Actualización de la protección de la mujer embarazada

Sumario:

I. Introducción. II. El fallo comentado III. La protección de la mujer embarazada en el siglo XXI. IV. Consideraciones finales.



Doctrina:

Por Sebastián Serrano Alou (*)

I. INTRODUCCIÓN

La Ley de Contrato de Trabajo 20.744 fue dictada en 1974 y con el paso del tiempo se ha visto modificada tanto directa como indirectamente. Hay una "reforma" directa de gravedad innegable sufrida por la flamante LCT, que fue la que le imprimiera la Regla 21.297 de la (espero) última dictadura militar, transformando la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) en Regla de Contrato de Trabajo (RCT) (1). Entre las reformas indirectas cabe destacar la incorporación de los tratados con jerarquía constitucional que se encuentra en el art. 75 inc. 22 CN.

El hoy art. 178 RCT (antes art. 194 LCT con algunas diferencias) no es la excepción a esta reforma directa e indirecta, siendo necesaria, como vengo manteniendo (2), una reforma directa del mismo, que lo actualice.

Por suerte hay jurisprudencia que viene receptando las reformas, y realiza una protección de la mujer embarazada acorde al siglo XXI. El fallo (3) que da lugar a este comentario es un ejemplo de ello.

II. EL FALLO COMENTADO

El fallo de la Sala VII es breve, pero preciso. El Dr. RODRÍGUEZ BRUNENGO, cuyo voto fundamenta el decisorio, señala que era la demandada quien tenía la carga de acreditar que la desvinculación de la actora no tuvo como causa la circunstancia de que esta se encontraba embarazada, toda vez que la sola inmediatez entre el aviso del embarazo y la negativa de tareas seguida por el despido dispuesto por la demandada constituye una presunción hominis respecto de que tal rescisión incausada ha sido motivada por dicho embarazo. Lejos de ello, dicha presunción no solo no fue desvirtuada por ningún elemento de prueba aportado por la empresa demandada sino que la actora acercó prueba de los hechos denunciados en el escrito de inicio que fundaban la presunción aplicada. El magistrado termina reforzando sus conclusiones por medio de la aplicación del recientemente reformado art.9 RCT, el cual luego de la "reforma" de la Regla 21.297, ha recuperado por medio de la Ley 26.428 su redacción en la LCT.

Si bien la comunicación de la situación de embarazo realizada por la actora en un primer momento no fue "fehaciente" en el sentido de haberse realizado por medio de una misiva, telegrama o carta documento, se tiene por probado que la empresa demandada conocía esta situación, y que el despido de la trabajadora obedeció a ello. Para llegar a esta conclusión, se realiza una aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas y del in dubio pro operario, lo cual resulta adecuado al estado actual de la jurisprudencia en materia de despidos discriminatorios y la reforma del art. 9 RCT, resultando un avance que deja en el pasado el requisito de comunicación "fehaciente" que incorporase la Regla 21.297 en el art. 177 RCT, requisito inexistente en el mucho más protectorio art. 193 LCT (4).

La Sala VII ya se había manifestado en el pasado planteando que la expresión "notificación fehaciente" no significa ni requiere, para ser eficaz, en orden al fin legal que sea, una comunicación escrita, formal o solemne (5). Comparto esto, es eficaz cualquier medio por el que el empleador tomara conocimiento del estado de gravidez de la empleada, como pueden ser los testimonios de compañeros o análisis hogareños con un altísimo grado de probabilidad, que alcanzan la orbita de conocimiento del empleador.

Caso contrario la ley estaría prestándose a proteger empleadores inescrupulosos que aprovechan la falta de notificación escrita para llevar a cabo actos discriminatorios (6). Los recaudos formales estipulados por el art.178 no deben ser llevados al extremo de que tornen ilusoria la defensa de la mujer embarazada o que se vuelvan obstáculos que dificulten el acceso a la protección que le otorga el ordenamiento (7).

En relación a la prueba, la aplicación que de las cargas probatorias dinámicas y/o la inversión de la carga de la prueba, se ve hoy reforzada por la expresa referencia al in dubio pro operario que contiene la redacción del art. 9 RCT (8). En los casos de actos discriminatorios, dada la dificultad de su prueba, debe recurrirse a todo tipo de pruebas y valerse de las modernas herramientas del proceso, por lo que resulta muy acertado el voto del Dr. RODRÍGUEZ BRUNENGO al combinar cargas probatorias dinámicas, inversión de la carga de la prueba e in dubio pro operario.

Las exigencias probatorias desproporcionadas que desconocen la desigualdad material que afecta al trabajador antes y durante el proceso, pueden convertir en meramente decorativo los mejores derechos con protección legal o constitucional (9).

III. LA PROTECCIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA EN EL SIGLO XXI

La redacción del art. 178 RCT ha quedado desactualizada por distintas situaciones, siendo una de fundamental importancia la que se ha dado con la incorporación de distintos tratados internacionales de derechos humanos a nuestra CN. En el supuesto contemplado por el art. 178 RCT se encuentra en juego una garantía de rango constitucional, como lo es la tutela de la mujer embarazada según lo dispuesto por el art. 75 inc. 22 CN, y lo que surge de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. VII), del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10 ), y fundamentalmente de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, además de lo dispuesto en el art. 75 inc.23 CN.

Los artículos de la Constitución Nacional mencionados, así como la incorporación de los tratados, son fruto de la reforma de 1994, la cual vino a dar una mayor protección a los derechos fundamentales del hombre, entre ellos, el derecho a no ser discriminado en forma injusta.

Pero también debe destacarse, en este mismo sentido general de protección de los derechos humanos, y en el caso en particular de la protección contra la discriminación, la sanción en 1988 de la Ley 23.592 , la cual resulta plenamente aplicable al ámbito del contrato de trabajo.

A partir de la reforma constitucional de 1994 y la sanción de la Ley 23.592 -y su recepción por los jueces de trabajo-, debe darse una nueva interpretación y alcance a la protección de la mujer embarazada a la luz del principio de progresividad, según el cual es necesario adoptar todas las medidas necesarias para lograr progresivamente la plena eficacia de los derechos humanos, teniendo como orientación la mejora continua de las condiciones de existencia (10).

1. La requisitos de la protección prevista en el art. 178 RCT vs. la protección contra la discriminación en la jurisprudencia de los tribunales

No son pocos los que aún mantienen que la mujer embarazada para gozar de las presunciones y la indemnización agravada del art. 178 RCT, debe cumplir con "su obligación de notificar y acreditar en forma fehaciente el hecho del embarazo, así como en su caso, el del nacimiento".

El art. 178 RCT, en una redacción en parte confusa, habla de la acreditación del embarazo y del nacimiento, con lo que multiplica los requisitos innecesariamente, ya que la mujer embarazada no solo debe comunicar "fehacientemente" el embarazo sino que debe acompañar certificado médico con los requisitos del art.177 RCT, y luego acreditar el hecho del nacimiento (11). Estos requisitos, a la luz de los nuevos fallos e interpretaciones jurisprudenciales, pone a la mujer embarazada en una situación de inferioridad con respecto a otras personas pasibles de ser discriminadas, ya que estas últimas para gozar de la protección contra la discriminación no deben haber notificado ni acreditado en forma "fehaciente", y mucho menos por escrito, la causa que puede dar lugar a la discriminación (v. gr. enfermos de sida o diabetes) (12).

Por este motivo, la protección contra la discriminación procede aun cuando la trabajadora no comunicó en la referida forma "fehaciente" (telegrama o carta documento) su estado de gravidez a su empleador ni acreditó el hecho del parto, si de la prueba, con aplicación de las modernas herramientas del derecho procesal, a la luz del in dubio pro operario, surge que el empleador tenía conocimiento del embarazo y/o nacimiento por otros medios de esta situación, y no existe causa justificada que motive su decisión. Mantener requisitos que hacen las veces de barrera de protección para quien discrimina, con base en la redacción de los arts. 177 y 178 RCT, sin considerar las modificaciones que ha experimentado el derecho interno y los avances de la jurisprudencia, sería poner a la mujer embarazada en una situación de discriminación inadmisible en los términos del art. 16 CN, y mucho menos a la luz de los fallos de la CSJN en su composición actual (v. gr. "Aquino" ).

Con acierto, la Dra. Ferreirós plantea que ha llegado el momento de preguntarse si en el caso de protección de la mujer ante casos de discriminación prevalece el régimen legal de la RCT con su presunción reglamentada o si deviene de aplicación la Ley 23.592 (13), a lo que cabría agregarle que es momento de preguntarnos si las nuevas herramientas del moderno derecho procesal (v. gr. cargas probatorias dinámicas) y las nuevas incorporaciones RCT (v. gr.in dubio pro operario en la apreciación de la prueba) no han modificado y dejado sin efecto los requisitos que se exigen en materia probatoria en los casos de discriminación de la mujer embarazada o que ha sido madre.

2. La reparación prevista en el art. 178 RCT vs. la reparación a la luz de la Ley 23.592 y la jurisprudencia de los tribunales

Según el art. 178 RCT, el despido por causa de embarazo da lugar, además de a las indemnizaciones previstas para todo despido sin causa, a la indemnización del art. 182 RCT, la que consiste en un año de remuneraciones (es decir, trece salarios mensuales, ya que se adiciona el SAC).

Discrepa la doctrina en cuanto a qué rubros estarían comprendidos en la indemnización prevista por el art. 1 78 RCT. Parte de la doctrina opina que están comprendidos todos los rubros que guardan relación con la causal del despido, es decir, el embarazo (v. gr. asignaciones familiares con motivo de la maternidad y nacimiento). Otros sostienen que no estaría incluido el daño moral (14).

Ya en su oportunidad manifesté que los tribunales deben otorgar la indemnización que corresponda al caso con un criterio amplio, tendiendo a que la indemnización sea justa e integral (15). El art. 178 RCT, que data de 1974, quedó desactualizado en función del régimen más completo y amplio que con el tiempo vino a hacerse cargo de la discriminación, el de la Ley 23.592.

La CSJN con acierto se ha manifestado, en ocasión del reclamo de un trabajador, en el sentido que las reparaciones deben ser justas e integrales, lo cual significa que el perjuicio sufrido debe desaparecer por completo (16). Si tomamos el caso del despido de una mujer embarazada, y la indemnización de trece sueldos, veremos que esta indemnización no cumple en todos los casos con el objetivo de reparar por completo el perjuicio.En la mayoría de los casos, la trabajadora estará más de un año sin trabajo -máxime si es despedida al inicio de su embarazo-, con lo que los trece sueldos serán insuficientes. Esto sin contar el hecho de que durante este tiempo no tendrá aportes a la seguridad social y de que el próximo trabajo que consiga puede ser un trabajo en el que ocupe una categoría inferior y por ende tenga un sueldo menor, entre otras situaciones. Estos son solo algunos de los motivos por lo que la reparación del art. 178 puede en la mayoría de los casos no ser ni justa ni integral, por lo que debe ser tomada como un punto de partida para la reparación, un piso pero no un techo, es decir, deberá tenerse presente la posibilidad de adicionar otros rubros.

La Ley 23.592, ley que sanciona la comisión de actos discriminatorios, establece en su art. 1 :

«Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos».

La Ley 23.592 tiene por objeto sancionar el trato desigual y peyorativo, en cualquier ámbito, incluido el laboral (17), basado en circunstancias de tipo subjetivo, siendo su enumeración meramente enunciativa. Como puede verse, la Ley 23.592 obliga a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, quita eficacia al acto discriminatorio, le corta sus consecuencias y obliga a su reparación plena.En síntesis, la ley sanciona al acto ilícito con la nulidad, le quita sus efectos y a ello añade la reparación material del hecho, es decir, los daños materiales y morales (18). El régimen de esta ley y el de los tratados internacionales con jerarquía constitucional tienen como rango distintivo que la discriminación debe cesar y la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su empleo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia (19).

De no admitirse la invocación de la Ley 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible. En la medida en que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre "todos", son titulares del referido derecho en cualquier circunstancia, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida, en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador (20).

En torno a la aplicación de la Ley 23.592 a los despidos discriminatorios, se da una ardua discusión doctrinaria y jurisprudencial. Se discute respecto a la nulidad del despido y posterior reintegro del trabajador a su puesto de trabajo. Quienes se oponen a esta medida, alegan en la mayoría de los casos que se estarían vulnerando derechos del empleador con jerarquía constitucional, como son el derecho de propiedad (art. 18 CN) o el derecho de contratar o no contratar, o resolver el contrato, en el ejercicio de su industria haciendo uso y disposición de su propiedad (art.14 CN). Quienes así se manifiestan, ignoran el hecho, que hoy es innegable, de que no todos los derechos se encuentran en el mismo nivel, encontrándose por encima de estos derechos del empleador, el derecho a la dignidad humana, del cual derivan el derecho a la igualdad y a no ser discriminado del trabajador; así como olvidan que uno de los sujetos de la relación laboral, el trabajador, es sujeto de preferente tutela constitucional frente al otro sujeto, el empleador, con lo cual los derechos del trabajador se encuentran en este caso doblemente tutelados y por encima de los derechos del empleador.

No puede discutirse si el trabajador despedido en ejercicio de un acto de discriminación tiene derecho a pedir su reincorporación, lo que tiene su fundamento indiscutible en la Ley 23.592 (que es acorde al derecho común -arts. 1.044 , 1.047 , 1.050 y cctes. CCiv- que establece que un acto nulo de nulidad absoluta debe ser reparado volviendo las cosas al estado anterior al mismo, borrando todos sus efectos negativos, ya que este acto no produce efectos válidos) y los tratados internacionales de derechos humanos. Hoy, la discusión debe darse en torno a por qué no se reconoce la vigencia actual de la estabilidad de todos los trabajadores, y el derecho a pedir su reincorporación, aun cuando no se trate de un despido considerado discriminatorio, lo que tiene su fundamento claro en el derecho internacional (21).

IX. CONSIDERACIONES FINALES

A causa de lo expuesto puede verse que es cada vez más necesaria una reforma del art. 178. Hasta el momento en que esto suceda deberemos hacer una lectura integrada del mismo, aplicando los tratados internacionales y las normas sobre discriminación, teniendo en cuenta el principio de progresividad contenido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El art. 11 inc.3 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, al hablar de la protección de la maternidad, contiene la siguiente directiva:

«La legislación protectora relacionada con las cuestiones comprendidas en este artículo será examinada periódicamente a la luz de los conocimientos científicos y tecnológicos y será revisada, derogada o ampliada según corresponda».

La protección contra el despido arbitrario, contemplada en nuestra CN, debe ser efectiva y real, posibilitando al trabajador despedido en forma arbitraria, y más aún en el caso de ser despedido con base en una causa ilícita (como es la discriminación), elegir entre conservar su empleo o no, reclamando en ambos casos la reparación de los perjuicios materiales y morales sufridos.

Es imperioso que la protección de los más débiles ocupe un lugar sobresaliente en la agenda del siglo XXI para poder vivir en una sociedad cada vez más justa.

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(1) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo al Dr. CAPÓN FILAS, al Dr. MORELL y a otros ilustres iuslaboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la 20.774. La dictadura, con su Regla 21.297 derogó veintinueve artículos de la Ley 20.744 y cercenó más de cien, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos. Para quienes nacimos casi al final de la dictadura de 1976, el ejercicio de la memoria se vuelve más difícil, pero a la vez más necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que pretenden hacernos ver:la Regla 21.297 solo está usurpando el lugar de la Ley 20.744 por obra de un acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático. Hay palabras que se utilizan en forma no inocente, llamar ley a algo que no lo es no busca otra cosa que perpetuar una injusticia en contra de los trabajadores y la justicia social, y mediante el olvido intenta buscar que esta situación sea tolerada. No debemos acostumbrarnos a la Regla de la dictadura, sino que debemos pelear por restablecer la ley de los trabajadores.

(2) SERRANO ALOU, Sebastián: "El art. 178 de la LCT", Revista de Derecho del Laboral y de la Seguridad Social, 9 (2007), Documento Lexis N° 0003/401466. Íd.: La protección de la mujer embarazada en el siglo XXI, DT, junio de 2009, 649. Íd.: "El período de prueba y la protección de la mujer embarazada", Documento Nº 1372, Revista, 12 (2009), t. 110.

(3) CNTrab, Sala VII, "Alfonzo Cristina c/ Hotelera Regal Pacific S.A." , 10/12/2009.

(4) En el art. 193 LCT, además de no exigirse una comunicación fehaciente, se establecía en un último párrafo, suprimido por la Regla 21.297, que en caso de despido durante la licencia por maternidad se consideraba sin admitirse prueba en contrario que el mismo era discriminatorio y correspondía a la trabajadora una indemnización que duplicaba la prevista en el art. 198 -hoy 182-.

(5) CNAT, Sala VII, "Bello Verónica A. c/ El Viejo Galpón S.R.L. y otro", 26/8/2003.

(6) Íd., Sala III, "Betz Silvia c/ Mercadística S.A.", 13/7/1999.

(7) Íd., Sala VI, "A. A. de la C. c/ Reynoso Hnos. e Hijos S.A.", 26/3/2003.

(8) SERRANO ALOU, Sebastián: "El principio in dubio pro operario y la apreciación de la prueba", RDLSS 2009-11-980; Documento Lexis N° 0003/402162; La prueba en el proceso laboral a la luz del principio protectorio y la facilitación de la prueba.In dubio pro operario, inversión de la carga de la prueba y carga dinámica de la prueba [en línea], Boletín Novedades Laborjuris, N° 213, 11 de noviembre de 2009, MJD4438.

(9) SCHIK, Horacio: "La tutela del despido discriminatorio", La Ley, 18 de mayo de 2007, p. 6.

(10) SERRANO ALOU: "El art. 178 de la LCT", cit. nota 2.

(11) Ib.

(12) Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián: "Discriminación del trabajador enfermo y/o incapaz", Diario de Doctrina y Jurisprudencia, 7 de febrero de 2008; CNCiv, Sala H, "Sendoya Josefina O. c/ Travel Club S.A.", 4/9/2000, en DT 2001-A-791 y ss.

(13) FERREIRÓS, Estela M.: El despido por embarazo y por causa de matrimonio y la Ley 23.592, Erreius, 2008.

(14) «el daño moral que sufre en ocasiones la trabajadora que no es despedida en forma inmediata y con reconocimiento de la real causa del despido, sino que es sometida a hostigamientos o moobing laboral con intención de provocar su renuncia; o cuando es despedida mediante una falsa injuria, la que puede ser sumamente ultrajante en algunos casos (v. gr. imputación de un falso delito como el hurto)» SERRANO ALOU, Sebastián: "El art. 178 de la LCT, cit. nota 2.

(15) Ib.

(16) CSJN, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", 21/9/2004.

(17) CNAT, Sala VI, "Balaguer Catalina c/ Pepsico de Argentina S.R.L." , 10/3/2004.

(18) FERREIRÓS: op. cit. nota 13.

(19) "Balaguer Catalina c/ Pepsico de Argentina S.R.L.", cit. nota 17.

(20) CNAT, Sala V, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A." , 14/6/2006.

(21) Dentro de las normas internacionales, soy de la opinión que es el Protocolo de San Salvador, ratificado por nuestro país el 17/11/1988, y con vigencia desde el 16/11/1999, es el que resulta más relevante a la hora de determinar qué estabilidad es la que debe regir en nuestro derecho interno.El Protocolo de San Salvador, en relación al derecho al trabajo, establece en su art. 7 que el mismo supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar: «la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional». Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, así como que ante un despido injustificado el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado. La interpretación de que estas situaciones constituyen una opción abierta para el trabajador, sin que la legislación interna pueda privar al trabajador de alguna de estas opciones, sino tan solo agregar nuevas, es una interpretación acorde a los distintos principios que rigen nuestra disciplina. Es decir, la opción es del trabajador, y no del Estado, y mucho menos del empleador. Cfr. SERRANO ALOU, Sebastián:"La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual" [en línea], Boletín Novedades Laborjuris, 20 de octubre de 2009, 197 (2009) MJD4420; La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador [en línea], Derecho del Trabajo Online, 876 (2009) y 889 (2010); La estabilidad como único medio de proteger al trabajador de la intolerancia, el autoritarismo y la exclusión, LL Litoral, diciembre de 2009, 1211; "La estabilidad real y el caso emblemático del representante sindical", Diario de Doctrina y Jurisprudencia, 4 de mayo de 2010, Nº 12.496, ED-237; "La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN", La Ley, Derecho del Trabajo Online, 966 (2010).

(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artícul os de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.

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Título: Actualización de la protección de la mujer embarazada

Autor: Serrano Alou, Sebastián 

Fecha: 6-jul-2010

Cita: MJ-DOC-4774-AR | MJD4774