcionar.
El proyecto en análisis no es la respuesta, pero respuestas hay y es función del Poder Legislativo encontrar aquella que mejor responda a los intereses y necesidades, expresados o no, de toda la sociedad.
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(1) STILERMAN, Marta N.: Reflexiones acerca del derecho a contraer matrimonio, Microjuris, MJD4480.
(*) Abogada, mediadora y autora de libros y artículos de derecho de familia.
I. Introducción. II. El proyecto sancionado no es la respuesta adecuada. III. Matrimonio y uniones no matrimoniales. IV. Los fundamentos del proyecto. V. Análisis del proyecto. VI. El pacto civil de solidaridad del derecho francés. VII. Nuestra opinión.
Doctrina:
Por Marta N. Stilerman (*)
I. INTRODUCCIÓN
El tema, que ya había sido objeto de propuestas legislativas, cobra actualidad cuando en noviembre de 2009 un tribunal incompetente para ello autorizó el matrimonio de dos personas del mismo sexo, ordenando al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas celebrar dicha unión. A partir de ese decisorio la controversia acerca del derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo comenzó a transitar en tres distintos carriles.
Ese primer decisorio fue revocado a consecuencia de un recurso planteado por dos particulares ante la justicia civil y, sin celebrarse esa boda, el expediente se juntó con aquellos que están a la espera de una resolución en la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Con posterioridad otros varios decisorios locales que autorizaron matrimonios del mismo sexo no fueron apelados, con lo que las nupcias se llevaron a cabo, siendo algunas de ellas declaradas nulas por la justicia civil. A esos dos carriles judiciales de resultados opuestos se agrega el proyecto de ley -fusión de diversos proyectos- que fuera sancionado por la Cámara de Diputados y está siendo tratado en el Senado, donde se han escuchado las opiniones a favor y en contra de jueces, abogados, personalidades religiosas, representantes de diversos grupos de interés, etc. y donde será tratado el próximo 14 de julio.
II. EL PROYECTO SANCIONADO NO ES LA RESPUESTA ADECUADA
Es lamentable que, frente a la necesidad de establecer un marco legal para las parejas del mismo sexo, no se haya aprovechado la oportunidad para estudiar como ha sido resuelto el tema en otros ordenamientos legales, en especial en el derecho francés, que tanto ha aportado siempre a nuestra legislación y que no se hayan tratado en forma conjunta los proyectos y los antecedentes del derecho comparado en otro tema que también espera solución hace ya largo tiempo:la regulación del concubinato.
La respuesta no pasa, a nuestro criterio, por englobar toda unión en el concepto de matrimonio ni por reconocer exactamente los mismos derechos a situaciones que son en algunos aspectos diferentes sino que viene dada por la sanción de normas que contemplen los derechos de todas y cada una de las diferentes formas de vinculación afectivo-familiares, adaptadas a las características de cada una de ellas. Tanto respecto de la unión de personas del mismo sexo como del concubinato registrado (ambas a diferencia de la unión libre que debe ser contemplada para respetar a aquellos que no desean asumir obligaciones de otra naturaleza ni pretenden beneficiarse con derechos), hay diversas soluciones en otros ordenamientos legales que van desde aquella simplista de igualar situaciones desiguales, como la que refleja el proyecto que hoy tiene media sanción y que muy pocos ordenamientos legales han adoptado, hasta la sanción de una normativa específica para cada situación.
Igualar requiere, en primer término, reconocer las diferencias para regularlas adecuadamente. El proyecto que analizamos no ha hecho nada de ello. Tampoco es coherente con el resto de la legislación vigente.Sin pretender ser original, se ha dicho del mismo que parece el resultado mecánico de aplicar la tecnología a la norma al reemplazar los conceptos de diferencia de género por términos neutros sin considerar la coherencia del sistema todo y sin reconocer la necesidad, que es la deuda que el Poder Legislativo tiene con la sociedad, de regular para todas y cada una de las necesidades de formación de un vínculo afectivo de pareja de modo de garantizar por un lado, la igualdad ante la ley -que implica siempre igualdad de circunstancias- y por el otro, los derechos de la individualidad de cada uno de los habitantes -que implican respetar a todos los que piensan de forma diferente, dándoles cabida en un marco legal que les resulte a la vez adecuado y satisfactorio-.
III.MATRIMONIO Y UNIONES NO MATRIMONIALES
En la mayor parte de los ordenamientos legales del mundo, el vocablo "matrimonio" se reserva para la unión de un hombre y una mujer. El concepto de procreación no es ajeno a él, aunque no es de su esencia. Ni la poligamia ni la igualdad de sexos responden a él, toda vez que no se trata de una definición legal sino de un concepto socio-jurídico. Para las restantes uniones debe sancionarse una bien estudiada norma legal que establezca claramente los derechos y deberes recíprocos de las partes, necesidad esta que no se satisface con preceptos locales del tenor de la Ley 1004 . Los diversos proyectos, tanto con estado parlamentario o habiéndolo ya perdido, algunos de ellos demasiado simplistas, para regular las uniones no matrimoniales, sea entre personas de igual o distinto sexo, no se han cristalizado en normas. Permanece así completamente desprotegido un importante sector de la sociedad.
Hoy, como alguna vez lo fue el decisorio tomado en autos "Sejean Juan Bautista c/ Zaks de Sejean Ana María" , que habilitó a las partes a contraer nuevo matrimonio, llevando al ámbito legislativo la necesidad de incorporar el divorcio vincular a nuestra legislación, la trascendencia de los decisorios judiciales que han autorizado o denegado el matrimonio entre personas de un mismo sexo se ha constituido en el disparador para que finalmente nuestros legisladores sancionen el pertinente marco legal, el que para ser realmente adecuado no necesariamente exige la ampliación de la definición del matrimonio a situaciones que son diferentes y como tales deben ser tratadas.
Como ya señalamos
«al regularlas, bajo el nombre que se resuelva adecuado, el legislador habrá de tener en cuenta la necesidad de establecer la forma de contraer tales uniones, los derechos y deberes recíprocos (tanto durante la unión como a su disolución), el derecho o no de constituirse en adoptantes conjuntos o de utilizar -en su caso- técnicas de fecundación asistida, la forma de disolver la unión, sus causales (así como las consecuencias de la simple separación de hecho)y los derechos y deberes que subsisten luego de su disolución» (1) .
IV. LOS FUNDAMENTOS DEL PROYECTO
Los fundamentos del proyecto refieren como antecedente el Expte. 1854-D-2008, reproducción del S-3218/07, y dicen promover en el Código Civil
«el reconocimiento [...] de derechos protegidos constitucionalmente y de realidades que, instituidas sobre los principios que sustentan esos derechos, son parte de nuestra sociedad».
Se señala que «lo que se propone es el cambio en la conceptualización de la institución jurídico civil del matrimonio» a través de una breve reseña histórica de las pocas legislaciones que reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo y de una interpretación no literal de la Ley 23.592 y de algunas normas de los tratados internacionales de jerarquía constitucional como el art. II Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2.1 y 7 Declaración Universal de Derechos humanos, art. 24 Convención Americana de Derechos Humanos, entre otros, normas que reconocen el derecho de igualdad ante la ley en el mismo sentido que lo hace el art. 16 CN y destaca que las legislaciones locales que regulan las uniones civiles no satisfacen las necesidades de todas las parejas convivientes porque «tienen la limitación de las competencias reservadas a las leyes nacionales».
En esta frase se encuentra la clave del problema.No se requiere redefinir el matrimonio sino crear una nueva institución que reconozca los derechos de las parejas de igual o distinto sexo que deseen acogerse a la normativa que se dicte, bajo el nombre que se considere más adecuado, y que brinde la protección de la que hoy carecen.
V. ANÁLISIS DEL PROYECTO
En el afán de eliminar las palabras indicativas de género, el art. 144 inc.1 CCiv se proyecta modificar de una forma innecesaria, aun en caso de aprobarse la ley con su texto actual, puesto que la actual expresión de dicha norma «el esposo o la esposa no separado personalmente o divorciado vincularmente» no connota diferencia o identidad de sexo con el insano.
De admitirse el matrimonio entre personas de igual sexo, las modificaciones sancionadas a los arts. 172 y 188 CCiv resultarían ineludibles, por constituir las únicas referencias legales en la norma actualmente vigente a la diversidad de sexos como requisito del matrimonio. Fueron esos dos artículos los que los recientes decisorios de tribunales locales declararan inconstitucionales al habilitar la celebración de matrimonios entre contrayentes del mismo sexo.
La modificación propuesta al art. 206 CCiv, por su parte, puede calificarse de discriminación inversa en tanto que respecto de los hijos de personas de distinto sexo establece la preferencia a favor de la madre para la tenencia, cuando son menores de cinco años y si se trata de hijos de personas de igual sexo (que por razones de biología solo pueden ser adoptivos de al menos uno de ellos) deja la decisión sobre la tenencia en manos del juez y en base al interés del menor.
El art. 212 proyecta una modificación cuyo correlato aparece en la norma que modifica el inc. 3 art. 1217 CCiv. Las donaciones pre-matrimoniales aparecen como un resabio de tiempos remotos y la derogación de ambas normas hubiera acercado más la ley a la costumbre.
Al proyectado art. 220 inc 1 únicamente le cabe lo ya señalado respecto al reemplazo de vocablos.
Toda vez que la norma sancionada no define cuándo los hijos son matrimoniales (ya que la definición vigente no alcanza a las parejas de igual sexo), la reforma a los incs. 1 y 2 art.264 CCiv en el sentido de sustituir la expresión «al padre y a la madre conjuntamente» por «a los cónyuges conjuntamente» carece de sentido
El art. 264 ter proyectado, al eliminar solamente la referencia al género que contiene el texto actual, no merece crítica alguna pues es aplicable con esta redacción. Lo propio puede decirse de los arts. 272 , 287 , 291 , 294, 296 y 307 del proyecto en análisis.
Por su parte, el proyectado art. 326 , además de establecer pautas para la formación del apellido, tanto en caso de que los adoptantes fuesen de distinto o de igual sexo y sin perjuicio de la crítica que ha merecido en doctrina la idea de que en caso de desacuerdo «los apellidos se ordenarán alfabéticamente» incorpora un tercer párrafo que especifica que «todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos», que es un concepto adecuado a la unidad familiar y que tiene su correlato en la modificación que se prevé para el art. 4 Ley 18.248. El mismo precepto autoriza al adoptado a solicitar la adición a los dieciocho años sin prohibir su ulterior supresión como lo hace el artículo ut supra mencionado, lo que constituye una omisión que contraría la igualdad de filiaciones adoptiva y biológica. Cuando el art. 332 del proyecto dispone en su párr. 2° que «el cónyuge sobreviviente podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas» debió haber aludido a la posibilidad de que se componga el apellido del adoptado con el suyo y el del premuerto, puesto que el apellido es indicativo de la relación familiar. Asimismo la norma debería haber establecido que el juez debe imponerlo de oficio, en los términos del párr.3º mismo proyecto cuando el matrimonio ya hubiese adoptado otros hijos, aun si estos ya han alcanzado la mayoría de edad.
Las modificaciones a los art. 354, 355, 356 , 360 , 476, 478 , 1275 inc. 2 , 1299 , 1301 , 1315 , 3969 y 3970 contienen meras modificaciones de los vocablos indicativos de sexo por términos genéricos, por lo que su análisis pormenorizado resulta innecesario.
Como ya se ha señalado al comentar la modificación que se propone al art. 212 CCiv, el inc. 3 art. 1217 mismo ordenamiento debía haber sido eliminado por su evidente anacronismo, y haber ampliado las donaciones solo altera el régimen patrimonial del matrimonio sin fundamento alguno.
El art. 1358 proyectado, más allá de la simple modificación terminológica, ha dejado pasar la oportunidad de establecer legalmente que decretado el divorcio el contrato de compraventa puede ser celebrado entre los ex cónyuges, solución que recepta en forma mayoritaria la doctrina y la jurisprudencia, constituyéndose en un claro indicio de la necesidad de legislar en forma distinta para situaciones distintas, tal como se ha hecho recientemente en el derecho francés, regulando el pacto civil de solidaridad (PACS), que analizaremos en el punto siguiente.
La modificación que se proyecta al inc. c art. 36 Ley 26.413 resulta sumamente incomprensible: biológicamente es imposible que un niño tenga dos madres. Si desea referirse a que la mujer que ha concebido y dado a luz está unida en matrimonio con otra mujer, la redacción debió ser más clara. A más de ello, un hombre puede resultar padre biológico de una criatura aun estando casado con otro hombre, sea teniendo una relación sexual con una mujer o bien recurriendo a técnicas de fertilización asistida y, en tal caso, la redacción del artículo tampoco logra claridad sobre la identidad del hijo.
La proyectada reforma al art.4 Ley 18.248 exigiría redefinir el concepto de hijos matrimoniales e hijos adoptivos toda vez que cónyuges del mismo sexo no pueden tener hijos biológicos comunes. A más de ello, el criterio de imposición de apellido discrimina en cuanto a los progenitores de distinto sexo que carecen de la opción de elegir el orden de los apellidos. Además, como ya se ha señalado, dificulta llevar a la práctica el derecho del hijo de adicionar el apellido cuando todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiere decidido para el primero.
La reforma que se proyecta al art. 8 misma ley nuevamente discrimina en el uso del apellido entre cónyuges de distinto sexo y aquellos del mismo sexo.
En relación a los arts. 9 y 10 de dicha ley, la reforma proyectada no amerita crítica específica.
Por su parte el proyecto de modificación del art. 12 de la ley parece olvidar, en sus párrs. 4° y 5° que en la legislación actual, a diferencia de lo que ocurría durante la vigencia de la Ley 19.174, el art. 320 CCiv dispone que, salvo determinados supuestos, «las personas casadas solo podrán adoptar si lo hacen conjuntamente». El artículo debió haber incluido alguna referencia a que el hecho de que solamente uno de los cónyuges adopte es de excepción.
Finalmente, la cláusula complementaria, que no se integra a articulado alguno de leyes actualmente vigentes, resulta algo redundante.
VI. EL PACTO CIVIL DE SOLIDARIDAD DEL DERECHO FRANCÉS
La reforma realizada por la Ley 308 (2007), con entrada en vigencia el 1/1/2009, incorpora como Título XII Libro 1 Código Civil francés los arts. 515-1 a 515-7-1, regulando el PACS (pacto civil de solidaridad y de concubinato).
El PACS se define como un contrato celebrado por dos personas físicas mayores de edad, de distinto o igual sexo, para organizar su vida en común (art.515-1).
Este pacto, bajo pena de nulidad, no puede celebrarse entre ascendientes, descendientes o afines en línea recta ni entre colaterales hasta el tercer grado ni -tampoco- entre dos personas si uno o ambos es casado o ya ha celebrado otro pacto de este tenor que no haya sido disuelto (art. 515-2).
Las personas que celebran un PACS realizan su declaración conjunta ente el funcionario del tribunal de instancia de la jurisdicción en que fijen su residencia común (o en caso de impedimento grave para su fijación) en la jurisdicción correspondiente a la residencia de una de las partes. En caso de grave imposibilidad de concurrir, el Procurador de la República requerirá al funcionario del tribunal correspondiente que se traslade al domicilio común o a la residencia de una de las partes.
Es condición de la realización que las personas que celebran este pacto entreguen al funcionario el convenio realizado entre ellos, sea por acto público o bajo firma privada, y este registra la declaración y ordena las formalidades de publicidad necesarias. La convención por la cual las parejas modifican el PACS también se dirige al funcionario del tribunal para su registración. La realización o modificación de un PACS en el extranjero, siendo al menos una de las partes de nacionalidad francesa, tiene lugar ante los agentes diplomáticos o consulares franceses del lugar de realización (art. 515-3, norma modificada por la Ley 1436 del 24/11/2009).
Realizado el PACS, debe asentarse, al margen del acta de nacimiento de cada uno de los miembros de la pareja, la declaración del PACS y sus modificaciones, junto con la identidad del otro miembro.Si uno de ellos hubiera nacido fuera de Francia, la información es llevada en un registro a cargo del funcionario del Tribunal de Gran Instancia de París.
El PACS y sus convenciones modificatorias solo tienen efecto entre las partes a partir de su registración, que le confiere fecha cierta y no es oponible a terceros sino a partir de que hayan sido cumplidas las formalidades de publicidad (art. 515-3-1).
Las personas unidas por un pacto civil de solidaridad se comprometen a la comunidad de vida y a una ayuda material y asistencia recíproca, las que a falta de convención en contrario serán proporcionales a sus respectivos medios y responden solidariamente respecto de terceros de las deudas contraídas por uno de ellos para atender las necesidades de la vida corriente (quedando expresamente excluidos los gastos manifiestamente excesivos) (art. 515-4).
Salvo disposición en contrario, en la convención realizada en los términos del art. 515-3 párr. 3º, cada una de las personas unidas en un pacto civil conserva la administración, el usufructo y la libre disposición de sus bienes personales y cada uno de ellos es el único deudor de las deudas contraídas antes o después de formalizado el pacto, salvo aquellas a que hace referencia el art. 515-4, analizadas en el párrafo anterior y puede probar por cualquier medio, tanto entre las partes como en relación a terceros, que tiene la propiedad exclusiva del bien. Aquellos bienes sobre los que ninguna de las partes pueda justificar propiedad exclusiva se reputan de ambos por mitades. La parte que tiene un bien mueble es considerado respecto de terceros de buena fe como legitimado para su administración, usufructo o disposición (art. 515-5, norma modificada también por la Ley 1436 del 24/11/2009).
Las personas unidas en un PACS pueden, en la convención inicial o en una modificatoria, optar por someter al régimen de condominio los bienes que adquieran conjunta o separadamente a partir de la registración de la convención.Dichos bienes se reputan indivisos por mitades sin recurso de uno contra el otro fundado en una contribución desigual (art. 515-5-1).
En cualquier caso se conservan de propiedad exclusiva de cada una de las partes unidas en el pacto los fondos percibidos por cada uno de ellos por cualquier título posterior a la conclusión del pacto y no empleados para la adquisición de un bien, los bienes creados y sus accesorios, los bienes de carácter personal, los bienes -o partes de ellos- adquiridos con dineros que le pertenecía a una de las partes con anterioridad a la registración de la convención inicial o modificatoria de los términos de este régimen o adquiridos con dinero percibido por donación o sucesión, así como las partes adquiridas en un bien del que una de las partes era propietaria de una fracción por sucesión o donación. En los bienes adquiridos con dineros de origen sucesorio o recibido por donación es necesaria la mención en el acta de adquisición y si ella falta el bien es considerado en condominio por mitades sin que exista derecho de crédito entre las partes (art. 515-5-2).
A falta de disposición en contrario en la convención cada una de las partes es administrador del condominio indiviso y puede ejercer los poderes reconocidos en los arts. 1873-6 a 1873-8.
Para la administración de los bienes indivisos, las partes pueden celebrar una convención relativa al ejercicio de sus derechos en las condiciones enunciadas en los arts. 1873-1 a 1873-15. Bajo pena de inoponibilidad, dicha convención debe ser, en cada acto de adquisición de un bien, sometida a publicidad en el registro de hipotecas.
Por derogación del art. 1873-3, la convención de indivisión se reputa celebrada por toda la duración del PACS.A la disolución del pacto civil de solidaridad, las partes pueden decidir que ella continúe produciendo efectos y esta decisión queda sometida a las reglas de las normas citadas en el párrafo anterior (art. 515-5-3).
Las disposiciones de los arts. 831, 831-2, 831-3 y 832-4 son aplicables entre los integrantes de un pacto civil de solidaridad en caso de disolución del mismo.
Las disposiciones del art. 831-1 párr. 1º se aplican al sobreviviente cuando el difunto lo haya previsto expresamente por testamento.
Cuando un PACS finaliza por la muerte de uno de sus integrantes, el supérstite puede valerse de las disposiciones de los dos primeros párrafos del art. 763 (art. 515-6).
El pacto civil de solidaridad se disuelve por la muerte de uno de sus integrantes o por el matrimonio de uno o ambos y la disolución tiene efecto a la fecha del evento disolutorio. El funcionario del tribunal de instancia del lugar donde fue registrado el PACS, informado del matrimonio o del fallecimiento por el oficial competente de estado civil, registra la disolución y ordena realizar las formalidades de publicidad.
El PACS también se disuelve por la declaración conjunta de ambos partes o por la decisión unilateral de uno de ellos. En el primer caso, envían al funcionario del tribunal de instancia del lugar de registración una declaración conjunta a tal fin. En el segundo caso, debe notificárselo a la otra parte y lo que se envía es una copia de dicha notificación. El funcionario registra la disolución y ordena realizar las formalidades de publicidad.La disolución tiene efecto entre las partes a la fecha de su registración y es oponible a terceros a partir de que hayan sido cumplidas las formalidades de pubicidad.
En el extranjero las funciones de disolución son realizadas por los agentes diplomáticos o consulares franceses.
Las partes proceden por sí mismas a la liquidación de derechos y obligaciones resultantes del PACS y a falta de acuerdo el juez determina acerca de las consecuencias patrimoniales de la ruptura, sin perjuicio de la reparación del daño eventualmente sufrido.
Salvo convención en contrario, los créditos de una de las partes respecto de la otra son determinados de acuerdo a las reglas previstas por el art. 1469. Dichos créditos pueden ser compensados con las ventajas que sus titulares han tenido en la vida en común, en especial por falta de contribución a nivel de sus posibilidades para las necesidades de la vida corriente (art. 515-7).
Las condiciones de formación y los efectos del PACS así como las causas y efectos de su disolución quedan sometidos a las normas del lugar de su registración (art. 515-7-1, norma incorporada por Ley 526 del 12/5/2009).
Todos los artículos citados en los párrafos anteriores corresponden al Código Civil francés.
VII.NUESTRA OPINIÓN
Situaciones diferentes exigen soluciones legislativas diferentes que, a semejanza de lo que se ha hecho en el derecho francés, reconozcan los derechos y deberes recíprocos a aquellas parejas no matrimoniales, de igual o distinto sexo que opten por someterse a la legislación que ineludiblemente debe dictarse y que, en nuestra opinión, no consiste en ampliar el concepto de matrimonio sino en crear una institución nueva, bajo el nombre que se decida y como normativa nacional, y no local como la Ley 1004 y restantes normas provinciales de semejante tenor.
El contenido de derechos y deberes que establezca tal norma no hace a su esencia, pero debe regular acabadamente las consecuencias asistenciales y patrimoniales de los núcleos convivientes cuyos integrantes originarios se hayan sometido a ella.
Debe tratarse de una norma totalmente integrada con la legislación vigente de forma que no se produzcan contradicciones.
Sus contenidos pueden variar pero deben contemplar respuestas para todas las necesidades de la vida común, de las que cabe mencionar -sin pretender ser taxativos- forma de celebrar o instrumentar la unión y forma de disolverla en vida de las partes, publicidad de la unión y de su disolución, derechos y deberes alimentarios y/o asistenciales, consecuencias de la muerte de uno de ellos (que no se limitan a reconocer o no derechos hereditarios sino también a la conservación del uso de la vivienda que fue común), derechos y deberes del uno en relación a los hijos biológicos o adoptivos del otro, posibilidad o no de adoptar (cuestión que no está referida solo a parejas de igual sexo sino también a parejas de distinto sexo, ya que actualmente la adopción por más de una persona solo es viable si se trata de cónyuges) y régimen de los bienes incorporados al patrimonio de uno de ellos durante la unión.
El pacto civil de solidaridad del derecho francés que hemos analizado en el punto anterior puede ser una referencia pero sus características contractuales lo alejan de las restantes normas de nuestro erecho positivo en materia de familia, lo que exige una adaptación del concepto a la realidad socio-jurídica en la que está destinado a funcionar.
El proyecto en análisis no es la respuesta, pero respuestas hay y es función del Poder Legislativo encontrar aquella que mejor responda a los intereses y necesidades, expresados o no, de toda la sociedad.
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(1) STILERMAN, Marta N.: Reflexiones acerca del derecho a contraer matrimonio, Microjuris, MJD4480.
(*) Abogada, mediadora y autora de libros y artículos de derecho de familia.
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Título: Nuevas reflexiones acerca del derecho a contraer matrimonio. Análisis del proyecto de reforma
Autor: Stilerman, Marta N. -
Fecha: 12-jul-2010
Cita: MJ-DOC-4790-AR | MJD4790
Autor: Stilerman, Marta N. -
Fecha: 12-jul-2010
Cita: MJ-DOC-4790-AR | MJD4790
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