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miércoles, 11 de junio de 2014

El deber de ocupación y el derecho al trabajo



Por Claudia A. Priore (*)

El deber de ocupación efectiva es un deber expresamente previsto en el art. 78 de la LCT.

Cabe recordar que el art. 78 LCT, en su parte pertinente, establece que «el empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo a su calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber». Así, de los términos de la norma transcripta surge que el deber de ocupación se focaliza en la «dación de tareas», que es, junto con el pago de la remuneración, la principal obligación del empleador, mientras que la del trabajador es poner su fuerza de trabajo a disposición de aquel. (1)

Debe tenerse en cuenta que, por imperio de lo previsto en el art. 4 LCT, el contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en sí, y es bajo este principio rector que debe evaluarse este deber del empleador. En caso de que no se le brinde ocupación, el trabajador puede exigirlo, no siendo suficiente que el empleador pague la remuneración correspondiente. (2)

El empleador tiene la obligación de garantizar la dación en cantidad suficiente para que el trabajador perciba en una jornada habitual de labor una remuneración que no sea inferior al básico de convenio o, en su caso, al salario mínimo y vital. Recuérdese que el art. 212 LCT impone al empleador garantizar la dación de trabajo en la cantidad adecuada, de modo tal de permitir la percepción de un salario en tal condición, caso contrario deberá responder por la supresión o reducción injustificada del trabajo.








Ahora bien, la asignación de tareas que debe otorgar el empleador -según lo dispuesto en el art.78 LCT- no solo debe ser adecuada a la capacidad física del trabajador, sino también a su calificación, que se vincula al nivel salarial y a lo que establezca el convenio colectivo correspondiente.

La ocupación adecuada se refiere al compromiso asumido al momento de la contratación con independencia de la profesionalidad del trabajador. Es decir, el empleador está obligado a dar ocupación acorde con la categoría y función acordada, y no con el título que posea el trabajador. (3) De ello se deduce que el trabajador solo está obligado a cumplir con su débito laboral en función de las tareas asignadas y no de su aptitud profesional, si esta última no fue tenida en cuenta al momento de su contratación.

Respecto a la capacidad psicofísica del trabajador, se debe tener en cuenta que muchas veces, por razones ajenas a su voluntad (enfermedad o accidente laboral, u otras circunstancias similares), el dependiente no puede realizar las tareas que normalmente desarrollaba. Y es en este supuesto que el empleador tiene la obligación de asignarle tareas acordes con su capacidad psicofísica y adecuada a las posibilidades laborales del trabajador, sin disminución de su remuneración (art. 212 LCT). Esta obligación, vale recordarlo, tiene su fundamento en el deber de previsión del empleador y supone, entre otras, aplicación de los deberes comunes de ambas partes tales como: la buena fe, colaboración y solidaridad.

En el caso de violación al deber de dar ocupación, dado que se trata de un deber y no de un derecho del empleador, su incumplimiento constituye injuria grave en los términos del art. 242 LCT, situación que justifica la extinción del vínculo laboral fundado en justa causa.

En definitiva, la negativa a dar ocupación efectiva, sin causa justificada del empleador para cumplir con dicho deber y aun pagando las remuneraciones correspondientes, constituye un incumplimiento contractual grave que legitima al trabajador a considerarse, previa intimación, indirectamente despedido.Así, se ha sostenido que «dado que el otorgamiento de tareas constituye uno de los deberes principales que tiene el empleador (cfr. art. 78 LCT), su incumplimiento constituyó, injuria suficiente que dio razón a la actora a considerarse despedida en la forma que lo hizo (4) (art. 242 LCT)».

El art. 78 LCT, además de establecer el deber de dar ocupación efectiva al trabajador, contiene una salvedad: que el incumplimiento de tal deber responda a motivos fundados que impidan la satisfacción de tal deber. Por lo tanto, en estos supuestos, el empleador deberá no solo invocar, sino acreditar en debida forma las causales que pueden dar motivo a la excepción, no existiendo una libre disponibilidad al respecto, sino que se debe respetar el límite impuesto por la norma. Recuérdese que la conducta del empleador puede llegar a ser juzgada a fin de verificar si las razones invocadas para no otorgar tareas fueron justificadas o no.

Entre las excepciones contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, se pueden mencionar a los casos de suspensión disciplinaria, o por falta o disminución de trabajo, o fuerza mayor y el periodo de reserva del puesto. A mayor abundamiento, cabe señalar entre otras:

A. suspensiones disciplinarias;

B. suspensiones por causas económicas;

C. suspensión por quiebra;

D. suspensión preventiva (ya sea por la denuncia criminal efectuada por el propio empleador, o por denuncia de un tercero o de oficio);

E. suspensión precautoria o cautelar (aunque no previstas legalmente, en ciertos casos resultan necesarias para realizar alguna investigación o averiguación sobre hechos en los que se encuentre involucrado el trabajador).

1. El deber de ocupación en la jurisprudencia de la CNAT

La jurisprudencia ha sostenido que, en el caso de haberse acreditado «que la demandada dispuso el traslado de la actora a una nueva sucursal, sin brindarle tareas en forma efectiva», ello generó una situación de humillación frente a sus compañeros, que resulta violatorio del deber dispuesto en el art.78 de la LCT y más genéricamente, de la finalidad humanista de realización del trabajador como ser humano, que se encuentra expresamente previsto en el art. 4 de la LCT. (5)

También se sostuvo que: «El deber de ocupación efectiva que establece el art. 78 LCT se relaciona sin ninguna duda con diversas otras normas de ese cuerpo normativo, entre ellas con las disposiciones del art. 212 LCT»; al no surgir de autos que «la demandada haya obrado con la debida diligencia frente a la intimación del actor, ni mucho menos que haya acreditado la imposibilidad de dar cumplimiento al otorgamiento de tareas acordes con la situación de salud del accionante, corresponde considerar justificado el despido indirecto en el que se colocó el trabajador». (6)

Además, se dijo que: «El empleador debe extremar sus esfuerzos a los efectos de otorgar tareas al trabajador con menor capacidad laborativa, pudiendo excusarse únicamente cuando ello resulta imposible o excesivamente oneroso, así como que la prueba de tales extremos debe ser sumamente clara, concreta y contundente, toda vez que implica eximir al empleador de una de sus obligaciones principales». Por lo tanto, «debe confirmarse la decisión en el sentido de que la demandada incumplió con su obligación de otorgar al actor tareas acordes con las limitaciones por él denunciadas (art. 78 LCT) vulnerando, asimismo, el principio de buena fe que rige la relación contractual que vinculaba a las partes (art. 63 LCT)». (7)

También se consideró que resultó legítima la ruptura contractual efectuada por el trabajador «si la empresa no otorgó tareas adecuadas a su estado de salud, pudiendo hacerlo y el trabajador las reclamó insistentemente antes de considerarse despedido, significando ello que violó el deber de ocupación (art. 78 de la LCT) ya que el actor puso su fuerza de trabajo a disposición del empleador (art.103 LCT)» (8).

También se sostuvo que «si la demandada tenía conocimiento de la solicitud efectuada por el trabajador para que se le proveyeran las herramientas necesarias para cumplir sus funciones -nota mediante la cual el accionante solicitó la puesta a disposición de los instrumentos necesarios para llevar a cabo sus tareas acompañada en original por el actor y cuya copia fue agregada por la accionada-, al haberse presentado en su lugar de trabajo y haber comprobado que no contaba con ellos, petición que fue reiterada en el intercambio telegráfico, no se observa que la empleadora haya dado efectiva respuesta a dicha solicitud. Más allá de que la propia empleadora le informó al actor que en su nuevo destino laboral contaba con todos los elementos para prestar sus tareas habituales, lo cierto es que de la prueba informativa -no cuestionada por la demandada- se extrae que I.O.S.E. no contaba con un pañol para la reparación de herramientas, de allí que en modo alguno el accionante hubiese podido cumplir con las tareas a su cargo [...] Por ende, el comportamiento de la empleadora violentó el deber de ocupación contemplado en el art. 78 de la LCT, al impedirle al accionante desarrollar sus tareas en el nuevo puesto de trabajo asignado, por no contar con los elementos necesarios para ello y, tal actitud asumida por la demandada ante el justo reclamo del actor constituyó una injuria de tal magnitud que hizo imposible la prosecución del vínculo, por lo cual [...] la decisión rupturista del trabajador resultó justificada (arts. 242 y 246 LCT)». (9)

2.El deber de dar ocupación efectiva y el derecho al trabajo

En la materia, debe atenderse a la conducta del empleador frente a la particular situación de extrema vulnerabilidad del trabajador; también, tiene que atenderse a los bienes que deben protegerse; es evidente que debe propenderse a la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien debe estar debidamente protegido frente a conductas que lo priven de ocupación, ya que dichos comportamientos resultarían «abiertamente violatorios del deber de buena fe y solidaridad (conf. art. 62 y 63 de la LCT y 1198 del CC), los que revisten naturaleza contractual». (10)

Y no puede soslayars e la vinculación existente entre el deber de dar ocupación efectiva y el derecho al trabajo.

Tal como lo destacó el Dr. RAFFAGHELLI, el derecho al trabajo es un derecho claramente consagrado en el art. 6.1 del PIDESC (ONU 16/12/1966), ratificado por Ley 23.313 : «Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho».

El derecho al trabajo es un derecho fundamental, reconocido en diversos instrumentos de derecho internacional. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, a través de su art. 6, trata este derecho más extensamente que cualquier otro instrumento. El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad tal como lo establece Observación General 18, aprobada el 24/11/2005, sobre el art.6 del PIDESC, en línea con el preámbulo del Convenio 168 de la OIT , de 1988: «... la importancia del trabajo y del empleo productivo en toda la sociedad, en razón no solo de los recursos que crean para la comunidad, sino también de los ingresos que proporcionan a los trabajadores, del papel social que les confieren y del sentimiento de satisfacción personal que les infunden». (11)

No pueden perderse de vista los principios generales del derecho del trabajo y valorarse la vigencia del principio pro homine que determina que el intérprete deba escoger, si la norma lo posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana ("Cardozo", Fallos 329:2265, 2272-2273).

Como bien nos recuerda SUPIOT, «ningún ser humano es autosuficiente. La necesidad del otro sexo y la necesidad del trabajo son los dos imperativos sobre los que se funda toda la civilización humana, ya que obligan a que cada individuo entre en relación con los demás, bajo la egida de la ley común».

Aclara el citado doctrinario que el trabajo, en su sentido más amplio, designa a aquella parte de la actividad humana que, a diferencia del juego, no es en sí misma el fin, ya que aspira a realizar una obra útil, es decir, a producir bienes y servicios propios que satisfagan las necesidades materiales y las necesidades simbólicas de los hombres.Y, consecuentemente, «esta producción implica una colaboración entre hombres que, en grados diferentes, de acuerdo con las edades y con las civilizaciones, dependen del trabajo de otro». (12)

Edmund Phelps, profesor de Economía en la Universidad de Columbia (Premio Nobel de Economía en el año 2006 por sus trabajos sobre inflación y desocupación), en un reportaje publicado en el diario francés Le Monde ha dicho muy acertadamente que se ha demostrado empíricamente que «la satisfacción en el trabajo es un elemento determinante para sentirse satisfecho en la vida».

No puede perderse de vista que el «derecho al trabajo» también se concreta en «el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo», es decir, a no ser despedido sin justa causa. (13) En este sentido, en la Observación General 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se sostiene que dicho derecho incluye el derecho a no ser privado del trabajo de forma injusta, ilegítima o injustificada. (14)

Por todo lo antedicho, se puede afirmar que el art. 78 LCT es una norma protectoria al imponer al empleador el deber de dar ocupación efectiva al trabajador, ya que de esa manera se está garantizando el derecho al trabajo de la persona.

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(1) Conf. CNAT Sala II, Expte. 28.208/07, SD 99.958, 30/11/2011, "Méndez Bruzzone María c/ Air Madrid Líneas Aéreas Sucursal Argentina".

(2) Grisolía, Julio A., Tratado de derecho del trabajo y de la seguridad social, Abeledo Perrot, 2013, t. III, p. 1653.

(3) Ib., p. 1654.

(4) Conf. CNAT, Sala VII, Expte. 29.500/09, SD 43.753, 29/8/2011, "Romero Lucrecia c/ Tecnología Integral de Mantenimiento S. A. s/ despido".

(5) Íd., Sala VI, Expte. 36.276/09, SD 64.332, 20/9/2012, "Quiroga Carina Marina Lorena c/ BBVA Consolidar Seguros S. A. y otros s/ despido".

(6) Íd., Sala VII, Expte. 7742/09, SD 45.027, 28/2/2013, "Moreta José Ignacio c/ Baires Impresores S. A. s/ despido".

(7) Íd., Sala IX, Expte.33.866/08, SD 17.060, 13/6/2011, "Benítez Héctor Antonio c/ Smurfit Kappa de Argentina S. A. y otro s/ despido".

(8) Íd., Sala VI, Expte. 33.809/09, SD 63.423, 31/10/2011, "Escobar Guillermo Damián c/ Fate S. A. s/ despido".

(9) Íd., Sala IV, Expte. 23.477/2010, SD 96.914, 27/2/2013, "Gómez Witemburg Javier Alfredo c/ Linser S. A. s/ despido", MJJ79607 .

(10) Íd., Sala VI, Expte. 36.276/09, SD 64.332, 20/9/2012, "Quiroga Carina Marina Lorena c/ BBVA Consolidar Seguros S. A. y otros s/ despido".

(11) Íd., "Pulice Claudio Leonardo y otro c/ Aguas Danone de Argentina SA s/ cobro de salarios", SD 65.518, 6/8/2013, MJJ81023 .

(12) Supiot, Alain, Derecho del trabajo, Heliasta, 2008, p. 13.

(13) Gialdino, Rolando E., "El trabajador y los derechos humanos", Investigaciones, 2 (2000), p. 454.

(14) Gialdino, Rolando E., "El derecho del trabajo en la Observación General 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", RDLSS 2006-23-2085.

(*) Abogada, UBA. Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, UNTREF. Doctora en Derecho del Trabajo, Previsión Social y Derechos Humanos, Universidad de San Carlos de Guatemala - UNTREF. Prosecretaria administrativa de la Oficina de Jurisprudencia de la Excma. CNAT.





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