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martes, 21 de octubre de 2014

Homenaje al Dr. Enrique S. Petracchi: editorial y aportes fundamentales a la jurisprudencia argentina

A la política, con justicia se trasciende 

Por Dr. Eduardo C. de Luján Auliu (*) 

Hombre de derecho y de la democracia, dueño de una pluma brillante, Enrique Santiago PETRACCHI engalanó con su sapiencia el estrado de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por más de treinta años, tiempos aquellos en que, con la equidad e imparcialidad como dogmas fundamentales, honró como es debido la investidura del Máximo Tribunal Nacional, para el que fuera designado miembro el 21 de diciembre de 1983 por el entonces presidente Raúl R. Alfonsín.

Hijo de Enrique Carlos Petracchi, quien fuera procurador del Tesoro de la Nación y procurador general de la Nación, y de María Lilia Raño Viñas, licenciada en Literatura y profesora de Letras en el Instituto de Cultura Religiosa Superior, el excelentísimo ministro de la Corte, Dr. PETRACCHI, nació el 16 de noviembre de 1935 en Buenos Aires, ciudad en la que desarrollaría parte vital de su extensa formación. 

Orgulloso egresado del Colegio Nacional de Buenos Aires, y graduado con honores en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en 1961, ingresó al Poder Judicial como auxiliar de séptima cuando aún no había culminado su carrera universitaria, y a partir de allí, forjó las virtudes necesarias para erigirse como uno de los juristas más prestigiosos del ámbito nacional. 

Respetado por alumnos, maestros y colegas a raíz de su indubitable probidad, fue promovido por Juan D. Perón a la Procuración General de la Nación en 1973, y años más tarde, como se dijo, por Raúl Alfonsín, como ministro de la Corte de Justicia en 1983, e incluso en la última década supo recibir elogios de Néstor Kirchner a causa de sus votos y la doctrina que de ellos emanaba, demostrando fielmente que los grandes hombres trascienden las banderías políticas y las más férreas ideologías. 

Un culto al razonamiento, imbuidas de encomiable honestidad intelectual, sus reflexiones fueron piedra basal de resonantes decisiones jurisprudenciales y en ocasiones, solitariamente, cabales muestras de lucidez, sentido común y respeto absoluto por la Ley Suprema, interpretando de manera armónica la Constitución con miras en la defensa de los derechos e intereses populares. 

Desde 1983, presidió la Corte en dos períodos, entre 1989 y 1990 y entre 2004 y 2006. Homenajeado públicamente por sus colegas de tribunal -junto con FAYT- en 2013 por haber cumplido treinta años en su cargo, sus tres décadas en el Máximo Tribunal de Justicia fueron de absoluta notoriedad, en tanto obtuvo sentencia favorable para continuar en su cargo más allá de los 75 años de edad, y legó memorables votos y disidencias, propias de una brillantez asombrosa que a estudiantes y abogados ilumina al rever casos tales como "Bazterrica" , "Ponzetti de Balbín" , "Sejean" , entre otros. 

No sin una enorme congoja, el ámbito académico, profesional y judicial ha de detenerse frente a la enorme pérdida de un jurista que ha dejado un vacío de enormes proporciones, pues en tiempos en que la justicia se encuentra bajo la lupa de una impiadosa y crítica sociedad, recordar y tener presente a un hombre que ha enaltecido la justicia y el oficio de juez tal como lo hizo el Dr. PETRACCHI no solo es necesario para brindarle un justo homenaje, sino que deviene obligatorio para propiciar que su ejemplo se propague con miras en una sociedad mejor, más justa e igualitaria. 

Aportes fundamentales a la jurisprudencia argentina 

El caso 'Sejean' y la libertad de fracasar 

En ocasión de su voto en autos "Sejean Juan B. c/ Zaks de Sejean Ana M." de 1986, fallo en que se declaró la inconstitucionalidad del art. 64 de la Ley 2393 dando claros fundamentos para la introducción del divorcio vincular, PETRACCHI como parte de la mayoría conformada junto con BACQUÉ y FAYT -disidencia de CABALLERO y BELLUSCIO- sostuvo con maestría conceptos tan claros e inobjetables que no hacen más que confirmar su indiscutible compromiso con la Constitución nacional y el sistema de derechos y garantías, pues frente al conflicto entre el mencionado artículo y el derecho a casarse, sostuvo: 

«¿Cómo podría sostenerse que no se altera ese derecho al reglamentarlo, si se lo transforma en una excepción absoluta dentro del orden constitucional? Y más aún cuando esa excepcionalidad consiste en que solo puede ejercérselo una vez, cualesquiera sean las causas que llevaren a la frustración de un ejercicio anterior del mismo derecho. En cualquiera de los otros derechos constitucionales cada habitante de la Nación que goza de él y lo ejerce puede fracasar en obtener los resultados que buscaba al ejercerlo. Se puede fallar al ejercer el derecho a trabajar, o el de enseñar, o el de aprender, o el de ejercer una industria lícita, o el de peticionar a las autoridades, y así con los demás. En ninguno de los casos ese fracaso, que tratándose del derecho a casarse puede no obedecer en absoluto a causas controlables por la voluntad del titular del derecho, conlleva su pérdida definitiva. La Constitución en modo alguno distingue cualidades excepcionales en ninguno de los derechos que garantiza a todos los habitantes de la Nación. Si una ley que reglamenta el ejercicio de un derecho constitucional, por la vía de precisarlo, lo transforma en absolutamente excepcional respecto de los demás, altera su rango constitucional al sustraerlo al sistema de las libertades individuales del que forman parte todos los derechos constitucionales reconocidos a los habitantes del suelo argentino». 

'Bazterrica': entre el Estado omnipresente y las acciones privadas de los hombres 

De estudio obligatorio en materia penal y emblema de las libertades individuales, en 1986 se falló en respecto del afamado caso "Bazterrica Gustavo Mario s/ tenencia de estupefacientes". Como se dijo a modo de introito anteriormente, el compromiso de PETRACCHI con la Constitución lo era todo. Los derechos y las libertades forman parte de un amplio espectro sujeto al control estatal, sin embargo, en tanto el ejercicio de los derechos encuentra limitaciones, el control del Estado debe necesariamente, también, encontrar un límite razonable. Ante la doctrina que afirmaba que el uso de estupefacientes implicaba mucho más que un mero vicio individual para convertirse, por la posibilidad de su propagación, en un riesgo social que perturba la ética colectiva, el Dr. PETRACCHI afirmó: 

«Si se generalizara tal argumento vendría a consagrarse el principio de que es posible combatir toda conducta no deseada mediante el castigo de quien es su víctima, desde que siempre la víctima y su situación son condición necesaria de la existencia del delito. Así, castigando a los propietarios de automóviles se eliminarían las circunstancias que promueven el delito del que los roba; castigando a las mujeres más hermosas se eliminaría el factor de tentación a la ejecución de delitos contra el pudor, etc. Este es el riesgo de tipificar un delito por la inclusión en el tipo de la situación misma de daño que la acción ilícita produce, y lleva a la confusión de transformar a la víctima de un hecho ilícito en su coautor». 

La privacidad y el respeto a la dignidad en 'Ponzetti de Balbín' 

De 1984 data el icónico caso "Ponzetti de Balbín Indalia c/ Editorial Atlántida S. A.", causa originada en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín -fallecido el 9 de setiembre de 1981- contra Editorial Atlántida S. A., propietaria de la revista Gente y la Actualidad, en virtud de que la publicación en 1981 difundió en su portada e interior fotografías del doctor Balbín en situación de internación en terapia intensiva, lo que ocasionó el reproche de autoridades nacionales y hondo sufrimiento y mortificación en su familia. Los allí encartados sostuvieron que por tratarse de un hombre público la vida del Dr. Balbín revestía carácter histórico y al margen del disgusto causado no tenían más intenciones que documentar la realidad sin pretender infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística. Sentando con firmeza los cimientos de la libertad de prensa, ciertamente confusa en aquel entonces, el Dr. PETRACCHI arguyó: 

«Si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión. Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad». 

Según lo dicho, con notable convicción sostuvo las personas notables poseen lógicamente amparo constitucional en lo que refiere a su vida privada, en tanto «la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad», de modo que «... cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión -comprensiva de la información- obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro». 

El fallo 'CHA' y la libertad de asociación 

Enarbolando la bandera de la igualdad y la no discriminación, Enrique PETRACCHI defendió con fuerza y profundidad argumentativa los derechos de las minorías, tal como deviene notorio en el caso "Comunidad Homosexual Argentina c/ Resolución Inspección General de Justicia", cuyo meollo radicaba en la denegación por parte del Estado de la personería jurídica a la comunidad citada. Confirmada por mayoría la sentencia denegatoria, la disidencia de PETRACCHI adquiere carácter fundamental, de estudio y notable lucidez: 

«Aun cuando la negativa de autorización emanada del Poder Ejecutivo no impida a la Comunidad Homosexual Argentina reunirse para la defensa y promoción de sus intereses y, eventualmente, ser considerada como una simple asociación civil, en alguna de las dos variantes previstas en el art. 46  del Cód. Civil, parece evidente que la medida estatal le impide disfrutar de todos los derechos de que son titulares las restantes asociaciones que han recibido autorización para funcionar», en tanto «El Estado no puede limitar la libertad de aquellos cuyas ideas, forma de vida o aspecto sean rechazados por la mayoría de sus conciudadanos». 

En contra del 'estado de sospecha' 

En 1998, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Fernández Prieto Carlos Alberto y otro s/ infracción Ley 23.737" , consideró que el «estado de sospecha» deviene suficiente a los efectos de que la fuerza policial detenga y secuestre material de un particular. En tanto la mayoría conformada por Julio NAZARENO, Eduardo MOLINÉ O'CONNOR, Augusto BELLUSCIO, Guillermo LÓPEZ y Adolfo VÁZQUEZ consideró que los policías actuaron correctamente al detener a tres hombres con base en supuestas «razones de urgencia» y que, a pesar de no disponer de una orden de detención, no debían «demorar el procedimiento hasta no recibir una orden judicial de detención» porque en tal caso «se hubiera favorecido tanto la desaparición del bien como los efectos que se hallaban en su interior y la posible fuga de sus ocupantes», PETRACCHI criticó duramente esa postura, a saber: 

«... el recurso a una fórmula estereotipada como la "actitud sospechosa" remite a una opacidad indescifrable que no satisface la exigencia de la debida fundamentación de los actos estatales, y, por tanto, carece de relevancia cuál sea la autoridad de la que estos emanen. Cuando existen instrumentos destinados al control de las decisiones, y a fin de que dicho control no se torne una mera ficción, en ellas deben expresarse las características particulares del caso que llevan a la aplicación de una determinada consecuencia jurídica, y no es suficiente con invocar una razón que, sin cambio alguno, podría servir de comodín para ser utilizada en cualquier otro supuesto. Lo contrario importaría tanto como aceptar a la chita callando el silente cercenamiento de las garantías básicas, con el único sustento en una apariencia de legitimidad que solo podría tener como objeto el de neutralizar cualquier forma de contralor». 

Colofón 

Como cierre de esta breve remisión a los aportes y virtudes, ha de decirse que resulta innegable, según se ha visto, el compromiso del icónico juez PETRACCHI para con la Constitución nacional, con los derechos humanos más arraigados y las nociones básicas -pero no siempre respetadas- de una vida en sociedad pretendidamente moderna, así es que no solo lo citado ilustra su posición en la senda de la justicia, sino que sus fundamentos en fallos tales como "Arenzón" y en la reciente discusión sobre la ley de medios audiovisuales  , entre otros, dan la pauta de un progresismo bien entendido, culto y razonable, propio de un juez que hablaba y trascendía, como debe ser, por medio de sus sentencias. 

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(*) Abogado, UBA. Periodista. Especialista en Derecho del Trabajo, UBA (en curso). Coordinador de Laborjuris, suplemento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de Microjuris.







miércoles, 8 de octubre de 2014

Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobación.

Tipo: LEY
 Número: 26994
 Emisor: Poder Legislativo Nacional
 Fecha B.O.: 8-oct-2014
 Localización: NACIONAL
 Cita: LEG66455
 El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de Ley:
 Artículo 1.- Apruébase el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra la presente ley. Artículo 2.- Apruébase el Anexo II que integra la presente ley, y dispónese la sustitución de los artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan.
 Artículo 3.- Deróganse las siguientes normas:
 a) Las leyes Nros. 11.357 , 13.512 , 14.394 , 18.248 , 19.724 , 19.836 , 20.276, 21.342 -con excepción de su Artículo 6-, 23.091 , 25.509 y 26.005 ; b) La Sección IX del Capítulo II -artículos 361 a 366 .- y el Capítulo III de la ley 19.550, T.O. 1984; c) Los artículos 36 , 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias; d) El Artículo 37 del decreto 1798 del 13 de octubre de 1994; e) Los artículos 1° a 26 de la ley 24.441; f) Los Capítulos I -con excepción del segundo y tercer párrafos del Artículo 11.- y III -con excepción de los párrafos segundo y tercero del Artículo 28.- de la ley 25.248 ; g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356 .
 Artículo 4.- Deróganse el Código Civil , aprobado por la ley 340, y el Código de Comercio , aprobado por las leyes Nros. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999 a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094 , facultándose al Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de la incorporación de las normas precedentes. Artículo 5.- Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el Artículo 3° de la presente ley, mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por el Artículo 1° de la presente.
 Artículo 6.- Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legislación vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación que por la presente se aprueba.
 Artículo 7.- La presente ley entrará en vigencia el 1° de enero de 2016. Artículo 8.- Dispónense como normas complementarias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: Primera. "En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular. Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición. Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separación o el del domicilio del ex cónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide previa vista por tres (3) días. La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la separación." Segunda. "Se consideran justos motivos y no requieren intervención judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que existe una sentencia de adopción simple o plena y aun si la misma no hubiera sido anulada, siempre que se acredite que la adopción tiene como antecedente la separación del adoptado de su familia biológica por medio del terrorismo de Estado." (Corresponde al Artículo 69 del Código Civil y Comercial de la Nación).
 Artículo 9.- Dispónense como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: Primera. "Los derechos de los pueblos indígenas, en particular la propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, serán objeto de una ley especial." (Corresponde al Artículo 18 del Código Civil y Comercial de la Nación). Segunda. "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial." (Corresponde al Artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación). Tercera. "Los nacidos antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento que dio origen al nacido, debiéndose completar el acta de nacimiento por ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas cuando sólo constara vínculo filial con quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la otra madre o del padre que no figura en dicha acta." (Corresponde al Capítulo 2 del Título V del Libro Segundo del Código Civil y Comercial de la Nación). Cuarta. "La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial." (Corresponde a los artículos 1764, 1765 y 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación).
 Artículo 10.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional. DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, EL PRIMER DIA DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL CATORCE.- REGISTRADO BAJO EL Nº 26.994.- AMADO BOUDOU.- JULIAN A. DOMINGUEZ.- Lucas Chedrese.- Juan H. Estrada.
CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Decreto 1795/2014
 Promúlgase la Ley N° 26.994. Bs. As., 7/10/2014
 POR TANTO: Téngase por Ley de la Nación N° 26.994 cúmplase, comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.- FERNANDEZ DE KIRCHNER.- Jorge M. Capitanich.- Julio C. Alak.


Fuente






lunes, 6 de octubre de 2014

Abandono de Personas y Homicidio por Omisión


Marco de análisis: Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009.
Ponentes: Federico Arrué y Wenceslao Fernández.
§1.- Introducción.
Comentaremos aquí el mencionado artículo de Marcelo Sancinetti, referido al abandono de personas y al homicidio por omisión.
Este autor aborda la temática basándose en el fallo “Trabi Basualdo”, de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal. Y en razón de él, comenta –además de la cuestión central sobre los tipos mencionados- algunas temáticas procesales.
En este trabajo, dejaremos estas últimas cuestiones de lado; haremos una referencia muy breve al fallo antes dicho; y nos centraremos en la demarcación y diferenciación de los tipos penales. Además, alteraremos sensiblemente el orden de análisis del autor, y  complementaremos el desarrollo de los temas con nuestros propios aportes y consideraciones.
Los delitos antes mencionados, presentan cada uno, sus propias problemáticas. A su vez, plantean también un problema de delimitación. Es decir: cuándo deja de haber abandono de personas para pasar a haber homicidio por omisión.
Primeramente, analizaremos cada uno de los delitos en forma individual. Luego, veremos los criterios de diferenciación. Seguidamente, haremos una breve referencia al caso jurisprudencial que comenta Sancinetti. Para terminar con nuestras conclusiones sobre esta temática. 
§2.- El homicidio por omisión.
Creemos que es correcto comenzar citando el texto del artículo 79 del Código Penal, que, aunque breve y bien conocido, suscita aún hoy polémica en lo que a nuestro tema refiere:
Se aplicará  reclusión o prisión de 8 a 25 años, al que matare a otro siempre que en este Código no se estableciera otra penal. 
La cuestión que ocupa a Sancinetti –y a nosotros- aquí es: si se puede atribuir un resultado previsto en un tipo penal que aparentemente es sólo activo –matar-, a una conducta omisiva.
Sancinetti explica que hay una tendencia a interpretar como tipos penales activos aquellos en los que se prohíbe causar un resultado. En nuestro caso: el resultado es la muerte de otro.
Sin embargo –dice este autor-, debe admitirse que las nociones básicas de causalidad e imputación admiten la plena causalidad de la omisión.
Así lo ha entendido ya la interpretación histórica. Citando a Feuerbach: 
El crimen de homicidio puede ser cometido: A) tanto en forma directa como mediata. B) tanto mediante acciones positivas como negativas; pero esto último presupone la obligación de realizar una acción positiva, cuya omisión haya sido la causa de la muerte el otro.1
 Menciona también otros referentes –algunos argentinos-, que se expiden en un sentido similar: Carrara, Carlos Tejedor, Moreno (h.), Soler, etc.
 Por otro lado, quienes quieran entender que sólo una acción puede causar de modo imputable, tendrá dificultades insalvables en lo referente a imputación. Los ejemplos de Sancinetti son claros:
Si un asador se halla probando la cocción de la carne con su cuchillo de monte y, de pronto, ve caer desde un árbol, sobre el asador a un niño que se hallaba trepando a aquél, con tal suerte que la cabeza de éste está por caer sobre la punta del cuchillo, casualmente apuntado hacia arriba en ese momento, el asador deberá rebatir el cuchillo para evitar el resultado; si no lo rebate (omisión), causará el resultado del mismo modo que si, por acción,  le clavara el cuchillo al niño. Lo mismo ocurre si quien toma sol con las piernas extendidas advierte que un ciego camina en dirección a sus pies y que puede tropezar con éstos de modo de caer al piso o a una piscina: aquí da completamente igual “poner el pie” al ciego activamente, o no retirarlo cuando ya está puesto con anterioridad al acercamiento del ciego.
Todas estas vicisitudes muestran ya intuitivamente cuánta superficialidad existe, desde un punto de vista de la imputación, en la cuestión relativa a si el sujeto a imputar es responsable de una acción (movimiento corporal) o de una omisión (falta de movimiento corporal).2
Podemos destacar aquí la sugerencia del autor, en pie de página, de consultar la obra de Jakobs: La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre omisión y omisión.3 
La omisión plantea un problema aparentemente “propio de ella”: el que el nexo de evitación se remita a un juicio hipotético sobre qué hubiese ocurrido si se hubiera realizado la acción mandada –es decir: si no se hubiera omitido-. En nuestro ejemplo: si el cocinero hubiese apartado el cuchillo.
Pero esto –dice Sancinetti- también es así para la comisión:
Una parte de la doctrina niega  la responsabilidad si el resultado se hubiera producido por otro curso. (“incidencia de los cursos causales hipotéticos”) Para ello, hay que analizar si efectivamente ese resultado se hubiera producido por otra causa, y este es también un análisis hipotético.
Otra parte de la doctrina no acepta esto. Pero igualmente debe aceptar que la opinión mayoritaria entiende que no hay imputación si con el comportamiento efectuado acorde al derecho el resultado se hubiera producido de todos modos.
Por lo tanto: tanto la omisión como la acción plantean la realización de análisis hipotéticos en relación al resultado si se hubiese actuado de otra forma. No hay en este aspecto una diferencia relevante entre ellas.  
Es por ello que entender que un verbo de causación –como el que se da en el mencionado artículo 79- sólo puede ser realzado por acciones; es una interpretación deficiente de las reglas de imputación y del sentido de las normas.
En la Argentina existen autores críticos de los delitos impropios de omisión  -o comisión por omisión. En nuestro caso: homicidio por omisión-. Se basan fundamentalmente en que en nuestro sistema no hay una disposición que equipare la omisión a la comisión, como sí lo hay por ejemplo en Alemania4. Pero estos autores  admiten su error cuando aceptan sin mayor dificultad, imputar por omisión un homicidio imprudente. Si una omisión imprudente puede causar una muerte en el sentido del art. 84 del Código Penal, también una omisión dolosa puede causar una muerte en los términos del art. 79. Hay delitos de comisión dolosos y culposos, y delitos de omisión dolosos y culposos. 
Zaffaroni, en su antiguo tratado, admitía que existen tipos omisivos que no están escritos, pero cuya existencia no se pone en duda. En cambio, en su actual tratado, -dice Sancinetti- parte del ya mencionado error de entender que los verbos de causación  no permiten la subsunción de una conducta omisiva. Por lo tanto, toda omisión de impedir el resultado de muerte –o lesiones- a un apersona, por parte de un garante, para este autor, es un caso de “abandono de persona”.
Para Sancinetti el error aquí resulta claro: si la omisión nunca puede causar, no podría causar las agravantes del art. 106 segundo y tercer párrafo5: resultado de grave daño del cuerpo o la salud, o muerte. Y, si se interpreta el primer párrafo del art. 106 como un delito de peligro concreto, -es decir: el entender que además del abandono debe haberse dado un peligro puntual para la víctima- la omisión tampoco podría configurarlo, pues el peligro concreto es de por sí un resultado.   
§3.- El abandono de personas.
Por su parte, el ya mencionado art. 106 del Código Penal, establece:
El que pusiera en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse ya  la que se deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de dos (2) a seis (6) años.
La pena será de reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si a consecuencia del abandono resultare un grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de cinco (5) a quince (15) años de reclusión o prisión.
 La primera interrogante que plantearemos, refiere a la interpretación sobre la acción típica abandonar.
Un sector de la doctrina, entiende que para que exista abandono debe haber una separación espacial entre el autor y la víctima. Es decir: debe haber un alejamiento.
Pero otro sector, posteriormente, entendió que basta con que exista una omisión del deber de asistencia –sin necesaria separación espacial-, para que se configure el tipo. Según esta segunda postura, debe admitirse que el abandono puede realizarse por omisión. El no abandonar es una obligación de prestar cuidados. No simplemente una obligación de permanecer físicamente cerca de la persona a cuidar. 
Esta última postura, es actualmente mayoritaria.
A favor de la primera, puede alegarse que fue la concepción que Soler tomó  del código alemán. Y que respeta el significado más estricto y más cerrado del verbo abandonar. Fuera de esta concepción, el tipo penal es totalmente indefinido. Cualquier situación de maltrato o descuido puede caer en este tipo penal. –Como de hecho a veces ocurre, según Sancinetti-. Incluso podemos preguntarnos, siguiendo al autor, por qué conducir un automóvil de manera temeraria no es  abandonar a su suerte a un incapaz de valerse o a una persona a quien se debía cuidar.
A favor de la segunda: que el verbo “abandonar”, en su sentido ordinario, es muy amplio, y admite otras interpretaciones: incluso estando presente se puede tener una conducta abandónica. No corresponde por lo tanto, limitar sin mayor fundamento la conducta reprochada.
El código alemán, que originalmente tenía una expresión que se interpretaba implicaba necesariamente una separación espacial, fue modificado para que quepa también la conducta típica sin ella.6
Lo que es claro en la doctrina es que el abandono sólo puede configurarse si el autor podría haber dado una ayuda eficaz. 
La segunda interrogante que trataremos aquí, es si el delito de abandono de personas es un delito de peligro abstracto, o de peligro concreto.
El Código Penal Argentino, originalmente, no mencionaba de forma expresa que se debía crear un peligro para que existiera el delito de abandono. Simplemente decía: Será reprimido (…) el que abandonare a un  menor  de diez años u otra persona incapaz por causa de enfermedad, a quien deba mantener o cuidar. Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia interpretaron que el peligro era una condición implícita en el tipo. No cabe punición para quien abandone sin crear peligro, por ejemplo: en brazos de otra persona responsable.
Con la modificación legal que llevó al tipo actual, el requisito implícito se hizo explícito.  Cabe entonces formularse la interrogante antes señalada: qué tipo de peligro requiere el tipo legal.
La primera opción, -peligro abstracto- implica que el tipo penal se configura con el solo desamparar o abandonar. Estas acciones, de por sí  importan un peligro, y son punidas por la ley. Dejar librado a su suerte, sin mecanismos que neutralicen el peligro, es ya una “situación de peligro”. Así lo enseñaban Gómez y Soler, por ejemplo. 
Así, “peligro” y “desamparo” y “peligro” y “quedar librado a su suerte” son conceptos coextensivos: se produce un peligro cuando hay desamparo o libramiento a la propia suerte.7   
Esta concepción parecía primar en las interpretaciones legales del tipo penal originario antes transcripto.
 La segunda opción, -peligro concreto- establece que no basta que haya habido un desamparo o un abandono. Además, debe haber existido un peligro concreto a raíz de ese desamparo o abandono, que haya afectado a la víctima. Sólo así cabe punición penal. Esta última es la concepción que se tenía en la interpretación del código alemán, muy similar a antiguo texto argentino en este punto, antes de su reforma.8 
Haciendo referencia a los ejemplos que da el autor comentado: según la primera interpretación, bastaría con dejar a un niño en un bosque obscuro de montaña, librado a su suerte, y sin poder invocar neutralización del riesgo; para que ello signifique “ponerlo en peligro” y se configure el delito.
Para la segunda interpretación, esto no bastaría. No es suficiente el peligro general de dejar al niño allí. Se necesita que efectivamente él haya estado en una situación de peligro –como por ejemplo: estar perdido varios días, sin alimento-. No se produciría el peligro concreto –requerido por el tipo-, si casualmente el niño logra encontrar el camino a su casa. 
Sancinetti entiende que tomar partido por alguna de las dos opciones, es difícil, pues las dos presentan puntos fuertes y débiles.
Pero, en cualquier caso,  –continúa el autor-, incluso quienes siguen la segunda opción –el peligro concreto-, deben reconocer que al menos al momento de realizar la acción típica –colocar, abandonar-, el riesgo debe estar indeterminado. 
El autor puede representarse  la concreción posterior del riesgo, pero por vías causales que él mismo ya no puede dominar. Si, en cambio, al momento de la acción típica ya está concretado el riesgo por completo (…) sólo quedará espacio para el delito de homicidio, o dada las circunstancias, para el delito de lesiones. 9
A esto nos referiremos seguidamente.
§4.- Criterio de diferenciación
Deja de haber abandono y pasa a haber homicidio por omisión, cuando  el autor retira su protección cuando el peligro de muerte ya es del todo concreto y directo. Cuando ya hay un riego específico de homicidio.
Si, por el contrario, al momento del abandono el riesgo es indefinido y remoto, se está frente a un abandono de personas.  

Citando a Feuerbach –quien habla de exposición, en referencia al desamparo-:

A este respecto, es evidente ya según el lenguaje ordinario, que no se trata de exposición cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de un jardín botánico parisino, o bien cuando lo arroja en una letrina (…)10
Y Carrara:
Puede exponerse o abandonarse una criatura impotente con el fin de darle muerte. Ahora bien, como es cierto que el título de homicidio surge apenas se ocasiona voluntariamente la muerte injusta de un hombre, cualquiera que sea  el medio elegido para tal fin (directo o indirecto, positivo o negativo), está claro que cuando la exposición o el abandono aparecen como dirigidos voluntariamente a quitar la vida, el título de exposición desaparece dentro del título de homicidio o infanticidio voluntario, consumado o intentado, según el resultado que se obtenga.11 
Y en lo que refiere a la doctrina nacional, a Rodolfo Moreno (h):
Para que exista abandono y no un delito más grave, es necesario que sólo concurra la dejación de una persona librada a su propia suerte mediando las obligaciones del caso. Cuando el abandono implica colocar al sujeto en una situación particularmente peligrosa con el objeto de dañarlo, el delito se aprecia por sus consecuencias o por la intentona. (…) 12
Los ejemplos de Sancinetti son por demás ilustrativos:
Abandonar a un bebé en las vías del tren, es un caso de homicidio.
Podría alegarse que esto es una acción: depositar en las vías del tren. Pero hay también ejemplos claros de omisión: Si los dos padres cruzan las vías del tren con el cochecito de su bebé, y uno de ellos de deja ahí y huye; y el otro, sin acuerdo previo, no lo retira de la vía; habrá homicidio por omisión.
O, ejemplo más sencillo y también conocido de homicidio por omisión: la madre que no alimenta a su bebé. 
El dolo de peligro debe distinguirse del dolo de lesión por una determinada categoría de riesgo propio de uno y del otro conscientemente representado por el autor, y no por medio de un supuesto “elemento volitivo del dolo”, de contenido emocional y altamente manipulable en cada caso.13 
La representación que se haga de esto el autor, debe surgir del contexto de la situación, de su propia capacidad para percibir el riesgo, y de las demás circunstancias del caso. 
Por su parte, las fuentes jurídicas de las que surge el deber de garante en el art. 106 –abandono de personas-, son las mismas que en los delitos impropios de omisión –entre ellos, obviamente: el homicidio por omisión-. Por lo tanto no son un parámetro para diferenciar estas dos figuras.
Podemos agregar que la posición de garante –para cualquiera de los dos tipos penales- puede asumirse voluntariamente, exista o no contrato para ello. Pero, para evitar que cualquier persona bienintencionada que intervenga en alguna situación quede en posición de garante; es necesario para que quede así vinculada, que con su intervención  haya disminuido otras posibilidades de ayuda –garantes o no-, sea porque la víctima misma se confió a su cuidado, o porque otros posibles salvadores retrocedieron.   
§5.- Ejemplo jurisprudencial
Comentamos aquí, brevemente, el caso jurisprudencial que analiza como hilo conductor de su exposición, Sancinetti: “Travi Basualdo, Lorenzo Juan de Dios Pedro” de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, en relación al recurso de casación interpuesto por la defensa.14
La situación fáctica en cuestión es la siguiente: un anciano de noventa y siete años de edad, quien no podía valerse por si mismo, vivía con su esposa en un departamento de la ciudad de Buenos Aires. Entre los últimos días de febrero y marzo del año 2000, su mujer lo abandona y asume el cuidado del anciano, L. J. Travi Basualdo –imputado-. Según los testigos en la causa, el mismo se hizo pasar por sobrino nieto de la futura víctima; cambió la cerradura del departamento, y dio distintas explicaciones sobre la ausencia de la esposa del anciano. En sus dichos, el acusado mismo afirma: “me hice cargo de la situación”. Sin embargo, su atención al desvalido fue por demás deficiente.
Esta relación se mantuvo entre los meses de marzo y mayo de 2000. En esta fecha  los familiares del anciano son avisados de la situación por una llamada telefónica realizada por la madre del imputado, y deciden su trasladado  al Hospital Británico. Allí se le diagnostica un  estado de desnutrición y deshidratación avanzada, y se lo interna.
El día 30 de mayo de 2000 el anciano es trasladado al geriátrico “El Palmar” con  un estado de deshidratación leve y en buen estado general. El 12 de agosto  fallece en dicha institución.  Según informe medico, sin relación causal directa con la deshidratación antes mencionada.
El imputado fue condenado a 4 años de prisión, accesorias legales, costas y pesos 40.000 de multa, como autor penalmente responsable del delito de abandono de persona. La condena fue en concurso real con administración fraudulenta, por las disposiciones patrimoniales hechas con el dinero del anciano. La defensa interpuso recurso de Casación, pero la sentencia fue confirmada.
Respecto de la posición garante, Sancinetti sostiene que la decisión de Casación de considerar “garante  de  asistencia”  al acusado, es acertada. Travi Basualido, voluntariamente, asumió el papel de garante. Aunque el autor comentado no comparte con Casación que el imputado hubiera excluido, con su conducta, a otros garantes - parientes del fallecido-, de la posibilidad de dar auxilio. Es decir: para Sancinetti, no hubo exclusión de otros garantes, sino simplemente debilitamiento de las posibilidades de que los familiares prestaran la debida asistencia.
Por nuestra parte, entendemos que la cuestión es compleja, y corresponde hacer algunas puntualizaciones. Si por exclusión de otros garantes, se entiende la conducta que materialmente impide que terceros den asistencia a la víctima; está claro que no hubo exclusión. Si bien hubo un cambio en la cerradura del departamento, cuando los familiares del anciano se enteraron de la situación, pudieron disponer la internación del anciano sin mayores incidentes.
Sin embargo, en el caso hubo una conducta que quitó a terceros, no la posibilidad fáctica de intervenir, sino razones para intervenir. Posiblemente esto es lo que Casación haya entendido por exclusión. Pues la conducta del imputado promueve el que los terceros se mantengan al margen: excluidos. Porque ningún tercero que no tenga un vínculo cercano con la víctima, intervendría cuando ya hay otra persona –un presunto familiar-, interviniendo.
Sancinetti destaca el hecho de que a ningún familiar se le prohibió el acceso a la víctima, y que la conducta sólo hizo menos probable que éstos se hicieran cargo de ella.
En cualquier caso, queda claro que hubo una disminución en la posibilidad de ayuda, lo cual basta para configurar la posición de garante por asunción voluntaria. 
Respecto de la imputación fiscal, el autor sostiene que se debería haber partido como acusación principal, de una tentativa de homicidio por omisión. Por ausencia de los cuidados mínimos de subsistencia, por parte de un garante, respecto de un anciano de noventa y siete años, que no podía valerse por si mismo. Hubo una privación de alimentos e hidratación que trae aparejado un riesgo directo de fallecimiento –que configuraría homicidio por omisión-, no controlable por un sujeto que no es medico.
En el caso, siquiera se evaluó  dentro del análisis, si hubo riesgo característico de delito de abandono, o riesgo característico de lesiones u homicidio.
Compartimos estas observaciones.
Por otra parte, al encuadrar la conducta de Travi Basualdo en la figura típica de lesiones, la justicia entendió que no era necesario que existiera un alejamiento espacial entre el garante y la víctima. En el caso comentado, no existió esa separación espacial.
Sancinetti analiza también si el que el imputado permitiera que su madre llamara a los familiares de la víctima para alertarle de la situación de ésta, puede configurar un desistimiento voluntario – en los términos del art. 43 Código Penal-, del delito de homicidio. Corresponde aquí analizar si el grado de desarrollo del peligro, permitía todavía, de forma segura, que el garante pudiera impedir la muerte.
Del caso resulta –dice Sancinetti, y compartimos con él-, que posiblemente el llamado de la madre del acusado hubiese sido demasiado tardío y habría podido darse cualquier desenlace en la víctima a causa de su grado de desnutrición y deshidratación.
Obviamente, tampoco cabe el desistimiento de las lesiones corporales que ya se hubieran consumado. 
§6.- Conclusiones.
Compartimos con Sancinetti que puede existir, en el sistema jurídico penal argentino, la figura típica homicidio, realizado por omisión. Penar esta conducta no implica violar ninguna garantía legal, pues implica hacer simplemente una interpretación natural del tipo penal del art. 79 del código penal, y un análisis correcto de la imputación.
En cualquier caso, creemos que para terminar con las discrepancias doctrinarias que existen con relación a esta cuestión –y, sobre todo, para evitar diversidad de opiniones jurisprudenciales-; sería deseable que le legislador nacional incorporara a la parte general del Código penal, un artículo que específicamente estableciera que los tipos penales pueden realizarse tanto por acción como por omisión. Es decir: un equivalente al art. 13 StGB alemán. 
Entendemos que el abandono de personas debe concebirse como un delito de peligro abstracto. Toda abandono que configure un peligro, aunque éste no se traduzca luego en una amenaza puntal; es una conducta que debe evitarse, y que de configurarse, debe punirse. Seguimos a quienes sostienen que, como ya comentamos, el agregado poner en peligro que presenta el texto actual del art. 106, sirve simplemente para dejar en claro que quedan fuera del ámbito punitivo todas las conductas abandónicas que no pueden causar peligro alguno. Repitiendo el ejemplo ya citado: dejar a un bebé en brazos de otra persona responsable, y huir.
Creemos que más compleja es la polémica en relación a la necesidad o no de un alejamiento físico. Indiscutiblemente, la redacción del Código es poco feliz. Porque interpretado en un sentido estricto quedan fuera conductas que claramente pueden calificarse de abandono. Por ejemplo: una madre que ve que su bebé tiene síntomas extraños por muchos días, que le dificultan la respiración, y no lo lleva al médico. Pero interpretado en un sentido amplio podría incluir comportamientos que, por en contrario, parecen quedar totalmente fuera de significado de esa palabra. Por ejemplo: conducción temeraria de un vehículo.
Es nuestra opinión que si bien los tipos penales deben interpretarse de manera estricta, esto no implica que se deba desvirtuar el uso corriente de las palabras. Así: tendremos situaciones donde no hay un alejamiento espacial, pero que claramente configuran abandono. Y debe aplicarse tal punición.
Tenemos también otras situaciones también sin alejamiento espacial, donde claramente no hay abandono. Aquí no debe haber punición.
El criterio de interpretación estricta del Derecho Penal debe tener cabida en aquellos casos donde no hay separación espacial, y la conducta puede discutirse si configura o no abandono según el significado común del término. Allí tendremos que excluir la punición. 
El homicidio por omisión se diferencia del abandono de personas, por el riesgo que existe en la conducta. Cuando el riesgo está totalmente definido, habrá homicidio. Por ejemplo: si la madre no alimenta a su bebé, el riesgo claro, concreto y cierto es que morirá de hambre.
Cuando el riesgo no tiene ese grado de definición, habrá abandono de personas. Cuán definido debe llegar a ser el riesgo para que exista este delito, lo determinará la concepción del abandono como peligro concreto o como peligro abstracto.
De lo antes dicho, surge claramente que ante un caso en particular, deben analizarse con total minuciosidad  todas las circunstancias que sirvan para determinar cuál es el riesgo creado. Sólo entonces podrá encuadrarse el hecho como homicidio, como abandono de personas, o –en su caso- como conducta atípica.