Sumario:
I. Antecedentes. II. La sentencia de fondo de la Corte Internacional de Justicia. III. Un problema pendiente: el bloqueo del Puente General San Martín sobre el Río Uruguay. IV. Conclusiones.
Doctrina:
Por Eduardo R. Hooft (*)
I. ANTECEDENTES
1. Argentina ante la Corte Internacional de Justicia
Uruguay autorizó la construcción de dos plantas de celulosa sobre el Río Uruguay. La Corte Internacional de Justicia rechazó el pedido argentino de suspensión de las obras (13/7/2006). Argentina imputó al Gobierno del Uruguay haber autorizado en forma unilateral la construcción de dos plantas (ahora solo Orion -Botnia-) elaboradoras de pulpa para papel frente a Gualeguaychú sin haber dado cumplimiento al procedimiento obligatorio de la previa notificación y consulta previsto en el Estatuto del Río Uruguay de 1975 (1) . Solicitó la suspensión del proyecto, pero la Corte Internacional de Justicia rechazó el pedido por considerar que no existía peligro de un daño irreparable a los derechos en litigio que justificara el dictado de una medida protectoria (2). La Corte Internacional de Justicia señaló que "cuidado medioambiental" y "desarrollo económico sustentable" deben conjugarse armónicamente. Dejó en claro que Uruguay tiene derecho a desarrollarse aprovechando industrialmente las aguas del río común, pero con el límite impuesto por los estándares internacionales en materia de cuidado ambiental.
2. Uruguay demanda a la Argentina por los cortes de los caminos y puentes internacionales
La Corte Internacional de Justicia denegó la petición uruguaya de una Ordenanza cautelar (23/1/2007). Uruguay a su vez solicitó a la Corte Internacional de Justicia que dictara una ordenanza para obligar a la Argentina al levantamiento del bloqueo de "un vital puente internacional sobre el Río Uruguay", que estaba causando un enorme daño económico. La Corte Internacional de Justicia rechazó el pedido uruguayo respecto del bloqueo del puente, fundándose en que
«A pesar de los cortes, la construcción de la planta de Botnia había progresado significativamente desde el verano de 2006 y que los trabajos continuaban [...] y no existe un riesgo inminente de perjuicio irreparable para los derechos de Uruguay causados por los bloqueos de los puentes y caminos que vinculan a ambos Estados» (3).
3. La continuación del juicio
Una oportunidad desaprovechada por la Argentina.En junio de 2006, Uruguay ofreció a Argentina el monitoreo conjunto de la producción de pasta de Orion. Nuestro país rechazó el ofrecimiento, desaprovechando una excelente oportunidad para dirimir la controversia (4). El juicio continuó por otros casi cuatro años, hasta que llegó la sentencia de mérito del 20/4/2010. Un enorme costo político, económico y social que podría haberse evitado si se hubiera aceptado la invitación uruguaya de trabajar en forma coordinada para evitar el daño ambiental (5).
II. LA SENTENCIA DE FONDO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
1. Un resultado esperado. El rechazo del reclamo argentino
En anteriores publicaciones habíamos pronosticado un resultado desfavorable para nuestro país (6).
Decíamos:
«¿Cómo terminará el conflicto de las papeleras? Si Botnia ajusta su conducta a los estándares internacionales en la materia, será muy difícil para nuestro país lograr la suspensión de la actividad industrial necesaria para producir pasta. Mucho menos, desde luego, el desmantelamiento de la fábrica; la Corte Internacional de Justicia podría decidir en su sentencia final [...] que la Argentina y Uruguay deben cumplir sus obligaciones de acuerdo al derecho internacional; que deben cumplir estrictamente con sus obligaciones mutuas previstas en el Estatuto del Río Uruguay de 1975; que deben implementar de buena fe los procedimientos de consulta y cooperación previstos en dicho tratado, directamente y a través de la Comisión Administradora del Río Uruguay -CARU-. Que si la Corte considerara que el Uruguay violó las obligaciones a su cargo conforme el Estatuto de 1975 (omisión de previa notificación y consultas), la Corte podría, presumiblemente, decir que "esta declaración es reparación suficiente para la Argentina", en fraseo similar al empleado en el caso "Corfú" (7) y en el más reciente asunto del genocidio, "Bosnia-Herzegovina c/ Serbia"» (8).
La sentencia de la Corte Internacional de Justicia constituye un valioso aporte para el nuevo derecho internacional ambiental. Pasemos a su examen.
2. Estructura del fallo
A. El marco legal del proceso:el Tratado de 1961 y el Estatuto de 1975
Recuerda la Corte el Tratado bilateral del Río Uruguay (1961), que establece el límite en el río, atribuye islas e islotes, trata del régimen de navegación, cuyo art. 7 anuncia que las partes establecerán "un estatuto para el uso del río" cubriendo varios aspectos, incluyendo la conservación de los recursos vivos, la prevención de la contaminación del río, etc.
El Estatuto de 1975 (E 1975) prevé que las partes lo adoptan con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, en estricta observancia de los derechos y obligaciones que surgen de los tratados y otros acuerdos internacionales que se encuentran en vigor para cada una de las partes. Establece las normas que regulan la navegación y obras en el río, pilotaje, instalaciones portuarias, etc., y en lo que interesa al conflicto por las papeleras, regula en su Cap. VII (arts. 27-29), el uso de las aguas; en el Cap. IX (arts. 35-39), la conservación, la utilización y el desarrollo de otros recursos naturales, y en el Cap. X (arts. 40-43), la contaminación. Un rol destacado se atribuye a la Comisión Administradora del Río Uruguay que el mismo E 1975 crea para el cumplimiento del objeto y los fines del tratado.
La Corte resume los antecedentes de la construcción de las plantas para producir celulosa en territorio uruguayo (9). La Corte relata las reuniones de las partes y, dentro de la CARU, la actuación de la DINAMA -Dirección Nacional del Medio Ambiente- y el MVOTMA -Ministerio de Vivienda, Organización Territorial y Medio Ambiente- del Uruguay y la reunión mantenida por los presidentes de Uruguay y Argentina en Colonia el 9 de octubre de 2003 (10).
El 2 de marzo de 2004 los ministros de Relaciones Exteriores de ambos Estados acordaron un "entendimiento". La CARU tomó nota del mismo.Las partes difirieron sobre el alcance de este acuerdo, ya que mientras que Argentina sostenía la plena vigencia del régimen de los arts. 7 a 12 (obligaciones de procedimiento), Uruguay por el contrario pretendía que significara un convenio especial y sustitutivo del E 1975 en este aspecto. La DINAMA informó en audiencia pública el 21 de diciembre de 2004 sobre el Proyecto Orion (Botnia). El MVOTMA concedió la autorización el 14 de febrero de 2004 para la planta y una terminal portuaria. Argentina cuestionó que se eludiera el procedimiento previsto en el E 1975.
El 31 de mayo de 2005 los ministros de RR.EE. crearon el Grupo Técnico de Alto Nivel ( GTAN) (11).
Argentina reclamó en varias oportunidades la suspensión de los primeros trabajos de Orion y de CMB, incluso en plenarios de la CARU.
El 4 de mayo de 2006 Argentina acudió a la Corte Internacional de Justicia con una demanda de introducción de instancia. Uruguay continuó con sus proyectos, autorizando a Orion a operar la terminal portuaria y a extraer agua del río, informando a la CARU. Las partes solicitaron al Rey de España que procurara conciliar las posiciones, pero la gestión no dio resultados (12). El 8 de noviembre de 2007 Uruguay autorizó la operación de la planta Orion (13).
La controversia sometida a la Corte se centra en la interpretación y la aplicación del E 1975, en particular en saber, por una parte, si Uruguay cumplió con las obligaciones de naturaleza procesal que le incumben por el E 1975 al otorgar las autorizaciones para la construcción de la planta CMB (ENCE) y la autorización para la construcción y puesta en funcionamiento de la planta Orion y su puerto adyacente y, por la otra parte, si Uruguay cumplió con las obligaciones de fondo que le incumben en virtud del E 1975 después de la puesta en servicio de la planta Orion en noviembre de 2007.
B.Competencia de la Corte Internacional de Justicia ratione materiae; exclusión de la contaminación acústica, visual y el mal olor; inexistencia de 'cláusulas de reenvío'
La base de la jurisdicción de la Corte es el art. 36 párr. 1º Estatuto de la CIJ y el art. 60 E 1975 (14).
Las partes discrepan sobre la extensión del ámbito material competencial de la Corte Internacional de Justicia. Para Uruguay, solamente se abre la competencia de la Corte para los reclamos por cualquier tipo de contaminación o daño causado al Río Uruguay o a los organismos que protege. No alcanza a los problemas de contaminación aérea, acústica, visual ni los efectos sobre el sector turismo. Argentina, por el contrario, pretende que la competencia se extienda a la contaminación aérea, sonora, visual e inclusive los perjuicios causados por el mal olor, sobre las actividades creativas, en particular en el balneario de Gualeguaychú situado sobre su costa. La Corte le da la razón a Uruguay en este punto. Invoca el art. 36 del E 1975 que dice:
«Las Partes coordinarán por intermedio de la Comisión, las medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar plagas y otros factores nocivos en el Río y sus áreas de influencia».
Quedan excluidas de la competencia de la Corte la contaminación acústica y visual, que son ajenas a la materia comprendida en la cláusula compromisoria del art. 60 E 1975, lo mismo que la cuestión de los "malos olores" (15).
Tampoco logró la Argentina convencer a la Corte de que los arts. 1 y 41 E 1975 constituyen "cláusulas de reenvío", en el sentido que incorporan a este instrumento las obligaciones que las partes tienen en el derecho internacional general y de un determinado número de convenciones multilaterales relativas a la protección del medio ambiente.Para Argentina, el E 1975 debía ser integrado en su interpretación y aplicación por una serie de principios de derecho consuetudinario y tratados que se encuentra n en vigor para ambas partes y a los que el estatuto reenvía (16).
Uruguay admitió que la interpretación del E 1975 debía hacerse a la luz del derecho internacional general pero discrepó sobre la teoría argentina del "reenvío" hacia normas y principios internacionales, ya sea porque las convenciones internacionales invocadas por Argentina no eran aplicables o porque ninguna violación de otras obligaciones internacionales podría serle reprochada.
El art. 1 E 1975 dispone:
«Las Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Tratado de Límites en el Río Uruguay de 7 de abril de 1961, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, y en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes».
Como dijo la Corte, el E 1975 se celebró en cumplimiento de lo acordado en el art. 7 Tratado del Río Uruguay de 1961 y conforme las exigencias de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las partes (17).
El Estatuto de 1975 se celebró para cumplir con dos obligaciones: 1. el art. 7 Tratado de 1961 y 2. los otros tratados y compromisos internacionales vigentes.
El texto de la traducción inglesa del E 1975 habría dado pie a la construcción formulada por Argentina sobre la "cláusula de reenvío" (porque omitía la conjunción "y" y porque aludía a "cada uno" de los Estados) (18).
La otra "cláusula de reenvío" -descartada por la CIJ- que creyó encontrar Argentina que incorporaría al E 1975 las obligaciones contenidas en otros compromisos internacionales se hallaría en el art. 41.
El art.41 E 1975 se lee como sigue:
«Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las Partes se obligan a:
»a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales.
»b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos: 1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y 2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción.
»c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos.»
La Corte concluye que nada en el texto del art. 41 apoya la tesis de que se trataría de una cláusula de reenvío, por lo cual las convenciones multilaterales invocadas por Argentina no se hallan incorporadas al Estatuto (19).
El E 1975 debe ser «interpretado de buena fe conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos [...] en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin, además, toda regla pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes» dice la Corte Internacional de Justicia con cita del art. 31 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
A continuación la Corte se ocupa de las obligaciones procesales y de las obligaciones de fondo que incumben a cada una de las partes.
C. Las obligaciones procesales
Argentina imputó a Uruguay la violación de obligaciones procesales (y de fondo) a su cargo conforme el E 1975. Argentina pretendió demostrar que las obligaciones de naturaleza procesal y las obligaciones de fondo estaban íntimamente relacionadas y que el incumplimiento de las primeras implicaba el incumplimiento de las segundas. Además, sostuvo que ningún otro procedimiento podía sustituir al previsto en el E 1975 con la intervención necesaria de la CARU.Finalmente, Argentina pretendió que, a falta de acuerdo, no le quedaba otra alternativa que acudir ante la Corte, y mientras esta no dictase su sentencia, Uruguay no podría construir las plantas.
La Corte examinaría sucesivamente cuatro cuestiones:
a. la relación entre las obligaciones procesales y las obligaciones de fondo;
b. las obligaciones de naturaleza procesal y su articulación;
c. la cuestión de saber si las partes acordaron derogar las obligaciones de naturaleza procesal previstas por el E 1975 y
d. las obligaciones de Uruguay al término del período de negociación.
a. La relación entre las obligaciones procesales y las obligaciones de fondo
Argentina sostuvo que las disposiciones de naturaleza procesal previstas en los arts. 7 a 12 E 1975 tienen por objetivo asegurar la utilización racional y óptima del río, del mismo modo que las disposiciones relativas a la utilización de las aguas, a la conservación, a la utilización y explotación de otros recursos naturales, a la contaminación y a la investigación científica. El desconocimiento de estos mecanismos acarrearía un perjuicio al objeto y fin del E 1975.La violación de una obligación procesal acarrearía automáticamente la de una obligación de fondo (Argentina).
Para Uruguay esta era una construcción artificial y sería la Corte la encargada de analizar cada violación de cada obligación en forma independiente y de sacar las conclusiones que se impondrían en materia de responsabilidad.
La Corte recordó que en su Ordenanza del 13 de julio de 2006 había señalado que la utilización racional y óptima del río debería permitir el desarrollo económico de los Estados ribereños, garantizando la protección continua del medio ambiente del río (20). Y que eran las partes las que debían encontrar de común acuerdo una solución que tuviera en cuenta los objetivos del tratado, tal como resolviera en el asunto del Proyecto sobre el Danubio en 1997.
Para la Corte, el régimen instituido por el E 1975 es "completo e innovador", en que las dos categorías de obligaciones se complementan perfectamente (procesales y de fondo). El E 1975 creó la CARU y estableció procedimientos para que las partes pudieran cumplir con sus obligaciones de fondo. Según la Corte, existe un vínculo funcional entre las dos categorías de obligaciones, pero los Estados responderían separadamente respecto de unas y de otras, asumiendo la responsabilidad que emergería de dicha violación y la violación de una obligación procesal no conllevaría necesariamente la violación de una obligación de fondo.
b. La articulación de las obligaciones procesales
El E 1975 prevé en sus arts. 7 a 12 una serie de obligaciones a cumplir por la parte que proyecta ciertas actividades en el río.Resumidamente, contempla diversas instancias a cumplirse cuando se desea encarar una obra relacionada con el río.
La primera es una mera comunicación a la CARU del proyecto; si hay objeciones- o silencio- de la Comisión, se pasa a una notificación al otro Estado, por medio de la CARU, con mayores especificaciones sobre el proyecto, con datos técnicos, para que la otra parte pueda hacer una evaluación del efecto probable que causará a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas, disponiendo de un plazo de 180 días para hacerlo. Si la parte notificada no opusiere objeciones o no contestare dentro de este plazo, la otra parte podrá realizar o autorizar la realización de la obra. Se reconoce el derecho de inspección del Estado notificado para comprobar que se ajusta al proyecto presentado. Si el Estado notificado considera que las obras proyectadas pueden producir perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de las aguas, lo comunicará a la otra parte por intermedio de la CARU, debiendo indicar cuáles aspectos de la obra o del programa de operación podrán causar estos daños, sus razones técnicas que lo fundan y las modificaciones sugeridas al proyecto o programa.
Si no llegaran a un acuerdo, dentro del plazo de 180 días a contar de la notificación prevista en el art. 11 (las objeciones), se observará el procedimiento previsto en el art. 60 Cap. XV Solución judicial E 1975.
Según la Corte, existe un deber de informar (comunicación a la CARU) y un deber de notificar (al otro Estado) -cuando hay objeciones-. Informar, notificar y negociar constituyen un medio apropiado aceptado por las partes, para alcanzar el objetivo previsto en el art. 1 E 1975 (21). La Corte analizó la naturaleza y el rol de la CARU, para decidir si Uruguay había respetado las obligaciones de informar a la CARU sobre sus proyectos y de notificar a la Argentina.La CARU goza de personalidad jurídica, de existencia propia y permanente, ejerce derechos y tiene obligaciones para cumplir sus funciones (22). Consideró la Corte Internacional de Justicia que ninguno de los Estados partes podía salirse de este mecanismo cuando lo juzgase oportuno para reemplazarlo con otros canales de comunicación. Y afirmó categóricamente que «al crear la CARU y dotarla de todos los medios necesarios para su funcionamiento, las partes buscaron darle las mejores garantías de estabilidad, de continuidad y de eficacia a su voluntad de cooperar para el óptimo y racional aprovechamiento de Río Uruguay».
La CARU juega un rol central en el E 1975, interviene en todos los niveles de utilización del río, se trate de la prevención de daños transfronterizos que pudieran derivar de las actividades proyectadas, de la utilización del agua sobre la cual recibe los informes de las partes y verifica si la suma de utilizaciones causa o no un perjuicio sensible (arts. 27 y 28); de la prevención de la modificación del equilibrio ecológico (art. 36); de los estudios e investigaciones de carácter científico realizadas por una parte en la jurisdicción de la otra parte (art. 44); del ejercicio del poder de policía (art. 46) y del derecho de navegación (art. 58) (23).
Un aspecto novedoso es la función asignada a la CARU de actuar como una instancia de conciliación, a propuesta de una de las partes, para todo litigio que surja entre ellas (art. 58). Es una lástima que Argentina no haya recurrido a este procedimiento de resolución del conflicto, que habría ahorrado mucho tiempo, esfuerzos, dinero y malestar con nuestro vecino.
b.a. La obligación de Uruguay de informar a la CARU
La primera etapa de todo el mecanismo procesal previsto en el E 1975 lo constituye la información a la CARU por parte del Estado que proyecta (v. el subapartado c las obligaciones de naturaleza procesal y su articulación). La CARU debió ser informada de las dos plantas y de la terminal portuaria.En la etapa inicial del procedimiento, la información a brindar a la CARU debe ser adecuada para permitirle determinar sumariamente si el proyecto puede causar un perjuicio sensible a la otra parte. Para la CARU, se trata de decidir si aplica o no al proyecto el procedimiento de cooperación previsto en el E 1975 y no, de pronunciarse sobre el impacto actual sobre el río o la calidad de las aguas.
En la parte más relevante de su sentencia, la Corte concluyó que Uruguay no le trasmitió a la CARU la información requerida por el art. 7 párr. 1º respecto a las plantas a pesar de haber sido requerido varias veces. Uruguay le otorgó las autorizaciones iniciales a CBM el 9 de octubre de 2003 y a Botnia el 14 de febrero de 2005, sin involucrar a la CARU. El 12 de abril de 2005 Uruguay autorizó a Botnia para la primera etapa de construcción del Proyecto Orion y el 5 de julio de 2005 para construir una terminal portuaria y para utilizar el lecho del río, sin informar previamente a la CARU.
b.b. La obligación del Uruguay de notificar sus proyectos a la otra parte
Señaló la Corte Internacional de Justicia que si la CARU decidía que el proyecto podía causar un daño sensible a la otra parte «la parte interesada deberá notificar el proyecto a la otra parte a través de la misma Comisión» (art. 7 E 1975).
El art. 7 párr. 3º prevé en detalle el contenido de dicha notificación, en la que deben figurar «los aspectos esenciales de la obra y, si fuere el caso, el modo de su operación y los demás datos técnicos que permitan a la Parte notificada hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del Río o a la calidad de sus aguas» (24).
Existe acuerdo entre las partes sobre la necesidad de un estudio de impacto ambiental completo.Para Uruguay estos estudios se llevaron a cabo de acuerdo a su legislación, fueron sometidos a la DINAMA y trasmitidos a Argentina el 7 de noviembre de 2003 para CMB y el 19 de agosto de 2005 para Orion (Botnia). Las autorizaciones fueron otorgadas a CMB el 9 de octubre de 2003 y a Orion el 14 de febrero de 2005. Según Uruguay, no estaba obligada a trasmitir los estudios de impacto ambiental a Argentina antes de otorgar las autorizaciones ambientales iniciales a las empresas (dadas en base a la legislación propia). Argentina planteó que a) los estudios eran incompletos, b) no incluían sitios alternativos, c) no podían otorgarse las autorizaciones antes de recibir las notificaciones completas.
La Corte dió la razón a Argentina en este punto: Uruguay no podía autorizar sin previa notificación a la Argentina. La Corte observó que las notificaciones a la Argentina no tuvieron lugar a través de la CARU como lo exige el art. 7 E 1975 y se hicieron directamente después de haber concedido las autorizaciones a las empresas. La conclusión de la Corte Internacional de Justicia en este punto fue que Uruguay no había cumplido con su obligación de notificar los proyectos de acuerdo al art. 7 párrs. 2º y 3º E 1975.
c. La derogación eventual de las obligaciones procesales
c.a. El 'acuerdo' del 2/3/2004 entre Argentina y Uruguay
Luego de que Uruguay otorgara las autorizaciones sin que la CARU pudiera ejercer sus funciones, los ministros de RR.EE.de las partes se pusieron de acuerdo el 2 de marzo de 2004 sobre el procedimiento a seguir según consta en las Actas de la Sesión Extraordinaria de la CARU del 15 de mayo de 2004 que dice:
«En fecha 2 de marzo de 2004 los Cancilleres de Argentina y Uruguay llegaron a un entendimiento con relación al curso de acción que se dará al tema, esto es, facilitar por parte del gobierno uruguayo, la información relativa a la construcción de la planta y, en relación a la fase operativa, proceder a realizar el monitoreo, por parte de la CARU, de la calidad de las aguas conforme a su Estatuto».
Por este compromiso Uruguay comunicaría la información relativa a la construcción de la planta incluyendo el Plan de Gestión Ambiental. En tal sentido la CARU recibiría los planes.
Para Uruguay, este acuerdo implicaba que las partes actuarían fuera de la CARU. Se daba fin al diferendo con Argentina por el procedimiento del art. 7. Inicialmente era para CMB (ENCE), pero fue luego extendido al otro proyecto, Orion, en la medida que el Plan PROCEL establecido por la Subcomisión de la CARU a cargo de la calidad de las aguas ponía en ejecución dicho acuerdo del 2/3/2004 y comprendía a las dos plantas.
Para Argentina, el significado y finalidad del "acuerdo" era muy distinto. Se trataba de volver al procedimiento estatutario, dentro de la CARU. En todo caso, según Argentina, Uruguay jamás cumplió con su obligación asumida en ese "acuerdo", porque no trasmitió las informaciones requeridas.
Para la Corte, el "acuerdo" vinculaba a las partes y debían atenerse a él de buena fe. Podían salirse del procedimiento del E 1975 respecto de un proyecto determinado mediante un acuerdo bilateral apropiado. Pero este cambio de procedimiento estaba condicionado por el respeto, por parte de Uruguay, del nuevo procedimiento previsto en este "acuerdo". Y para la Corte, la información que el Uruguay había aceptado comunicar a la CARU en el "acuerdo" jamás tuvo lugar.Tampoco aceptó la Corte la pretensión uruguaya de extender el "acuerdo" a la segunda planta, porque «las dos plantas no habían mencionadas conjuntamente sino a partir de julio de 2004 en el marco del Plan PROCEL. Por eso ese plan concierne únicamente las medidas de seguimiento y de control de la calidad ambiental del agua del río en la zona de las plantas de pasta de celulosa y no los procedimientos del art. 7 E 1975» (25).
De todos modos, lo decisivo es que Uruguay no cumplió con el "acuerdo" y ello basta para considerar que el procedimiento del art. 7 E 1975 seguía vigente y debía ser cumplido.
c.b. La creación del Grupo Técnico de Alto Nivel. El deber de negociar
El 31 de mayo de 2005, las cancillerías publicaron un comunicado de prensa, anunciando la creación de un Grupo Técnico de Alto Nivel (GTAN). Decía este comunicado:
«Luego de lo acordado entre los Presidentes de la Rep. Argentina y de la RO del Uruguay, los ministros de relaciones exteriores de ambos países constituyen, bajo su supervisión, un grupo de técnicos, para complementar los estudios y análisis, el intercambio de información y el seguimiento de las consecuencias que tendrá, sobre el ecosistema del río que comparten, el funcionamiento de plantas de celulosa que se construyen en la RO del Uruguay. El Grupo mencionado debe producir un primer informe en un plazo de 180 días».
Las partes discreparon sobre el alcance de este acuerdo (26).
Argentina imputó a Uruguay haber continuado con los trabajos de la construcción de la planta Orion y haber comenzado la construcción de la terminal portuaria durante las negociaciones dentro del GTAN.
La Corte admitió que el GTAN fue creado con el propósito de permitir que tuvieran lugar las negociaciones previstas en el art. 12 E 1975. Para la Corte Internacional de Justicia, si bien el GTAN permitiría alcanzar el objetivo previsto en el art. 12, no autoriza sin embargo a considerar que las partes han querido derogar otras obligaciones de naturaleza procesal.Argentina no habría renunciado a tales derechos de "manera clara y no equívoca", dice la Corte, con cita al fallo dictado en el caso de los "Fosfatos Nauru c/ Australia" (1992). En cuanto a la alusión que hace el acuerdo del 31/5/2005 a las plantas que se construyen en Uruguay, ello es una mera constatación de un hecho y no una aceptación de la construcción por parte de Argentina. En síntesis, la Corte falló que el acuerdo que creó el GTAN no había permitido al Uruguay derogar las obligaciones de informar y notificar conforme el art. 7 E 1975 y que, al autorizar la construcción de las plantas y de la terminal de Fray Bentos antes de que finalizara el período de negociación, Uruguay no había respetado la obligación de negociar prevista en el art. 12. Uruguay ha desconocido el conjunto del mecanismo de cooperación previsto por los arts. 7 a 12 E 1975 (párr. 149 fallo).
d. Las obligaciones de Uruguay una vez finalizada la etapa de negociación. Inexistencia de una 'obligación de no construir' para Uruguay
El compromiso de negociar no implicaba el compromiso de llegar a un acuerdo, dijo el TPJI en el asunto del tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia en 1931. La Corte debía resolver si, fracasada la negociación, subsistía alguna obligación para Uruguay y, en particular, si se hallaba facultada para comenzar o continuar con las construcciones.
La posición argentina era que Uruguay debía de llegar a un acuerdo o, en caso contrario, debía de esperar el fallo final de la Corte (una "obligación de no construir"). El Tribunal de La Haya rechazó esta pretensión, afirmando que no surgía esta "obligación de no construir" del E 1975 y que el Estado de origen del proyecto podía, al final del período de negociación, proceder a la construcción a su riesgo.La prohibición de construir cesó el 3 de febrero de 2006, cuando las partes concluyeron que las negociaciones realizadas en el marco del GTAN habían fracasado.
Había quedado establecido hasta el momento que Uruguay había violado sus obligaciones de naturaleza procesal de informar, notificar y negociar y, de ahora en más, la Corte Internacional de Justicia se abocaría al estudio de la cuestión más importante de la controversia, la de si Uruguay había respetado las obligaciones de sustancia previstas en el E 1975.
D. Las obligaciones sustantivas
Previo al examen de las supuestas violaciones de sus obligaciones sustantivas por parte de Uruguay, la Corte Internacional de Justicia se abocó a esclarecer dos temas de relevancia en el proceso: la carga de la prueba del daño y la evidencia de expertos.
a. La carga de la prueba del daño
Argentina sostuvo que el E 1975 adopta un enfoque precautorio conforme al cual «la carga de la prueba recae en Uruguay de establecer que la planta Orion no causará un perjuicio sensible al medio ambiente».
La Corte le dio la razón a Uruguay en cuanto a que
«de acuerdo con el principio bien establecido que onus probandi incumbit actori es primariamente el deber de la parte que reclama ciertos hechos establecer la existencia de esos hechos. Este principio que ha sido sostenido constantemente por la Corte, se aplica igualmente a las afirmaciones del Demandante y del Demandado» (27).
El demandante debe someter un mínimo de evidencia que avale su reclamo, lo que no significa que el demandado no debe cooperar en la provisión de evidencia que pueda estar en su poder que pueda asistir a la Corte a resolver la disputa.
La Corte rechazó la pretensión argentina de la inversión de la carga de la prueba, que pesaba sobre ella como actora.
b. La evidencia de expertos
Argentina y Uruguay presentaron vasta cantidad de materiales fácticos y científicos en apoyo de sus reclamos.Ambos han sometido también informes y estudios preparados por expertos y consultores, así como de otros encargados por la Corporación Financiera Internacional en su calidad de prestamista del proyecto.
La Corte advirtió que contenían afirmaciones y conclusiones contrapuestas. Expresó su pesar porque ciertos expertos que abogaron ante la Corte habrían sido más útiles si se los hubiera ofrecido como "testigos o expertos o ambas calidades a la vez" a tenor de los arts. 57 y 64 Reglamento, que habrían permitido su interrogatorio por el tribunal o por la otra parte. Como cualquier otro órgano jurisdiccional, la Corte determinaría cuáles hechos eran relevantes, evaluaría su valor probatorio y sacaría sus conclusiones (párr. 168).
c. Las alegadas violaciones de las obligaciones sustantivas
Argentina alegó que Uruguay había violado sus obligaciones bajo los arts. 1, 27, 35, 36 y 41 a E 1975 y "otras obligaciones derivadas del derecho internacional general, convencional y consuetudinario que son necesarias para la aplicación del E 1975".
c.a La obligación de contribuir al aprovechamiento óptimo y racional del río (art. 1) y el uso del agua para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas (art. 27)
De acuerdo a la Corte, la "utilización óptima y racional del río" es la columna vertebral del sistema de cooperación del E 1975. Ello exige un equilibrio entre los derechos y necesidades de las partes de usar el río para actividades económicas y comerciales por una parte y la obligación de protegerlo del daño ecológico que le pueden causar aquellas actividades por la otra (28).
Varias disposiciones establecen derechos y obligaciones para las partes tales como los arts. 27, 36 y 41 E 1975. De ahí que la Corte se abocase al análisis de la conducta de Uruguay al autorizar la construcción y la puesta en funcionamiento de la planta Orion a la luz de estas normas. El art.27 contiene una interconexión entre el aprovechamiento equitativo y razonable de un recurso compartido y el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección ambiental, que es la esencia del desarrollo sustentable (29).
c.b. La obligación de asegurar que el manejo del suelo y de los bosques no perjudique el régimen del río o la calidad de sus aguas (art. 35)
El Estatuto de 1975 en su Cap. IX legisla sobre La conservación, utilización y explotación de otros recursos naturales (arts. 35 a 39).
El art. 35 dispone:
«Las Partes se obligan a adoptar las medidas necesarias a fin de que el manejo del suelo y de los bosques, la utilización de las aguas subterráneas y la de los afluentes del Río no causen una alteración que perjudique sensiblemente el régimen del mismo o la calidad de sus aguas».
Argentina sostuvo que la plantación masiva de eucaliptos a fines de proveer de materia prima a las papeleras implicaba un daño, un mal manejo sobre el suelo y los bosques y la calidad de las aguas.
La Corte rechazó el planteo, afirmando que Argentina no había probado la relación entre el manejo del suelo, los bosques, las aguas subterráneas o los afluentes del río por parte de Uruguay con los alegados cambios en la calidad de las aguas.
c.c. La obligación de coordinar medidas para evitar cambios en el equilibrio ecológico (art. 36).
Según Argentina, Uruguay había violado el art.36 E 1975, que pone a las partes bajo la obligación de coordinar a través de la CARU las medidas necesarias para evitar cambiar el equilibrio ecológico del río.
La sentencia estableció que el cumplimiento de estas obligaciones requería coordinación a través de la CARU (30).
Tal como resolviera en el caso de la represa sobre el Danubio,
«en el campo de la protección ambiental, la vigilancia y la prevención son requeridos en vista del carácter usualmente irreversible del daño al medio ambiente y de las limitaciones inherentes en el mismo mecanismo de cooperación» (31).
Otro aspecto que tuvo que esclarecer el tribunal de la ONU es el relativo a la calificación de la obligación contenida en el art. 36 E 1975. Para Argentina, se trataba de una "obligación de resultado" y, por el contrario, para el Uruguay era una "obligación de conducta". La Corte coincidió con la postura uruguaya. La obligación estaba dirigida a ambas partes y prescribió la conducta específica de coordinar las medidas necesarias a través de la CARU para evitar cambios en el equilibrio ecológico. La Corte Internacional de Justicia negó que Uruguay se hubiera negado a llevar a cabo esa coordinación que prevé el art. 36.
c.d. La obligación de prevenir la contaminación y preservar el medio acuático (art. 41)
Dispone el art. 41 E 1975:
«Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las Partes se obligan a:
»a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales
»b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos:1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y 2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción.
»c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos».
Argentina apuntó sobre todo a las descargas de nutrientes en las aguas del río (32). Uruguay sostuvo que las descargas no estaban prohibidas sino la contaminación y que había cumplido con su deber de prevenir la contaminación al requerir que la planta cumpliera con los estándares de la mejor tecnología disponible (BAT).
La Corte sentó una premisa que seguramente será citada en futuros pronunciamientos:
«la existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de áreas más del control nacional es ahora parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente» (33).
La Corte advirtió las serias discrepancias de las partes respecto del art. 41, que juega un rol central en la disputa.
Formuló una distinción entre a) las funciones regulatorias encomendadas a la CARU bajo el E 1975, que son tratadas en el art. 56 y b) la obligación que impone a las partes de adoptar normas y medidas individualmente para proteger y preservar el medio acuático y en particular prevenir su contaminación.
Dijo la Corte que
«la obligación asumida por las Partes bajo el art. 41 -que es distinta de aquellas bajo los arts. 35 y 56 E 1975- consiste en adoptar las normas y medidas apropiadas dentro del marco de sus respectivos sistemas jurídicos nacionales para proteger y preservar el medio acuático y prevenir la contaminación» (párr.195 fallo) (34).
Y estas normas a ser dictadas dentro de sus propios sistemas legislativos habrán de serlo «de conformidad con los convenios internacionales aplicables» y «con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales» (35).
El ámbito de la obligación de prevenir la contaminación debía ser determinado a la luz de la definición de contaminación dada en el art. 40 Estatuto, que califica de modo autárquico qué se entiende por contaminación: «es la introducción directa o indirecta, por el hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que resulten efectos nocivos».
A su vez, del digesto se encarga de definir la noción de "efecto nocivo" como «toda alteración de la calidad de las aguas que impida o dificulte cualquier uso legítimo de las mismas, que produzca efectos deletéreos o riesgos a los recursos vivos, riesgo a la salud humana, amenaza a las actividades acuáticas incluyendo la pesca o reducción de las actividades recreativas».
El art. 41 establece amplias obligaciones que se ven precisadas a través de la actividad normativa coordinada de la CARU como surge del art. 56 o a través de la actividad regulatoria individual o de ambas. Los estándares del digesto se refieren principalmente a la calidad de las aguas. Para la Corte dichas normas y estándares deben hallarse en el E 1975, en la posición coordinada de las partes establecida a través de la CARU y en las regulaciones adoptadas por cada parte dentro de los límites prescriptos por el E 1975, como se contempla en los párrs. a, b y c art.41.
Como los estándares establecidos en el Digesto de la CARU (adoptado en 1984 y enmendado varias veces) no son exhaustivos, deben ser complementados por las normas y medidas adoptadas por las partes individualmente (36). La Corte pasó al examen de estos grupos de normas -a la par del E 1975- para saber si las obligaciones asumidas por las partes habían sido violadas en términos de las descargas de efluentes de la plantas así como en relación con los impactos de esas descargas sobre la calidad de las aguas del río, sobre su equilibrio ecológico y sobre su biodiversidad.
d. El estudio de impacto ambiental: su contenido
Ambos Estados admitieron que era necesario el previo estudio del impacto ambiental en obras como la que origina el pleito, pero discrepan sobre el alcance y el contenido de estudio (37).
En criterio de la Corte Internacional de Justicia,
«la obligación de proteger y preservar bajo el art. 41 a y b del art. 41 del Estatuto, debe ser interpretado de acuerdo con la práctica, que en años recientes ha ganado mucha aceptación entre los Estados que puede ser considerada un requisito bajo el derecho internacional general de emprender un estudio de impacto ambiental donde hay un riesgo que la actividad industrial propuesta pueda tener un impacto ambiental en un contexto transfronterizo, en particular, en un recurso compartido» (38).
Concluye la Corte Internacional de Justicia en que
«corresponde a cada Estado determinar en su legislación nacional o en el proceso de autorización para el proyecto, el contenido específico del estudio de impacto ambiental requerido en cada caso... estudio que debe ser realizado antes de la puesta en funcionamiento del proyecto. Además, una vez que las operaciones han comenzado y si es necesario a lo largo de la vida del proyecto, debe llevarse a cabo un monitoreo continuo de sus efectos en el medio ambiente» (párr. 205 fallo) (39).
e.La ubicación de la planta Orion (Botnia). Las alternativas
Sostuvo Argentina que el sitio elegido para Orion es particularmente sensible desde el punto de vista ecológico e inconducente a la dispersión de contaminantes. Uruguay explicó que el sitio fue elegido porque existe gran caudal de agua, fácilmente accesible para la navegación en el río y disponibilidad de mano de obra. Que eligió Fray Bentos luego de estudiar y descartar por diversos motivos otros sitios, como La Paloma, Paso de los Libres y Nueva Palmira.
La Corte observó que cualquier decisión sobre la actual ubicación de una planta como esa sobre el Río Uruguay debía tener en cuenta la capacidad de las aguas del río para «recibir, diluir y dispersar descargas del efluente de una planta de esta naturaleza y escala» (párr. 211 fallo) (40). La Corte recurrió a la labor de la CARU, que debió de tener en cuenta la capacidad del cuerpo de agua receptor y la sensibilidad de las aguas del río. Consecuentemente en la medida que no se establezca que las descargas del efluente de la planta Orion violaron aquellos estándares en términos del nivel de concentración, «la Corte no está en condiciones de concluir que Uruguay ha violado sus obligaciones bajo el Estatuto de 1975».
f. Las consultas a las poblaciones afectadas
Argentina sostuvo que Uruguay tenía la obligación de consultar a las poblaciones que pudieran verse afectadas con el proyecto como parte del estudio de impacto ambiental. Uruguay negó la aplicabilidad de las convenciones citadas por nuestro país, afirmando que en todo caso esas consultas se hicieron.
La Corte estimó que, antes y después de la autorización, dichas consultas fueron realizadas a ambos lados del río (41).
g. La cuestión de la tecnología de producción empleada por la planta.El Documento (Comisión Europea) 'IPPC-BAT'
Argentina planteó que Uruguay no requirió de la planta el uso de la mejor tecnología disponible, a lo cual este respondió que basado en el EIA, el segundo informe Hartfield y en la auditoría realizada a pedido de la CFI, Orion es una de las mejores plantas del mundo en este aspecto, que aplica los estándares de la Unión Europea entre otros.
La Corte Internacional de Justicia observó que la planta empleaba el proceso de blanqueo de pulpa Kraft y que de acuerdo con el Documento de Referencia de Mejores Técnicas Disponibles en la Industria de Pulpa y de Papel -Prevención y Control de la Contaminación de la Comisión Europea de 2001- "IPPC-BAT", es el más utilizado, que se emplea en el 80% del total de la producción de celulosa. La Corte concluyó que no había evidencia de que Uruguay no cumpliera con las normas BAT en términos de descarga de efluentes por cada tonelada de pulpa producida ni de que Orion no cumpliese con el Estatuto de 1975, el Digesto CARU y las regulaciones aplicables de las partes en cuanto a concentración de efluentes en cada litro de agua residual descargada por la planta y del total absoluto de efluentes que pueden ser descargados en un día (42).
h. El impacto de las descargas en la calidad de las aguas del río
Los parámetros y sustancias particulares objeto de controversia en términos del impacto de las descargas de efluentes de la planta Orion sobre la calidad de las aguas del río son: oxígeno disuelto, fósforo total, sustancias fenólicas, nonilfenoles etoxilados, dioxinas y furanos.
h.a. Oxígeno disuelto
La CARU estableció un mínimo de 5,8 mg/l. La Corte estimó como no probadas las alegaciones de Argentina del impacto negativo sobre el nivel de oxígeno requerido en el agua, a causa de las descargas de efluentes de Orion (43).
h.b.Fósforo
Dijo la Corte que la CARU no había adoptado un estándar de calidad de agua relacionado con niveles de fósforo total y fosfatos en el río. Tampoco Argentina, en su derecho interno. Uruguay sí lo había hecho, por medio del Decreto 253/79, por lo que el tribunal se había valido de esos datos y exigencias. La Corte Internacional de Justicia comparó los niveles autorizados por dicho decreto uruguayo con los que se analizaron de los efluentes de Orion y llegó a la conclusión que Orion había cumplido hasta el momento con el estándar para la descarga de efluente de fósforo total, siendo insignificante en términos proporcionales la descarga de fósforo total de Orion (Botnia) comparado con la cantidad global de fósforo en el río de otras fuentes (44). Es de destacar también que la planta Orion y OSE Uruguay (Obras Sanitarias del Estado) celebraron un acuerdo el 29 de abril de 2008 para el tratamiento de los efluentes municipales de Fray Bentos como medida compensatoria de la descarga de fósforo y nitrógeno en el agua originada en la producción de celulosa (45).
h.c. Sustancias fenólicas
Fue decisivo para la Corte Internacional de Justicia comprobar que, desde antes de que comenzara a operar Orion, el estándar de calidad de agua estaba excedido, hallándose la mayor presencia de fenoles del lado argentino del río (46). La Corte rechazó el planteo argentino también en este punto, considerando que no se había probado que el aumento -si es que lo hubo- del nivel de concentraciones de sustancias fenólicas era atribuible al funcionamiento de Orion.
h.d. Nonilfenoles
El asunto recién fue introducido por Argentina con el informe del 30 de junio de 2009, dado que su equipo había estado midiendo los nonilfenoles desde noviembre de 2008. Uruguay negó haber usado nunca esas sustancias y afirmó que la planta Orion tampoco las usa. De todos modos, la Corte Internacional de Justicia rechazó la imputación argentina por falta de evidencias.
h.e.Dioxinas y furanos
La Corte rechazó el reclamo argentino considerando que no había evidencia clara de que el aumento en la presencia de dioxinas y furanos en el agua se debiera al funcionamiento de Orion.
i. Los efectos sobre la biodiversidad
La Corte afirmó que, como parte de su obligación de preservar el medio acuático, las partes tienen el deber de proteger la fauna y la flora del río. Las normas y medidas que tienen que adoptar bajo el art. 41 deben también reflejar sus compromisos internacionales respecto de la biodiversidad y la protección del hábitat en adición a los otros estándares sobre calidad del agua y descargas de efluentes. En el caso, el tribunal juzgó que no se había probado una clara vinculación entre las descargas de efluentes de la planta Orion y la malformación de rotíferos, o la dioxina encontrada en el pez sábalo o en la pérdida de grasa en las almejas (47).
j. La contaminación aérea. Las emisiones de las chimeneas de la planta
Con respecto a la contaminación sonora y visual, la Corte ya había concluido que carece de jurisdicción sobre tales temas. Que por hipótesis si las emisiones de las chimeneas de la planta depositan en el medio acuático sustancias con efectos nocivos, tal contaminación indirecta del río caería dentro de las disposiciones del E 1975. Sin embargo, en este caso no existieron evidencias de que haya habido contaminación del agua a través de las emisiones de las chimeneas de la planta Orion.
k. Las conclusiones sobre el art. 41
Formuladas las declaraciones anteriores, el tribunal sentenció que no había evidencia concluyente de que las descargas de efluentes de la planta Orion hubieran tenido efectos deletéreos o causado daño a los recursos vivos, o a la calidad del agua o al equilibrio ecológico del río desde que comenzó a funcionar en noviembre de 2007. Por ende, la Corte no pudo concluir que Uruguay hubiese violado sus obligaciones conf. art. 41.
l.Las obligaciones continuas: monitoreo. Obligación de ambos Estados de permitir a la CARU ejercer sus funciones
La Corte emitió una clara orden a ser tenida en cuenta por ambos Estados: tienen la obligación de permitir a la CARU en tanto mecanismo común creado por el Estatuto de 1975 ejercer de manera continuada los poderes que le han sido conferidos por el Estatuto, incluidas sus funciones de monitoreo de la calidad de las aguas del río y de evaluación del impacto del funcionamiento de la planta Orion en el medio acuático. Tienen el deber de cooperación a través de la CARU y de permitirle idear los medios para promover una utilización eq uitativa del río al tiempo que proteja su ambiente (párr. 266 fallo).
3. Las solicitudes finales de las partes y la decisión de la Corte
A. La petición de Argentina
a. La violación de sus obligaciones procesales (por Uruguay)
La Corte resolvió que su determinación de la conducta ilícita por parte de Uruguay constituye per se una medida de satisfacción para Argentina y en cuanto al pedido de cese, es innecesario expedirse sobre el punto, porque las conductas ocurrieron en el pasado.
b. El desmantelamiento de la planta
Para rechazar esta gravísima sanción, el tribunal recordó su decisión en lo que respecta a la diferenciación de las obligaciones procesales de las obligaciones sustantivas (distintas y separables) y que «se debe tomar en consideración el significado de la norma violada para la determinación de la forma que debe adoptar la obligación de reparación derivada de su violación».
c. La reparación del daño
La Corte señaló que el derecho internacional consuetudinario establece la restitución como una de las formas de reparación por daño, constituyendo la restitución el restablecimiento de la situación que existía antes de ocurrir el acto ilícito.Cuando la restitución es materialmente imposible o involucra una carga fuera de toda proporción al beneficio que se deriva de ella, la reparación toma la forma de compensación o satisfacción o aun ambas (48).
Agrega que lo que constituye una forma adecuada de reparación depende de las circunstancias concretas que rodean cada caso (CIJ, "Avena y otros nacionales mexicanos, México c/ EE.UU.", sentencia ICJ Reports, 2004, p. 59) (49). La Corte rechazó el pedido de compensación efectuado por Argentina por los perjuicios alegados en varios sectores económicos, específicamente el turismo y la agricultura.
Y en cuanto a la petición de "cese para lo futuro", la Corte recordó que la buena fe se presume y que no hay razón, excepto circunstancias especiales, para ordenar seguridades y garantías de no-repetición.
B. La petición de Uruguay. Que pueda seguir operando la planta
La Corte Internacional de Justicia consideró innecesario expedirse sobre esta petición de Uruguay, dado que la reclamación de Argentina en relación con las violaciones por Uruguay de sus obligaciones sustantivas y con el desmantelamiento de la planta habían sido denegadas.
C. La exhortación final de la Corte Internacional de Justicia
Los Estados deben de cooperar a través de la CARU para asegurar el cumplimiento del objeto y fin del Estatuto de 1975. La Corte advirtió que los Estados han tenido una larga y efectiva tradición de cooperación y coordinación a través de la CARU y que han establecido una real comunidad de intereses y derechos en el aprovechamiento del Río Uruguay y en la protección de su ambiente. También han coordinado sus acciones a través del mecanismo conjunto de la CARU y han hallado soluciones apropiadas a sus diferencias sin necesidad de recurrir a la solución judicial de disputas que prevé el art. 60 E 1975. Surge claramente el asombro de la Corte Internacional de Justicia:cómo han llegado los Estados a tener que acudir a la instancia judicial internacional máxima, con un Estatuto tan completo y progresista como el de 1975.
Es evidente, en nuestra opinión, que ambos Estados han descuidado la importancia institucional y el rol que tiene asignado la Comisión Administradora del Río Uruguay, desestimando la imponderable labor que puede cumplir en la solución de las diferencias que pueda plantear el aprovechamiento integral del río (50). Poca atención se ha prestado, en tal sentido, a las posibilidades que ofrece el Estatuto a la CARU de actuar como órgano de conciliación a pedido de cualquiera de las partes (51). Ha habido sobreactuación de las autoridades políticas y ejecutivas en el asunto, en desmedro de los órganos naturales competentes instituidos en el estatuto, y las consecuencias perjudiciales de tal proceder hablan por sí mismas.
III. UN PROBLEMA PENDIENTE: EL BLOQUEO DEL PUENTE GENERAL SAN MARTÍN SOBRE EL RÍO URUGUAY
Los asambleístas de la ciudad argentina ribereña de Gualeguaychú, en señal de protesta por la instalación de Orion en la orilla opuesta, han cortado el tránsito por el Puente Gral. San Martín sobre el Río Uruguay desde hace más de tres años (52).
Uruguay acudió ante el órgano arbitral del Mercosur (Protocolo de Olivos de 2002). El Tribunal Ad Hoc dictó su sentencia el 6/9/2006 (53). La decisión fue claramente condenatoria de tales bloqueos.El tribunal por unanimidad decidió que la ausencia de las debidas diligencias que Argentina debió haber adoptado para prevenir, ordenar o en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del Río Uruguay no es compatible con el compromiso asumido por los Estados partes en el tratado fundacional del Mercosur de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países (54).
No obstante, el tribunal arbitral no se expidió sobre la obligación de liberar los puentes para el futuro, dejando sin resolver la cuestión (55). Asimismo, solicitó a la Corte Internacional de Justicia el dictado de una medida para obligar a Argentina al desbloqueo, petición que fue rechazada como vimos (CIJ, ordenanza de enero de 2007). Los presidentes de Argentina y de Uruguay se reunieron el 2 de junio de 2010 y acordaron importantes asuntos de interés común, no solamente el de Orion (56). La "cuestión del Arroyo Verde" había dividido a la población de Gualeguaychú, a favor y en contra de continuar con las ilegítimas medidas de bloqueo del puente y la tensión social se había extendido a ambas márgenes del Río Uruguay. Finalmente, la Asamblea votó por la liberación del puente (57). El 20 de junio de 2010 se reabrió el corredor vial, si bien los asambleístas quedaron a la vera de la Ruta 136 y del puente a la espera de los resultados del "monitoreo conjunto" de la planta (58).
IV. CONCLUSIONES
Le correspondía -y le sigue correspondiendo- a Argentina como Estado adoptar todas las medidas pertinentes para volver al Estado de derecho, ajustando su conducta a la cosa juzgada arbitral y a la sentencia de la Corte Internacional de Justicia.Si bien es cierto que la Corte Internacional de Justicia no se expidió sobre los bloqueos (por ser una cuestión extraña a la controversia), es innegable que ha afirmado el derecho de Uruguay a mantener la planta Orion en funcionamiento. Las medidas ilegítimas de los asambleístas cercenaban el ejercicio en plenitud de tal prerrogativa estatal de nuestro vecino e implicaban una violación de la 'mens' de la sentencia final de la Corte Internacional (59).
En cuanto al fallo en sí, constituye un aporte significativo para la doctrina y la jurisprudencia sobre los cursos de agua transfronterizos y el cuidado del medio ambiente. La Corte ha reconocido que el estudio del impacto ambiental previo ha pasado a ser una "obligación del derecho internacional ambiental" en casos como el presente.
Los principios de equidad, solidaridad, prevención, precaución, cooperación han adquirido carta de ciudadanía en el derecho internacional contemporáneo. Esperemos que estos principios consagrados por el Máximo Órgano Judicial de la ONU tengan repercusión en la conciencia ambiental doméstica, que deberá traducirse en normas y medidas nacionales adecuadas.
Finalmente, pensamos que el conflicto de las papeleras plantea la necesidad de la creación de un órgano común y regional de decisión en la materia, incluyendo el de un tribunal especializado en problemas medioambientales, que bien podría ser una Sala Especial de Arbitraje Medioambiental dentro del marco del Protocolo de Olivos de 2002 (60).
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(1) El Estatuto de 1975 regula inter alia "la conservación, utilización y explotación de los recursos naturales y la prevención de la contaminación" y establece una Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) que tiene funciones de regulación y de coordinación.
(2) Ordenanza de la CIJ del 13/7/2006.
(3) Ordenanza de la CIJ del 23/1/2007.Cuando la Corte aludió a los "derechos de Uruguay" que no estaban amenazados de sufrir un daño irreparable, se estaba refiriendo a los derechos en disputa ante el tribunal, o sea, los contemplados en el Estatuto de 1975, no a otros derechos ajenos al ámbito material del tratado o al objeto litigioso.
(4) En junio de 2010, Argentina y Uruguay acordaron, justamente, este monitoreo conjunto, propuesto en 2006 por nuestro vecino oriental.
(5) En ajedrez, un ofrecimiento de tablas, en una partida difícil y de resultado incierto, erróneamente rechazado por Argentina, quien adujo que ello implicaría "convalidar un acto ilícito" (?).
(6) HOOFT, Eduardo R.: "La Argentina y el Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por las papeleras. La previsible sentencia de la CIJ (no-suspensión de las obras)", JA 3-2006-IV. Íd.: "Las papeleras ante la Corte Internacional de Justicia. Segundo Round: el previsible rechazo de la CIJ al reclamo de Uruguay por los cortes de caminos y puentes internacionales", JA 6-2007-II.
(7) El caso "Corfú" es el primer fallo de la CIJ, en agosto de 1946, originado en ataques de artillería desde la costa albanesa contra buques británicos, el minado de las aguas del Estrecho de Corfú Norte y las explosiones que dañaron los destructores Saumarez y Volage, con cuarenta y cinco oficiales británicos muertos. Albania fue condenada a indemnizar y el Reino Unido, simbólicamente, por haber violado la soberanía de Albania, con su operativo de barrido de sus aguas territoriales sin que mediara autorización. Disponible en http://www.icjcij.org.
(8) Aplicación de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Delito de Genocidio, 26/2/2007. La CIJ resolvió que Serbia había violado su obligación de prevenir el genocidio en Srebrenica bajo la Convención de Genocidio, que había faltado a su deber de cooperar con el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia para la entrega de R.Mladic a La Haya y en el cumplimiento de las ordenanzas de abril y setiembre de 1993, pero no condenó al Estado serbio por la comisión del delito de genocidio. Fue la primera oportunidad en que se juzgó la responsabilidad penal internacional de un Estado (descartándola). V. HIGGINS, Rosalyn: "Human Rights in the Internacional Court of Justice", Leiden Journal of Internacional Law, 20 (2007), pp. 747-775.
(9) La española CMB se instalaría cerca de Fray Bentos, pero en setiembre de 2006 anunció que se levantaría aguas abajo, en Punta Pereyra, por acuerdo de los gobiernos de ambos países, debido a las protestas de los pobladores de Gualeguaychú. El segundo proyecto (Orion) se concretó unos kilómetros más abajo y se halla en funcionamiento desde el 9 de noviembre de 2007.
(10) Uruguay trasmitió a la Argentina copias de la evaluación ambiental de CMB y del informe final de DINAMA (27/10/2003) y copia completa del archivo de la DINAMA relativo a CMB (7/11/2003) y Argentina lo remitió a la CARU.
(11) Se le encomendó resolver las controversias relativas a las plantas CMB (ENCE) y Orion (Botnia) en un plazo de 180 días. Mantuvo doce reuniones y tanto Uruguay como Argentina constataron el fracaso de las negociaciones (enero y febrero de 2006). En junio de 2005, Argentina se había dirigido al Presidente del Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo para impedir que la Corporación Financiera Internacional financiara el proyecto. No obstante, la CFI dio respaldo financiero para Orion, previo estudio técnico y ambiental encomendado a la firma Ecometrix, consultora especializada a la cual le encomendó asimismo el seguimiento ambiental luego de la puesta en funcionamiento. En julio de 2005 Uruguay autorizó la construcción de un puente adyacente a Orion, trasmitida a la CARU.
(12) HOOFT, Eduardo R.: "Papeleras sobre el Río Uruguay:el fracaso de la mediación del Rey Juan Carlos de España y la probable sentencia de la CIJ", ponencia presentada en VIII Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencias Políticas, Universidad Nacional de Mar del Plata, 2008.
(13) En diciembre de 2009 Oy Metsa Botnia AB trasfirió sus acciones a otra empresa finlandesa, UPM.
(14) Según el art. 36 apdo. I del Estatuto la competencia de la Corte se extiende «a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes». El Estatuto del Río Uruguay, en su art. 60 dispone que «toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del tratado y del estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá ser sometida, por cualquiera de las partes, a la Corte Internacional de Justicia. En los casos a que se refieren los arts. 58 y 59, cualquiera de las partes podrá someter toda controversia sobre la interpretación o aplicación del tratado y del estatuto a la Corte Internacional de Justicia, cuando dicha controversia no hubiere podido solucionarse dentro de los ciento ochenta días siguientes a la notificación aludida en el art. 59».
(15) Y el impacto que ello tendría sobre el turismo en Argentina. Y aunque "los malos olores" entraran dentro del marco de la contaminación atmosférica, la Argentina no ha probado la relación que existiría entre los malos olores y el medio acuático del río, dijo la CIJ.
(16) Argentina se fundaba en el art. 31 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:«que requiere una interpretación del E 1975 a la luz de los principios que gobiernan el derecho de los cursos de agua internacionales y los principios de derecho internacional relativos a la protección del medio ambiente». Entre las convenciones invocadas por Argentina -y a las que reenviaría el E 1975- se hallan la CITES -Convención de 1973 sobre Comercio Internacional de Fauna y Flora Salvaje Amenazadas de Extinción-, la Convención RAMSAR de 1971 sobre Humedales de Importancia Internacional, la Convención de Naciones Unidas de 1992 sobre Diversidad Biológica y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los Contaminantes Orgánicos Persistentes (POP).
(17) El texto en español contiene la conjunción "y", que fue omitida en la versión inglesa.
(18) El texto del art. 1 traducido (mal) al inglés dice «treaties and other internacional agreements in force for each of the parties». El art. 1 según la versión inglesa pasaría a leerse así: «Las Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 Tratado de Límites en el Río Uruguay de 7 de abril de 1961, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes en cada una de las Partes».
(19) Esto hace que la Corte no tenga competencia para expedirse sobre las eventuales violaciones del Uruguay de las obligaciones impuestas por las convenciones invocadas por Argentina ya citadas: la CITES, la Convención RAMSAR de 1971, la Convención sobre Diversidad Biológica y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los Contaminantes Orgánicos Persistentes (POP). Esta estrictez hermenéutica de la Corte, en el examen de las normas o cláusulas que le atribuyen competencia, está lejos de ser innovadora sino que más bien se inscribe en la línea más ortodoxa de su jurisprudencia en la materia.
(20) HOOFT: op. cit. nota 11, p.118 escribió: «La CIJ formuló algunas consideraciones en su sentencia del 13/7/2006 que no pueden ser desatendidas, porque seguramente sobre ellas se cimentará el fallo definitivo. Dijo la CIJ sobre las violaciones del tratado que no cree que [...] cualesquiera violaciones del Estatuto de 1975 que se pudiera estimar cometidas por Uruguay no sean susceptibles de ser subsanadas en la etapa de mérito de procedimiento». Sobre el rol que le compete a la Comisión Administradora del Río Uruguay: «Es función de la CARU la de asegurar la calidad de las aguas del río, mediante la regulación y minimización del nivel de polución. Sobre el equilibrio entre la protección de los recursos naturales compartidos y el desarrollo económico sustentable. La Corte valora la preocupación argentina de proteger su medioambiente natural y la calidad del agua del Río Uruguay, recordando su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o del Uso de Armas Nucleares y su juzgamiento en el caso concerniente al proyecto Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia). Cuidado medioambiental y desarrollo económico sustentable, deben conjugarse armónicamente».
(21) Según Argentina, al no respetar la primera obligación prevista en el párr. 1º art. 7 (de someter el asunto a la CARU), Uruguay ha frustrado el procedimiento previsto en los arts. 7 a 12 y al no notificar los proyectos de las plantas CMB (ENCE) y Orion (Botnia) a través de la CARU con toda la documentación necesaria, el Uruguay no habría respetado los párrs. 2 y 3 art.7.
(22) Ya la CIJ había calificado a la CARU como «un mecanismo común dotado de funciones reglamentarias, administrativas, técnicas, de gestión y de conciliación [...] a la cual se le confía la correcta aplicación de las disposiciones del Estatuto de 1975, mecanismo que ocupa un lugar muy importante dentro del régimen de este tratado» (CIJ, ordenanza del 13/7/2006).
(23) Recordó la Corte que la CARU es una organización internacional dotada de personalidad jurídica, que está habilitada para ejercer las competencias que le atribuye el E 1975 y que son necesarias para realizar el objeto y el fin del Estatuto, a saber "el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay" (art. 1), ya que «las organizaciones internacionales están gobernadas por el principio de especialidad, es decir, están investidas por los Estados que las crean de poderes, cuyos límites están en función de los intereses comunes cuya promoción los Estados les confían» ("Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares", opinión consultiva, 1996, t. I, p. 78.
(24) Esta notificación «tiene como intención crear las condiciones para una cooperación exitosa entre las Partes» (Corte), disponiendo de la más amplia información e inclusive negociar los ajustes necesarios para evitar el perjuicio eventual que podría causar. Constituye por ello una parte esencial del proceso.
(25) No resulta muy convincente, creemos, esta aseveración del tribunal, en cuanto limita lo acordado al primer proyecto, no obstante que dentro de las tareas del Plan PROCEL se había acordado incluir también al segundo proyecto (Botnia).
(26) Para Uruguay, se trata de un acuerdo vinculante por el cual «el GTAN sea el órgano en cuyo seno se llevarán a cabo las negociaciones directas entre las partes previstas en el art. 12 del E 1975, ya que está destinado al análisis de los efectos sobre el medio ambiente del funcionamiento de las plantas de pasta». Para la Argentina, ninguna aceptación suya de la construcción de las plantas cabía inferir del comunicado del 31 de mayo de 2005, ya que al crear el GTAN las Partes no habían decidido reemplazar a la CARU, pero lo habían considerado como un ámbito de negociación que coexiste con la CARU.
(*) Profesor titular de Derecho Internacional, Facultad de Derecho, UNMDP.
I. Antecedentes. II. La sentencia de fondo de la Corte Internacional de Justicia. III. Un problema pendiente: el bloqueo del Puente General San Martín sobre el Río Uruguay. IV. Conclusiones.
Doctrina:
Por Eduardo R. Hooft (*)
I. ANTECEDENTES
1. Argentina ante la Corte Internacional de Justicia
Uruguay autorizó la construcción de dos plantas de celulosa sobre el Río Uruguay. La Corte Internacional de Justicia rechazó el pedido argentino de suspensión de las obras (13/7/2006). Argentina imputó al Gobierno del Uruguay haber autorizado en forma unilateral la construcción de dos plantas (ahora solo Orion -Botnia-) elaboradoras de pulpa para papel frente a Gualeguaychú sin haber dado cumplimiento al procedimiento obligatorio de la previa notificación y consulta previsto en el Estatuto del Río Uruguay de 1975 (1) . Solicitó la suspensión del proyecto, pero la Corte Internacional de Justicia rechazó el pedido por considerar que no existía peligro de un daño irreparable a los derechos en litigio que justificara el dictado de una medida protectoria (2). La Corte Internacional de Justicia señaló que "cuidado medioambiental" y "desarrollo económico sustentable" deben conjugarse armónicamente. Dejó en claro que Uruguay tiene derecho a desarrollarse aprovechando industrialmente las aguas del río común, pero con el límite impuesto por los estándares internacionales en materia de cuidado ambiental.
2. Uruguay demanda a la Argentina por los cortes de los caminos y puentes internacionales
La Corte Internacional de Justicia denegó la petición uruguaya de una Ordenanza cautelar (23/1/2007). Uruguay a su vez solicitó a la Corte Internacional de Justicia que dictara una ordenanza para obligar a la Argentina al levantamiento del bloqueo de "un vital puente internacional sobre el Río Uruguay", que estaba causando un enorme daño económico. La Corte Internacional de Justicia rechazó el pedido uruguayo respecto del bloqueo del puente, fundándose en que
«A pesar de los cortes, la construcción de la planta de Botnia había progresado significativamente desde el verano de 2006 y que los trabajos continuaban [...] y no existe un riesgo inminente de perjuicio irreparable para los derechos de Uruguay causados por los bloqueos de los puentes y caminos que vinculan a ambos Estados» (3).
3. La continuación del juicio
Una oportunidad desaprovechada por la Argentina.En junio de 2006, Uruguay ofreció a Argentina el monitoreo conjunto de la producción de pasta de Orion. Nuestro país rechazó el ofrecimiento, desaprovechando una excelente oportunidad para dirimir la controversia (4). El juicio continuó por otros casi cuatro años, hasta que llegó la sentencia de mérito del 20/4/2010. Un enorme costo político, económico y social que podría haberse evitado si se hubiera aceptado la invitación uruguaya de trabajar en forma coordinada para evitar el daño ambiental (5).
II. LA SENTENCIA DE FONDO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA
1. Un resultado esperado. El rechazo del reclamo argentino
En anteriores publicaciones habíamos pronosticado un resultado desfavorable para nuestro país (6).
Decíamos:
«¿Cómo terminará el conflicto de las papeleras? Si Botnia ajusta su conducta a los estándares internacionales en la materia, será muy difícil para nuestro país lograr la suspensión de la actividad industrial necesaria para producir pasta. Mucho menos, desde luego, el desmantelamiento de la fábrica; la Corte Internacional de Justicia podría decidir en su sentencia final [...] que la Argentina y Uruguay deben cumplir sus obligaciones de acuerdo al derecho internacional; que deben cumplir estrictamente con sus obligaciones mutuas previstas en el Estatuto del Río Uruguay de 1975; que deben implementar de buena fe los procedimientos de consulta y cooperación previstos en dicho tratado, directamente y a través de la Comisión Administradora del Río Uruguay -CARU-. Que si la Corte considerara que el Uruguay violó las obligaciones a su cargo conforme el Estatuto de 1975 (omisión de previa notificación y consultas), la Corte podría, presumiblemente, decir que "esta declaración es reparación suficiente para la Argentina", en fraseo similar al empleado en el caso "Corfú" (7) y en el más reciente asunto del genocidio, "Bosnia-Herzegovina c/ Serbia"» (8).
La sentencia de la Corte Internacional de Justicia constituye un valioso aporte para el nuevo derecho internacional ambiental. Pasemos a su examen.
2. Estructura del fallo
A. El marco legal del proceso:el Tratado de 1961 y el Estatuto de 1975
Recuerda la Corte el Tratado bilateral del Río Uruguay (1961), que establece el límite en el río, atribuye islas e islotes, trata del régimen de navegación, cuyo art. 7 anuncia que las partes establecerán "un estatuto para el uso del río" cubriendo varios aspectos, incluyendo la conservación de los recursos vivos, la prevención de la contaminación del río, etc.
El Estatuto de 1975 (E 1975) prevé que las partes lo adoptan con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, en estricta observancia de los derechos y obligaciones que surgen de los tratados y otros acuerdos internacionales que se encuentran en vigor para cada una de las partes. Establece las normas que regulan la navegación y obras en el río, pilotaje, instalaciones portuarias, etc., y en lo que interesa al conflicto por las papeleras, regula en su Cap. VII (arts. 27-29), el uso de las aguas; en el Cap. IX (arts. 35-39), la conservación, la utilización y el desarrollo de otros recursos naturales, y en el Cap. X (arts. 40-43), la contaminación. Un rol destacado se atribuye a la Comisión Administradora del Río Uruguay que el mismo E 1975 crea para el cumplimiento del objeto y los fines del tratado.
La Corte resume los antecedentes de la construcción de las plantas para producir celulosa en territorio uruguayo (9). La Corte relata las reuniones de las partes y, dentro de la CARU, la actuación de la DINAMA -Dirección Nacional del Medio Ambiente- y el MVOTMA -Ministerio de Vivienda, Organización Territorial y Medio Ambiente- del Uruguay y la reunión mantenida por los presidentes de Uruguay y Argentina en Colonia el 9 de octubre de 2003 (10).
El 2 de marzo de 2004 los ministros de Relaciones Exteriores de ambos Estados acordaron un "entendimiento". La CARU tomó nota del mismo.Las partes difirieron sobre el alcance de este acuerdo, ya que mientras que Argentina sostenía la plena vigencia del régimen de los arts. 7 a 12 (obligaciones de procedimiento), Uruguay por el contrario pretendía que significara un convenio especial y sustitutivo del E 1975 en este aspecto. La DINAMA informó en audiencia pública el 21 de diciembre de 2004 sobre el Proyecto Orion (Botnia). El MVOTMA concedió la autorización el 14 de febrero de 2004 para la planta y una terminal portuaria. Argentina cuestionó que se eludiera el procedimiento previsto en el E 1975.
El 31 de mayo de 2005 los ministros de RR.EE. crearon el Grupo Técnico de Alto Nivel ( GTAN) (11).
Argentina reclamó en varias oportunidades la suspensión de los primeros trabajos de Orion y de CMB, incluso en plenarios de la CARU.
El 4 de mayo de 2006 Argentina acudió a la Corte Internacional de Justicia con una demanda de introducción de instancia. Uruguay continuó con sus proyectos, autorizando a Orion a operar la terminal portuaria y a extraer agua del río, informando a la CARU. Las partes solicitaron al Rey de España que procurara conciliar las posiciones, pero la gestión no dio resultados (12). El 8 de noviembre de 2007 Uruguay autorizó la operación de la planta Orion (13).
La controversia sometida a la Corte se centra en la interpretación y la aplicación del E 1975, en particular en saber, por una parte, si Uruguay cumplió con las obligaciones de naturaleza procesal que le incumben por el E 1975 al otorgar las autorizaciones para la construcción de la planta CMB (ENCE) y la autorización para la construcción y puesta en funcionamiento de la planta Orion y su puerto adyacente y, por la otra parte, si Uruguay cumplió con las obligaciones de fondo que le incumben en virtud del E 1975 después de la puesta en servicio de la planta Orion en noviembre de 2007.
B.Competencia de la Corte Internacional de Justicia ratione materiae; exclusión de la contaminación acústica, visual y el mal olor; inexistencia de 'cláusulas de reenvío'
La base de la jurisdicción de la Corte es el art. 36 párr. 1º Estatuto de la CIJ y el art. 60 E 1975 (14).
Las partes discrepan sobre la extensión del ámbito material competencial de la Corte Internacional de Justicia. Para Uruguay, solamente se abre la competencia de la Corte para los reclamos por cualquier tipo de contaminación o daño causado al Río Uruguay o a los organismos que protege. No alcanza a los problemas de contaminación aérea, acústica, visual ni los efectos sobre el sector turismo. Argentina, por el contrario, pretende que la competencia se extienda a la contaminación aérea, sonora, visual e inclusive los perjuicios causados por el mal olor, sobre las actividades creativas, en particular en el balneario de Gualeguaychú situado sobre su costa. La Corte le da la razón a Uruguay en este punto. Invoca el art. 36 del E 1975 que dice:
«Las Partes coordinarán por intermedio de la Comisión, las medidas adecuadas a fin de evitar la alteración del equilibrio ecológico y controlar plagas y otros factores nocivos en el Río y sus áreas de influencia».
Quedan excluidas de la competencia de la Corte la contaminación acústica y visual, que son ajenas a la materia comprendida en la cláusula compromisoria del art. 60 E 1975, lo mismo que la cuestión de los "malos olores" (15).
Tampoco logró la Argentina convencer a la Corte de que los arts. 1 y 41 E 1975 constituyen "cláusulas de reenvío", en el sentido que incorporan a este instrumento las obligaciones que las partes tienen en el derecho internacional general y de un determinado número de convenciones multilaterales relativas a la protección del medio ambiente.Para Argentina, el E 1975 debía ser integrado en su interpretación y aplicación por una serie de principios de derecho consuetudinario y tratados que se encuentra n en vigor para ambas partes y a los que el estatuto reenvía (16).
Uruguay admitió que la interpretación del E 1975 debía hacerse a la luz del derecho internacional general pero discrepó sobre la teoría argentina del "reenvío" hacia normas y principios internacionales, ya sea porque las convenciones internacionales invocadas por Argentina no eran aplicables o porque ninguna violación de otras obligaciones internacionales podría serle reprochada.
El art. 1 E 1975 dispone:
«Las Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7 del Tratado de Límites en el Río Uruguay de 7 de abril de 1961, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, y en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las Partes».
Como dijo la Corte, el E 1975 se celebró en cumplimiento de lo acordado en el art. 7 Tratado del Río Uruguay de 1961 y conforme las exigencias de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes para cualquiera de las partes (17).
El Estatuto de 1975 se celebró para cumplir con dos obligaciones: 1. el art. 7 Tratado de 1961 y 2. los otros tratados y compromisos internacionales vigentes.
El texto de la traducción inglesa del E 1975 habría dado pie a la construcción formulada por Argentina sobre la "cláusula de reenvío" (porque omitía la conjunción "y" y porque aludía a "cada uno" de los Estados) (18).
La otra "cláusula de reenvío" -descartada por la CIJ- que creyó encontrar Argentina que incorporaría al E 1975 las obligaciones contenidas en otros compromisos internacionales se hallaría en el art. 41.
El art.41 E 1975 se lee como sigue:
«Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las Partes se obligan a:
»a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales.
»b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos: 1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y 2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción.
»c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos.»
La Corte concluye que nada en el texto del art. 41 apoya la tesis de que se trataría de una cláusula de reenvío, por lo cual las convenciones multilaterales invocadas por Argentina no se hallan incorporadas al Estatuto (19).
El E 1975 debe ser «interpretado de buena fe conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos [...] en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin, además, toda regla pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes» dice la Corte Internacional de Justicia con cita del art. 31 Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.
A continuación la Corte se ocupa de las obligaciones procesales y de las obligaciones de fondo que incumben a cada una de las partes.
C. Las obligaciones procesales
Argentina imputó a Uruguay la violación de obligaciones procesales (y de fondo) a su cargo conforme el E 1975. Argentina pretendió demostrar que las obligaciones de naturaleza procesal y las obligaciones de fondo estaban íntimamente relacionadas y que el incumplimiento de las primeras implicaba el incumplimiento de las segundas. Además, sostuvo que ningún otro procedimiento podía sustituir al previsto en el E 1975 con la intervención necesaria de la CARU.Finalmente, Argentina pretendió que, a falta de acuerdo, no le quedaba otra alternativa que acudir ante la Corte, y mientras esta no dictase su sentencia, Uruguay no podría construir las plantas.
La Corte examinaría sucesivamente cuatro cuestiones:
a. la relación entre las obligaciones procesales y las obligaciones de fondo;
b. las obligaciones de naturaleza procesal y su articulación;
c. la cuestión de saber si las partes acordaron derogar las obligaciones de naturaleza procesal previstas por el E 1975 y
d. las obligaciones de Uruguay al término del período de negociación.
a. La relación entre las obligaciones procesales y las obligaciones de fondo
Argentina sostuvo que las disposiciones de naturaleza procesal previstas en los arts. 7 a 12 E 1975 tienen por objetivo asegurar la utilización racional y óptima del río, del mismo modo que las disposiciones relativas a la utilización de las aguas, a la conservación, a la utilización y explotación de otros recursos naturales, a la contaminación y a la investigación científica. El desconocimiento de estos mecanismos acarrearía un perjuicio al objeto y fin del E 1975.La violación de una obligación procesal acarrearía automáticamente la de una obligación de fondo (Argentina).
Para Uruguay esta era una construcción artificial y sería la Corte la encargada de analizar cada violación de cada obligación en forma independiente y de sacar las conclusiones que se impondrían en materia de responsabilidad.
La Corte recordó que en su Ordenanza del 13 de julio de 2006 había señalado que la utilización racional y óptima del río debería permitir el desarrollo económico de los Estados ribereños, garantizando la protección continua del medio ambiente del río (20). Y que eran las partes las que debían encontrar de común acuerdo una solución que tuviera en cuenta los objetivos del tratado, tal como resolviera en el asunto del Proyecto sobre el Danubio en 1997.
Para la Corte, el régimen instituido por el E 1975 es "completo e innovador", en que las dos categorías de obligaciones se complementan perfectamente (procesales y de fondo). El E 1975 creó la CARU y estableció procedimientos para que las partes pudieran cumplir con sus obligaciones de fondo. Según la Corte, existe un vínculo funcional entre las dos categorías de obligaciones, pero los Estados responderían separadamente respecto de unas y de otras, asumiendo la responsabilidad que emergería de dicha violación y la violación de una obligación procesal no conllevaría necesariamente la violación de una obligación de fondo.
b. La articulación de las obligaciones procesales
El E 1975 prevé en sus arts. 7 a 12 una serie de obligaciones a cumplir por la parte que proyecta ciertas actividades en el río.Resumidamente, contempla diversas instancias a cumplirse cuando se desea encarar una obra relacionada con el río.
La primera es una mera comunicación a la CARU del proyecto; si hay objeciones- o silencio- de la Comisión, se pasa a una notificación al otro Estado, por medio de la CARU, con mayores especificaciones sobre el proyecto, con datos técnicos, para que la otra parte pueda hacer una evaluación del efecto probable que causará a la navegación, al régimen del río o a la calidad de sus aguas, disponiendo de un plazo de 180 días para hacerlo. Si la parte notificada no opusiere objeciones o no contestare dentro de este plazo, la otra parte podrá realizar o autorizar la realización de la obra. Se reconoce el derecho de inspección del Estado notificado para comprobar que se ajusta al proyecto presentado. Si el Estado notificado considera que las obras proyectadas pueden producir perjuicio sensible a la navegación, al régimen del río o a la calidad de las aguas, lo comunicará a la otra parte por intermedio de la CARU, debiendo indicar cuáles aspectos de la obra o del programa de operación podrán causar estos daños, sus razones técnicas que lo fundan y las modificaciones sugeridas al proyecto o programa.
Si no llegaran a un acuerdo, dentro del plazo de 180 días a contar de la notificación prevista en el art. 11 (las objeciones), se observará el procedimiento previsto en el art. 60 Cap. XV Solución judicial E 1975.
Según la Corte, existe un deber de informar (comunicación a la CARU) y un deber de notificar (al otro Estado) -cuando hay objeciones-. Informar, notificar y negociar constituyen un medio apropiado aceptado por las partes, para alcanzar el objetivo previsto en el art. 1 E 1975 (21). La Corte analizó la naturaleza y el rol de la CARU, para decidir si Uruguay había respetado las obligaciones de informar a la CARU sobre sus proyectos y de notificar a la Argentina.La CARU goza de personalidad jurídica, de existencia propia y permanente, ejerce derechos y tiene obligaciones para cumplir sus funciones (22). Consideró la Corte Internacional de Justicia que ninguno de los Estados partes podía salirse de este mecanismo cuando lo juzgase oportuno para reemplazarlo con otros canales de comunicación. Y afirmó categóricamente que «al crear la CARU y dotarla de todos los medios necesarios para su funcionamiento, las partes buscaron darle las mejores garantías de estabilidad, de continuidad y de eficacia a su voluntad de cooperar para el óptimo y racional aprovechamiento de Río Uruguay».
La CARU juega un rol central en el E 1975, interviene en todos los niveles de utilización del río, se trate de la prevención de daños transfronterizos que pudieran derivar de las actividades proyectadas, de la utilización del agua sobre la cual recibe los informes de las partes y verifica si la suma de utilizaciones causa o no un perjuicio sensible (arts. 27 y 28); de la prevención de la modificación del equilibrio ecológico (art. 36); de los estudios e investigaciones de carácter científico realizadas por una parte en la jurisdicción de la otra parte (art. 44); del ejercicio del poder de policía (art. 46) y del derecho de navegación (art. 58) (23).
Un aspecto novedoso es la función asignada a la CARU de actuar como una instancia de conciliación, a propuesta de una de las partes, para todo litigio que surja entre ellas (art. 58). Es una lástima que Argentina no haya recurrido a este procedimiento de resolución del conflicto, que habría ahorrado mucho tiempo, esfuerzos, dinero y malestar con nuestro vecino.
b.a. La obligación de Uruguay de informar a la CARU
La primera etapa de todo el mecanismo procesal previsto en el E 1975 lo constituye la información a la CARU por parte del Estado que proyecta (v. el subapartado c las obligaciones de naturaleza procesal y su articulación). La CARU debió ser informada de las dos plantas y de la terminal portuaria.En la etapa inicial del procedimiento, la información a brindar a la CARU debe ser adecuada para permitirle determinar sumariamente si el proyecto puede causar un perjuicio sensible a la otra parte. Para la CARU, se trata de decidir si aplica o no al proyecto el procedimiento de cooperación previsto en el E 1975 y no, de pronunciarse sobre el impacto actual sobre el río o la calidad de las aguas.
En la parte más relevante de su sentencia, la Corte concluyó que Uruguay no le trasmitió a la CARU la información requerida por el art. 7 párr. 1º respecto a las plantas a pesar de haber sido requerido varias veces. Uruguay le otorgó las autorizaciones iniciales a CBM el 9 de octubre de 2003 y a Botnia el 14 de febrero de 2005, sin involucrar a la CARU. El 12 de abril de 2005 Uruguay autorizó a Botnia para la primera etapa de construcción del Proyecto Orion y el 5 de julio de 2005 para construir una terminal portuaria y para utilizar el lecho del río, sin informar previamente a la CARU.
b.b. La obligación del Uruguay de notificar sus proyectos a la otra parte
Señaló la Corte Internacional de Justicia que si la CARU decidía que el proyecto podía causar un daño sensible a la otra parte «la parte interesada deberá notificar el proyecto a la otra parte a través de la misma Comisión» (art. 7 E 1975).
El art. 7 párr. 3º prevé en detalle el contenido de dicha notificación, en la que deben figurar «los aspectos esenciales de la obra y, si fuere el caso, el modo de su operación y los demás datos técnicos que permitan a la Parte notificada hacer una evaluación del efecto probable que la obra ocasionará a la navegación, al régimen del Río o a la calidad de sus aguas» (24).
Existe acuerdo entre las partes sobre la necesidad de un estudio de impacto ambiental completo.Para Uruguay estos estudios se llevaron a cabo de acuerdo a su legislación, fueron sometidos a la DINAMA y trasmitidos a Argentina el 7 de noviembre de 2003 para CMB y el 19 de agosto de 2005 para Orion (Botnia). Las autorizaciones fueron otorgadas a CMB el 9 de octubre de 2003 y a Orion el 14 de febrero de 2005. Según Uruguay, no estaba obligada a trasmitir los estudios de impacto ambiental a Argentina antes de otorgar las autorizaciones ambientales iniciales a las empresas (dadas en base a la legislación propia). Argentina planteó que a) los estudios eran incompletos, b) no incluían sitios alternativos, c) no podían otorgarse las autorizaciones antes de recibir las notificaciones completas.
La Corte dió la razón a Argentina en este punto: Uruguay no podía autorizar sin previa notificación a la Argentina. La Corte observó que las notificaciones a la Argentina no tuvieron lugar a través de la CARU como lo exige el art. 7 E 1975 y se hicieron directamente después de haber concedido las autorizaciones a las empresas. La conclusión de la Corte Internacional de Justicia en este punto fue que Uruguay no había cumplido con su obligación de notificar los proyectos de acuerdo al art. 7 párrs. 2º y 3º E 1975.
c. La derogación eventual de las obligaciones procesales
c.a. El 'acuerdo' del 2/3/2004 entre Argentina y Uruguay
Luego de que Uruguay otorgara las autorizaciones sin que la CARU pudiera ejercer sus funciones, los ministros de RR.EE.de las partes se pusieron de acuerdo el 2 de marzo de 2004 sobre el procedimiento a seguir según consta en las Actas de la Sesión Extraordinaria de la CARU del 15 de mayo de 2004 que dice:
«En fecha 2 de marzo de 2004 los Cancilleres de Argentina y Uruguay llegaron a un entendimiento con relación al curso de acción que se dará al tema, esto es, facilitar por parte del gobierno uruguayo, la información relativa a la construcción de la planta y, en relación a la fase operativa, proceder a realizar el monitoreo, por parte de la CARU, de la calidad de las aguas conforme a su Estatuto».
Por este compromiso Uruguay comunicaría la información relativa a la construcción de la planta incluyendo el Plan de Gestión Ambiental. En tal sentido la CARU recibiría los planes.
Para Uruguay, este acuerdo implicaba que las partes actuarían fuera de la CARU. Se daba fin al diferendo con Argentina por el procedimiento del art. 7. Inicialmente era para CMB (ENCE), pero fue luego extendido al otro proyecto, Orion, en la medida que el Plan PROCEL establecido por la Subcomisión de la CARU a cargo de la calidad de las aguas ponía en ejecución dicho acuerdo del 2/3/2004 y comprendía a las dos plantas.
Para Argentina, el significado y finalidad del "acuerdo" era muy distinto. Se trataba de volver al procedimiento estatutario, dentro de la CARU. En todo caso, según Argentina, Uruguay jamás cumplió con su obligación asumida en ese "acuerdo", porque no trasmitió las informaciones requeridas.
Para la Corte, el "acuerdo" vinculaba a las partes y debían atenerse a él de buena fe. Podían salirse del procedimiento del E 1975 respecto de un proyecto determinado mediante un acuerdo bilateral apropiado. Pero este cambio de procedimiento estaba condicionado por el respeto, por parte de Uruguay, del nuevo procedimiento previsto en este "acuerdo". Y para la Corte, la información que el Uruguay había aceptado comunicar a la CARU en el "acuerdo" jamás tuvo lugar.Tampoco aceptó la Corte la pretensión uruguaya de extender el "acuerdo" a la segunda planta, porque «las dos plantas no habían mencionadas conjuntamente sino a partir de julio de 2004 en el marco del Plan PROCEL. Por eso ese plan concierne únicamente las medidas de seguimiento y de control de la calidad ambiental del agua del río en la zona de las plantas de pasta de celulosa y no los procedimientos del art. 7 E 1975» (25).
De todos modos, lo decisivo es que Uruguay no cumplió con el "acuerdo" y ello basta para considerar que el procedimiento del art. 7 E 1975 seguía vigente y debía ser cumplido.
c.b. La creación del Grupo Técnico de Alto Nivel. El deber de negociar
El 31 de mayo de 2005, las cancillerías publicaron un comunicado de prensa, anunciando la creación de un Grupo Técnico de Alto Nivel (GTAN). Decía este comunicado:
«Luego de lo acordado entre los Presidentes de la Rep. Argentina y de la RO del Uruguay, los ministros de relaciones exteriores de ambos países constituyen, bajo su supervisión, un grupo de técnicos, para complementar los estudios y análisis, el intercambio de información y el seguimiento de las consecuencias que tendrá, sobre el ecosistema del río que comparten, el funcionamiento de plantas de celulosa que se construyen en la RO del Uruguay. El Grupo mencionado debe producir un primer informe en un plazo de 180 días».
Las partes discreparon sobre el alcance de este acuerdo (26).
Argentina imputó a Uruguay haber continuado con los trabajos de la construcción de la planta Orion y haber comenzado la construcción de la terminal portuaria durante las negociaciones dentro del GTAN.
La Corte admitió que el GTAN fue creado con el propósito de permitir que tuvieran lugar las negociaciones previstas en el art. 12 E 1975. Para la Corte Internacional de Justicia, si bien el GTAN permitiría alcanzar el objetivo previsto en el art. 12, no autoriza sin embargo a considerar que las partes han querido derogar otras obligaciones de naturaleza procesal.Argentina no habría renunciado a tales derechos de "manera clara y no equívoca", dice la Corte, con cita al fallo dictado en el caso de los "Fosfatos Nauru c/ Australia" (1992). En cuanto a la alusión que hace el acuerdo del 31/5/2005 a las plantas que se construyen en Uruguay, ello es una mera constatación de un hecho y no una aceptación de la construcción por parte de Argentina. En síntesis, la Corte falló que el acuerdo que creó el GTAN no había permitido al Uruguay derogar las obligaciones de informar y notificar conforme el art. 7 E 1975 y que, al autorizar la construcción de las plantas y de la terminal de Fray Bentos antes de que finalizara el período de negociación, Uruguay no había respetado la obligación de negociar prevista en el art. 12. Uruguay ha desconocido el conjunto del mecanismo de cooperación previsto por los arts. 7 a 12 E 1975 (párr. 149 fallo).
d. Las obligaciones de Uruguay una vez finalizada la etapa de negociación. Inexistencia de una 'obligación de no construir' para Uruguay
El compromiso de negociar no implicaba el compromiso de llegar a un acuerdo, dijo el TPJI en el asunto del tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia en 1931. La Corte debía resolver si, fracasada la negociación, subsistía alguna obligación para Uruguay y, en particular, si se hallaba facultada para comenzar o continuar con las construcciones.
La posición argentina era que Uruguay debía de llegar a un acuerdo o, en caso contrario, debía de esperar el fallo final de la Corte (una "obligación de no construir"). El Tribunal de La Haya rechazó esta pretensión, afirmando que no surgía esta "obligación de no construir" del E 1975 y que el Estado de origen del proyecto podía, al final del período de negociación, proceder a la construcción a su riesgo.La prohibición de construir cesó el 3 de febrero de 2006, cuando las partes concluyeron que las negociaciones realizadas en el marco del GTAN habían fracasado.
Había quedado establecido hasta el momento que Uruguay había violado sus obligaciones de naturaleza procesal de informar, notificar y negociar y, de ahora en más, la Corte Internacional de Justicia se abocaría al estudio de la cuestión más importante de la controversia, la de si Uruguay había respetado las obligaciones de sustancia previstas en el E 1975.
D. Las obligaciones sustantivas
Previo al examen de las supuestas violaciones de sus obligaciones sustantivas por parte de Uruguay, la Corte Internacional de Justicia se abocó a esclarecer dos temas de relevancia en el proceso: la carga de la prueba del daño y la evidencia de expertos.
a. La carga de la prueba del daño
Argentina sostuvo que el E 1975 adopta un enfoque precautorio conforme al cual «la carga de la prueba recae en Uruguay de establecer que la planta Orion no causará un perjuicio sensible al medio ambiente».
La Corte le dio la razón a Uruguay en cuanto a que
«de acuerdo con el principio bien establecido que onus probandi incumbit actori es primariamente el deber de la parte que reclama ciertos hechos establecer la existencia de esos hechos. Este principio que ha sido sostenido constantemente por la Corte, se aplica igualmente a las afirmaciones del Demandante y del Demandado» (27).
El demandante debe someter un mínimo de evidencia que avale su reclamo, lo que no significa que el demandado no debe cooperar en la provisión de evidencia que pueda estar en su poder que pueda asistir a la Corte a resolver la disputa.
La Corte rechazó la pretensión argentina de la inversión de la carga de la prueba, que pesaba sobre ella como actora.
b. La evidencia de expertos
Argentina y Uruguay presentaron vasta cantidad de materiales fácticos y científicos en apoyo de sus reclamos.Ambos han sometido también informes y estudios preparados por expertos y consultores, así como de otros encargados por la Corporación Financiera Internacional en su calidad de prestamista del proyecto.
La Corte advirtió que contenían afirmaciones y conclusiones contrapuestas. Expresó su pesar porque ciertos expertos que abogaron ante la Corte habrían sido más útiles si se los hubiera ofrecido como "testigos o expertos o ambas calidades a la vez" a tenor de los arts. 57 y 64 Reglamento, que habrían permitido su interrogatorio por el tribunal o por la otra parte. Como cualquier otro órgano jurisdiccional, la Corte determinaría cuáles hechos eran relevantes, evaluaría su valor probatorio y sacaría sus conclusiones (párr. 168).
c. Las alegadas violaciones de las obligaciones sustantivas
Argentina alegó que Uruguay había violado sus obligaciones bajo los arts. 1, 27, 35, 36 y 41 a E 1975 y "otras obligaciones derivadas del derecho internacional general, convencional y consuetudinario que son necesarias para la aplicación del E 1975".
c.a La obligación de contribuir al aprovechamiento óptimo y racional del río (art. 1) y el uso del agua para fines domésticos, sanitarios, industriales y agrícolas (art. 27)
De acuerdo a la Corte, la "utilización óptima y racional del río" es la columna vertebral del sistema de cooperación del E 1975. Ello exige un equilibrio entre los derechos y necesidades de las partes de usar el río para actividades económicas y comerciales por una parte y la obligación de protegerlo del daño ecológico que le pueden causar aquellas actividades por la otra (28).
Varias disposiciones establecen derechos y obligaciones para las partes tales como los arts. 27, 36 y 41 E 1975. De ahí que la Corte se abocase al análisis de la conducta de Uruguay al autorizar la construcción y la puesta en funcionamiento de la planta Orion a la luz de estas normas. El art.27 contiene una interconexión entre el aprovechamiento equitativo y razonable de un recurso compartido y el equilibrio entre el desarrollo económico y la protección ambiental, que es la esencia del desarrollo sustentable (29).
c.b. La obligación de asegurar que el manejo del suelo y de los bosques no perjudique el régimen del río o la calidad de sus aguas (art. 35)
El Estatuto de 1975 en su Cap. IX legisla sobre La conservación, utilización y explotación de otros recursos naturales (arts. 35 a 39).
El art. 35 dispone:
«Las Partes se obligan a adoptar las medidas necesarias a fin de que el manejo del suelo y de los bosques, la utilización de las aguas subterráneas y la de los afluentes del Río no causen una alteración que perjudique sensiblemente el régimen del mismo o la calidad de sus aguas».
Argentina sostuvo que la plantación masiva de eucaliptos a fines de proveer de materia prima a las papeleras implicaba un daño, un mal manejo sobre el suelo y los bosques y la calidad de las aguas.
La Corte rechazó el planteo, afirmando que Argentina no había probado la relación entre el manejo del suelo, los bosques, las aguas subterráneas o los afluentes del río por parte de Uruguay con los alegados cambios en la calidad de las aguas.
c.c. La obligación de coordinar medidas para evitar cambios en el equilibrio ecológico (art. 36).
Según Argentina, Uruguay había violado el art.36 E 1975, que pone a las partes bajo la obligación de coordinar a través de la CARU las medidas necesarias para evitar cambiar el equilibrio ecológico del río.
La sentencia estableció que el cumplimiento de estas obligaciones requería coordinación a través de la CARU (30).
Tal como resolviera en el caso de la represa sobre el Danubio,
«en el campo de la protección ambiental, la vigilancia y la prevención son requeridos en vista del carácter usualmente irreversible del daño al medio ambiente y de las limitaciones inherentes en el mismo mecanismo de cooperación» (31).
Otro aspecto que tuvo que esclarecer el tribunal de la ONU es el relativo a la calificación de la obligación contenida en el art. 36 E 1975. Para Argentina, se trataba de una "obligación de resultado" y, por el contrario, para el Uruguay era una "obligación de conducta". La Corte coincidió con la postura uruguaya. La obligación estaba dirigida a ambas partes y prescribió la conducta específica de coordinar las medidas necesarias a través de la CARU para evitar cambios en el equilibrio ecológico. La Corte Internacional de Justicia negó que Uruguay se hubiera negado a llevar a cabo esa coordinación que prevé el art. 36.
c.d. La obligación de prevenir la contaminación y preservar el medio acuático (art. 41)
Dispone el art. 41 E 1975:
«Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Comisión en la materia, las Partes se obligan a:
»a) Proteger y preservar el medio acuático y, en particular, prevenir su contaminación, dictando las normas y adoptando las medidas apropiadas, de conformidad con los convenios internacionales aplicables y con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales
»b) No disminuir en sus respectivos ordenamientos jurídicos:1) Las exigencias técnicas en vigor para prevenir la contaminación de las aguas, y 2) La severidad de las sanciones establecidas para los casos de infracción.
»c) Informarse recíprocamente sobre toda norma que prevean dictar con relación a la contaminación de las aguas, con vistas a establecer normas equivalentes en sus respectivos ordenamientos jurídicos».
Argentina apuntó sobre todo a las descargas de nutrientes en las aguas del río (32). Uruguay sostuvo que las descargas no estaban prohibidas sino la contaminación y que había cumplido con su deber de prevenir la contaminación al requerir que la planta cumpliera con los estándares de la mejor tecnología disponible (BAT).
La Corte sentó una premisa que seguramente será citada en futuros pronunciamientos:
«la existencia de la obligación general de los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o de áreas más del control nacional es ahora parte del corpus del derecho internacional relativo al medio ambiente» (33).
La Corte advirtió las serias discrepancias de las partes respecto del art. 41, que juega un rol central en la disputa.
Formuló una distinción entre a) las funciones regulatorias encomendadas a la CARU bajo el E 1975, que son tratadas en el art. 56 y b) la obligación que impone a las partes de adoptar normas y medidas individualmente para proteger y preservar el medio acuático y en particular prevenir su contaminación.
Dijo la Corte que
«la obligación asumida por las Partes bajo el art. 41 -que es distinta de aquellas bajo los arts. 35 y 56 E 1975- consiste en adoptar las normas y medidas apropiadas dentro del marco de sus respectivos sistemas jurídicos nacionales para proteger y preservar el medio acuático y prevenir la contaminación» (párr.195 fallo) (34).
Y estas normas a ser dictadas dentro de sus propios sistemas legislativos habrán de serlo «de conformidad con los convenios internacionales aplicables» y «con adecuación, en lo pertinente, a las pautas y recomendaciones de los organismos técnicos internacionales» (35).
El ámbito de la obligación de prevenir la contaminación debía ser determinado a la luz de la definición de contaminación dada en el art. 40 Estatuto, que califica de modo autárquico qué se entiende por contaminación: «es la introducción directa o indirecta, por el hombre, en el medio acuático, de sustancias o energía de las que resulten efectos nocivos».
A su vez, del digesto se encarga de definir la noción de "efecto nocivo" como «toda alteración de la calidad de las aguas que impida o dificulte cualquier uso legítimo de las mismas, que produzca efectos deletéreos o riesgos a los recursos vivos, riesgo a la salud humana, amenaza a las actividades acuáticas incluyendo la pesca o reducción de las actividades recreativas».
El art. 41 establece amplias obligaciones que se ven precisadas a través de la actividad normativa coordinada de la CARU como surge del art. 56 o a través de la actividad regulatoria individual o de ambas. Los estándares del digesto se refieren principalmente a la calidad de las aguas. Para la Corte dichas normas y estándares deben hallarse en el E 1975, en la posición coordinada de las partes establecida a través de la CARU y en las regulaciones adoptadas por cada parte dentro de los límites prescriptos por el E 1975, como se contempla en los párrs. a, b y c art.41.
Como los estándares establecidos en el Digesto de la CARU (adoptado en 1984 y enmendado varias veces) no son exhaustivos, deben ser complementados por las normas y medidas adoptadas por las partes individualmente (36). La Corte pasó al examen de estos grupos de normas -a la par del E 1975- para saber si las obligaciones asumidas por las partes habían sido violadas en términos de las descargas de efluentes de la plantas así como en relación con los impactos de esas descargas sobre la calidad de las aguas del río, sobre su equilibrio ecológico y sobre su biodiversidad.
d. El estudio de impacto ambiental: su contenido
Ambos Estados admitieron que era necesario el previo estudio del impacto ambiental en obras como la que origina el pleito, pero discrepan sobre el alcance y el contenido de estudio (37).
En criterio de la Corte Internacional de Justicia,
«la obligación de proteger y preservar bajo el art. 41 a y b del art. 41 del Estatuto, debe ser interpretado de acuerdo con la práctica, que en años recientes ha ganado mucha aceptación entre los Estados que puede ser considerada un requisito bajo el derecho internacional general de emprender un estudio de impacto ambiental donde hay un riesgo que la actividad industrial propuesta pueda tener un impacto ambiental en un contexto transfronterizo, en particular, en un recurso compartido» (38).
Concluye la Corte Internacional de Justicia en que
«corresponde a cada Estado determinar en su legislación nacional o en el proceso de autorización para el proyecto, el contenido específico del estudio de impacto ambiental requerido en cada caso... estudio que debe ser realizado antes de la puesta en funcionamiento del proyecto. Además, una vez que las operaciones han comenzado y si es necesario a lo largo de la vida del proyecto, debe llevarse a cabo un monitoreo continuo de sus efectos en el medio ambiente» (párr. 205 fallo) (39).
e.La ubicación de la planta Orion (Botnia). Las alternativas
Sostuvo Argentina que el sitio elegido para Orion es particularmente sensible desde el punto de vista ecológico e inconducente a la dispersión de contaminantes. Uruguay explicó que el sitio fue elegido porque existe gran caudal de agua, fácilmente accesible para la navegación en el río y disponibilidad de mano de obra. Que eligió Fray Bentos luego de estudiar y descartar por diversos motivos otros sitios, como La Paloma, Paso de los Libres y Nueva Palmira.
La Corte observó que cualquier decisión sobre la actual ubicación de una planta como esa sobre el Río Uruguay debía tener en cuenta la capacidad de las aguas del río para «recibir, diluir y dispersar descargas del efluente de una planta de esta naturaleza y escala» (párr. 211 fallo) (40). La Corte recurrió a la labor de la CARU, que debió de tener en cuenta la capacidad del cuerpo de agua receptor y la sensibilidad de las aguas del río. Consecuentemente en la medida que no se establezca que las descargas del efluente de la planta Orion violaron aquellos estándares en términos del nivel de concentración, «la Corte no está en condiciones de concluir que Uruguay ha violado sus obligaciones bajo el Estatuto de 1975».
f. Las consultas a las poblaciones afectadas
Argentina sostuvo que Uruguay tenía la obligación de consultar a las poblaciones que pudieran verse afectadas con el proyecto como parte del estudio de impacto ambiental. Uruguay negó la aplicabilidad de las convenciones citadas por nuestro país, afirmando que en todo caso esas consultas se hicieron.
La Corte estimó que, antes y después de la autorización, dichas consultas fueron realizadas a ambos lados del río (41).
g. La cuestión de la tecnología de producción empleada por la planta.El Documento (Comisión Europea) 'IPPC-BAT'
Argentina planteó que Uruguay no requirió de la planta el uso de la mejor tecnología disponible, a lo cual este respondió que basado en el EIA, el segundo informe Hartfield y en la auditoría realizada a pedido de la CFI, Orion es una de las mejores plantas del mundo en este aspecto, que aplica los estándares de la Unión Europea entre otros.
La Corte Internacional de Justicia observó que la planta empleaba el proceso de blanqueo de pulpa Kraft y que de acuerdo con el Documento de Referencia de Mejores Técnicas Disponibles en la Industria de Pulpa y de Papel -Prevención y Control de la Contaminación de la Comisión Europea de 2001- "IPPC-BAT", es el más utilizado, que se emplea en el 80% del total de la producción de celulosa. La Corte concluyó que no había evidencia de que Uruguay no cumpliera con las normas BAT en términos de descarga de efluentes por cada tonelada de pulpa producida ni de que Orion no cumpliese con el Estatuto de 1975, el Digesto CARU y las regulaciones aplicables de las partes en cuanto a concentración de efluentes en cada litro de agua residual descargada por la planta y del total absoluto de efluentes que pueden ser descargados en un día (42).
h. El impacto de las descargas en la calidad de las aguas del río
Los parámetros y sustancias particulares objeto de controversia en términos del impacto de las descargas de efluentes de la planta Orion sobre la calidad de las aguas del río son: oxígeno disuelto, fósforo total, sustancias fenólicas, nonilfenoles etoxilados, dioxinas y furanos.
h.a. Oxígeno disuelto
La CARU estableció un mínimo de 5,8 mg/l. La Corte estimó como no probadas las alegaciones de Argentina del impacto negativo sobre el nivel de oxígeno requerido en el agua, a causa de las descargas de efluentes de Orion (43).
h.b.Fósforo
Dijo la Corte que la CARU no había adoptado un estándar de calidad de agua relacionado con niveles de fósforo total y fosfatos en el río. Tampoco Argentina, en su derecho interno. Uruguay sí lo había hecho, por medio del Decreto 253/79, por lo que el tribunal se había valido de esos datos y exigencias. La Corte Internacional de Justicia comparó los niveles autorizados por dicho decreto uruguayo con los que se analizaron de los efluentes de Orion y llegó a la conclusión que Orion había cumplido hasta el momento con el estándar para la descarga de efluente de fósforo total, siendo insignificante en términos proporcionales la descarga de fósforo total de Orion (Botnia) comparado con la cantidad global de fósforo en el río de otras fuentes (44). Es de destacar también que la planta Orion y OSE Uruguay (Obras Sanitarias del Estado) celebraron un acuerdo el 29 de abril de 2008 para el tratamiento de los efluentes municipales de Fray Bentos como medida compensatoria de la descarga de fósforo y nitrógeno en el agua originada en la producción de celulosa (45).
h.c. Sustancias fenólicas
Fue decisivo para la Corte Internacional de Justicia comprobar que, desde antes de que comenzara a operar Orion, el estándar de calidad de agua estaba excedido, hallándose la mayor presencia de fenoles del lado argentino del río (46). La Corte rechazó el planteo argentino también en este punto, considerando que no se había probado que el aumento -si es que lo hubo- del nivel de concentraciones de sustancias fenólicas era atribuible al funcionamiento de Orion.
h.d. Nonilfenoles
El asunto recién fue introducido por Argentina con el informe del 30 de junio de 2009, dado que su equipo había estado midiendo los nonilfenoles desde noviembre de 2008. Uruguay negó haber usado nunca esas sustancias y afirmó que la planta Orion tampoco las usa. De todos modos, la Corte Internacional de Justicia rechazó la imputación argentina por falta de evidencias.
h.e.Dioxinas y furanos
La Corte rechazó el reclamo argentino considerando que no había evidencia clara de que el aumento en la presencia de dioxinas y furanos en el agua se debiera al funcionamiento de Orion.
i. Los efectos sobre la biodiversidad
La Corte afirmó que, como parte de su obligación de preservar el medio acuático, las partes tienen el deber de proteger la fauna y la flora del río. Las normas y medidas que tienen que adoptar bajo el art. 41 deben también reflejar sus compromisos internacionales respecto de la biodiversidad y la protección del hábitat en adición a los otros estándares sobre calidad del agua y descargas de efluentes. En el caso, el tribunal juzgó que no se había probado una clara vinculación entre las descargas de efluentes de la planta Orion y la malformación de rotíferos, o la dioxina encontrada en el pez sábalo o en la pérdida de grasa en las almejas (47).
j. La contaminación aérea. Las emisiones de las chimeneas de la planta
Con respecto a la contaminación sonora y visual, la Corte ya había concluido que carece de jurisdicción sobre tales temas. Que por hipótesis si las emisiones de las chimeneas de la planta depositan en el medio acuático sustancias con efectos nocivos, tal contaminación indirecta del río caería dentro de las disposiciones del E 1975. Sin embargo, en este caso no existieron evidencias de que haya habido contaminación del agua a través de las emisiones de las chimeneas de la planta Orion.
k. Las conclusiones sobre el art. 41
Formuladas las declaraciones anteriores, el tribunal sentenció que no había evidencia concluyente de que las descargas de efluentes de la planta Orion hubieran tenido efectos deletéreos o causado daño a los recursos vivos, o a la calidad del agua o al equilibrio ecológico del río desde que comenzó a funcionar en noviembre de 2007. Por ende, la Corte no pudo concluir que Uruguay hubiese violado sus obligaciones conf. art. 41.
l.Las obligaciones continuas: monitoreo. Obligación de ambos Estados de permitir a la CARU ejercer sus funciones
La Corte emitió una clara orden a ser tenida en cuenta por ambos Estados: tienen la obligación de permitir a la CARU en tanto mecanismo común creado por el Estatuto de 1975 ejercer de manera continuada los poderes que le han sido conferidos por el Estatuto, incluidas sus funciones de monitoreo de la calidad de las aguas del río y de evaluación del impacto del funcionamiento de la planta Orion en el medio acuático. Tienen el deber de cooperación a través de la CARU y de permitirle idear los medios para promover una utilización eq uitativa del río al tiempo que proteja su ambiente (párr. 266 fallo).
3. Las solicitudes finales de las partes y la decisión de la Corte
A. La petición de Argentina
a. La violación de sus obligaciones procesales (por Uruguay)
La Corte resolvió que su determinación de la conducta ilícita por parte de Uruguay constituye per se una medida de satisfacción para Argentina y en cuanto al pedido de cese, es innecesario expedirse sobre el punto, porque las conductas ocurrieron en el pasado.
b. El desmantelamiento de la planta
Para rechazar esta gravísima sanción, el tribunal recordó su decisión en lo que respecta a la diferenciación de las obligaciones procesales de las obligaciones sustantivas (distintas y separables) y que «se debe tomar en consideración el significado de la norma violada para la determinación de la forma que debe adoptar la obligación de reparación derivada de su violación».
c. La reparación del daño
La Corte señaló que el derecho internacional consuetudinario establece la restitución como una de las formas de reparación por daño, constituyendo la restitución el restablecimiento de la situación que existía antes de ocurrir el acto ilícito.Cuando la restitución es materialmente imposible o involucra una carga fuera de toda proporción al beneficio que se deriva de ella, la reparación toma la forma de compensación o satisfacción o aun ambas (48).
Agrega que lo que constituye una forma adecuada de reparación depende de las circunstancias concretas que rodean cada caso (CIJ, "Avena y otros nacionales mexicanos, México c/ EE.UU.", sentencia ICJ Reports, 2004, p. 59) (49). La Corte rechazó el pedido de compensación efectuado por Argentina por los perjuicios alegados en varios sectores económicos, específicamente el turismo y la agricultura.
Y en cuanto a la petición de "cese para lo futuro", la Corte recordó que la buena fe se presume y que no hay razón, excepto circunstancias especiales, para ordenar seguridades y garantías de no-repetición.
B. La petición de Uruguay. Que pueda seguir operando la planta
La Corte Internacional de Justicia consideró innecesario expedirse sobre esta petición de Uruguay, dado que la reclamación de Argentina en relación con las violaciones por Uruguay de sus obligaciones sustantivas y con el desmantelamiento de la planta habían sido denegadas.
C. La exhortación final de la Corte Internacional de Justicia
Los Estados deben de cooperar a través de la CARU para asegurar el cumplimiento del objeto y fin del Estatuto de 1975. La Corte advirtió que los Estados han tenido una larga y efectiva tradición de cooperación y coordinación a través de la CARU y que han establecido una real comunidad de intereses y derechos en el aprovechamiento del Río Uruguay y en la protección de su ambiente. También han coordinado sus acciones a través del mecanismo conjunto de la CARU y han hallado soluciones apropiadas a sus diferencias sin necesidad de recurrir a la solución judicial de disputas que prevé el art. 60 E 1975. Surge claramente el asombro de la Corte Internacional de Justicia:cómo han llegado los Estados a tener que acudir a la instancia judicial internacional máxima, con un Estatuto tan completo y progresista como el de 1975.
Es evidente, en nuestra opinión, que ambos Estados han descuidado la importancia institucional y el rol que tiene asignado la Comisión Administradora del Río Uruguay, desestimando la imponderable labor que puede cumplir en la solución de las diferencias que pueda plantear el aprovechamiento integral del río (50). Poca atención se ha prestado, en tal sentido, a las posibilidades que ofrece el Estatuto a la CARU de actuar como órgano de conciliación a pedido de cualquiera de las partes (51). Ha habido sobreactuación de las autoridades políticas y ejecutivas en el asunto, en desmedro de los órganos naturales competentes instituidos en el estatuto, y las consecuencias perjudiciales de tal proceder hablan por sí mismas.
III. UN PROBLEMA PENDIENTE: EL BLOQUEO DEL PUENTE GENERAL SAN MARTÍN SOBRE EL RÍO URUGUAY
Los asambleístas de la ciudad argentina ribereña de Gualeguaychú, en señal de protesta por la instalación de Orion en la orilla opuesta, han cortado el tránsito por el Puente Gral. San Martín sobre el Río Uruguay desde hace más de tres años (52).
Uruguay acudió ante el órgano arbitral del Mercosur (Protocolo de Olivos de 2002). El Tribunal Ad Hoc dictó su sentencia el 6/9/2006 (53). La decisión fue claramente condenatoria de tales bloqueos.El tribunal por unanimidad decidió que la ausencia de las debidas diligencias que Argentina debió haber adoptado para prevenir, ordenar o en su caso corregir los cortes de las rutas que unen a la República Argentina con la República Oriental del Uruguay, realizados por los vecinos de la ribera argentina del Río Uruguay no es compatible con el compromiso asumido por los Estados partes en el tratado fundacional del Mercosur de garantizar la libre circulación de bienes y servicios entre los territorios de sus respectivos países (54).
No obstante, el tribunal arbitral no se expidió sobre la obligación de liberar los puentes para el futuro, dejando sin resolver la cuestión (55). Asimismo, solicitó a la Corte Internacional de Justicia el dictado de una medida para obligar a Argentina al desbloqueo, petición que fue rechazada como vimos (CIJ, ordenanza de enero de 2007). Los presidentes de Argentina y de Uruguay se reunieron el 2 de junio de 2010 y acordaron importantes asuntos de interés común, no solamente el de Orion (56). La "cuestión del Arroyo Verde" había dividido a la población de Gualeguaychú, a favor y en contra de continuar con las ilegítimas medidas de bloqueo del puente y la tensión social se había extendido a ambas márgenes del Río Uruguay. Finalmente, la Asamblea votó por la liberación del puente (57). El 20 de junio de 2010 se reabrió el corredor vial, si bien los asambleístas quedaron a la vera de la Ruta 136 y del puente a la espera de los resultados del "monitoreo conjunto" de la planta (58).
IV. CONCLUSIONES
Le correspondía -y le sigue correspondiendo- a Argentina como Estado adoptar todas las medidas pertinentes para volver al Estado de derecho, ajustando su conducta a la cosa juzgada arbitral y a la sentencia de la Corte Internacional de Justicia.Si bien es cierto que la Corte Internacional de Justicia no se expidió sobre los bloqueos (por ser una cuestión extraña a la controversia), es innegable que ha afirmado el derecho de Uruguay a mantener la planta Orion en funcionamiento. Las medidas ilegítimas de los asambleístas cercenaban el ejercicio en plenitud de tal prerrogativa estatal de nuestro vecino e implicaban una violación de la 'mens' de la sentencia final de la Corte Internacional (59).
En cuanto al fallo en sí, constituye un aporte significativo para la doctrina y la jurisprudencia sobre los cursos de agua transfronterizos y el cuidado del medio ambiente. La Corte ha reconocido que el estudio del impacto ambiental previo ha pasado a ser una "obligación del derecho internacional ambiental" en casos como el presente.
Los principios de equidad, solidaridad, prevención, precaución, cooperación han adquirido carta de ciudadanía en el derecho internacional contemporáneo. Esperemos que estos principios consagrados por el Máximo Órgano Judicial de la ONU tengan repercusión en la conciencia ambiental doméstica, que deberá traducirse en normas y medidas nacionales adecuadas.
Finalmente, pensamos que el conflicto de las papeleras plantea la necesidad de la creación de un órgano común y regional de decisión en la materia, incluyendo el de un tribunal especializado en problemas medioambientales, que bien podría ser una Sala Especial de Arbitraje Medioambiental dentro del marco del Protocolo de Olivos de 2002 (60).
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(1) El Estatuto de 1975 regula inter alia "la conservación, utilización y explotación de los recursos naturales y la prevención de la contaminación" y establece una Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) que tiene funciones de regulación y de coordinación.
(2) Ordenanza de la CIJ del 13/7/2006.
(3) Ordenanza de la CIJ del 23/1/2007.Cuando la Corte aludió a los "derechos de Uruguay" que no estaban amenazados de sufrir un daño irreparable, se estaba refiriendo a los derechos en disputa ante el tribunal, o sea, los contemplados en el Estatuto de 1975, no a otros derechos ajenos al ámbito material del tratado o al objeto litigioso.
(4) En junio de 2010, Argentina y Uruguay acordaron, justamente, este monitoreo conjunto, propuesto en 2006 por nuestro vecino oriental.
(5) En ajedrez, un ofrecimiento de tablas, en una partida difícil y de resultado incierto, erróneamente rechazado por Argentina, quien adujo que ello implicaría "convalidar un acto ilícito" (?).
(6) HOOFT, Eduardo R.: "La Argentina y el Uruguay ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por las papeleras. La previsible sentencia de la CIJ (no-suspensión de las obras)", JA 3-2006-IV. Íd.: "Las papeleras ante la Corte Internacional de Justicia. Segundo Round: el previsible rechazo de la CIJ al reclamo de Uruguay por los cortes de caminos y puentes internacionales", JA 6-2007-II.
(7) El caso "Corfú" es el primer fallo de la CIJ, en agosto de 1946, originado en ataques de artillería desde la costa albanesa contra buques británicos, el minado de las aguas del Estrecho de Corfú Norte y las explosiones que dañaron los destructores Saumarez y Volage, con cuarenta y cinco oficiales británicos muertos. Albania fue condenada a indemnizar y el Reino Unido, simbólicamente, por haber violado la soberanía de Albania, con su operativo de barrido de sus aguas territoriales sin que mediara autorización. Disponible en http://www.icjcij.org.
(8) Aplicación de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Delito de Genocidio, 26/2/2007. La CIJ resolvió que Serbia había violado su obligación de prevenir el genocidio en Srebrenica bajo la Convención de Genocidio, que había faltado a su deber de cooperar con el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia para la entrega de R.Mladic a La Haya y en el cumplimiento de las ordenanzas de abril y setiembre de 1993, pero no condenó al Estado serbio por la comisión del delito de genocidio. Fue la primera oportunidad en que se juzgó la responsabilidad penal internacional de un Estado (descartándola). V. HIGGINS, Rosalyn: "Human Rights in the Internacional Court of Justice", Leiden Journal of Internacional Law, 20 (2007), pp. 747-775.
(9) La española CMB se instalaría cerca de Fray Bentos, pero en setiembre de 2006 anunció que se levantaría aguas abajo, en Punta Pereyra, por acuerdo de los gobiernos de ambos países, debido a las protestas de los pobladores de Gualeguaychú. El segundo proyecto (Orion) se concretó unos kilómetros más abajo y se halla en funcionamiento desde el 9 de noviembre de 2007.
(10) Uruguay trasmitió a la Argentina copias de la evaluación ambiental de CMB y del informe final de DINAMA (27/10/2003) y copia completa del archivo de la DINAMA relativo a CMB (7/11/2003) y Argentina lo remitió a la CARU.
(11) Se le encomendó resolver las controversias relativas a las plantas CMB (ENCE) y Orion (Botnia) en un plazo de 180 días. Mantuvo doce reuniones y tanto Uruguay como Argentina constataron el fracaso de las negociaciones (enero y febrero de 2006). En junio de 2005, Argentina se había dirigido al Presidente del Banco Internacional para la Reconstrucción y el Desarrollo para impedir que la Corporación Financiera Internacional financiara el proyecto. No obstante, la CFI dio respaldo financiero para Orion, previo estudio técnico y ambiental encomendado a la firma Ecometrix, consultora especializada a la cual le encomendó asimismo el seguimiento ambiental luego de la puesta en funcionamiento. En julio de 2005 Uruguay autorizó la construcción de un puente adyacente a Orion, trasmitida a la CARU.
(12) HOOFT, Eduardo R.: "Papeleras sobre el Río Uruguay:el fracaso de la mediación del Rey Juan Carlos de España y la probable sentencia de la CIJ", ponencia presentada en VIII Jornadas Nacionales de Filosofía y Ciencias Políticas, Universidad Nacional de Mar del Plata, 2008.
(13) En diciembre de 2009 Oy Metsa Botnia AB trasfirió sus acciones a otra empresa finlandesa, UPM.
(14) Según el art. 36 apdo. I del Estatuto la competencia de la Corte se extiende «a todos los litigios que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en los tratados y convenciones vigentes». El Estatuto del Río Uruguay, en su art. 60 dispone que «toda controversia acerca de la interpretación o aplicación del tratado y del estatuto que no pudiere solucionarse por negociaciones directas, podrá ser sometida, por cualquiera de las partes, a la Corte Internacional de Justicia. En los casos a que se refieren los arts. 58 y 59, cualquiera de las partes podrá someter toda controversia sobre la interpretación o aplicación del tratado y del estatuto a la Corte Internacional de Justicia, cuando dicha controversia no hubiere podido solucionarse dentro de los ciento ochenta días siguientes a la notificación aludida en el art. 59».
(15) Y el impacto que ello tendría sobre el turismo en Argentina. Y aunque "los malos olores" entraran dentro del marco de la contaminación atmosférica, la Argentina no ha probado la relación que existiría entre los malos olores y el medio acuático del río, dijo la CIJ.
(16) Argentina se fundaba en el art. 31 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados:«que requiere una interpretación del E 1975 a la luz de los principios que gobiernan el derecho de los cursos de agua internacionales y los principios de derecho internacional relativos a la protección del medio ambiente». Entre las convenciones invocadas por Argentina -y a las que reenviaría el E 1975- se hallan la CITES -Convención de 1973 sobre Comercio Internacional de Fauna y Flora Salvaje Amenazadas de Extinción-, la Convención RAMSAR de 1971 sobre Humedales de Importancia Internacional, la Convención de Naciones Unidas de 1992 sobre Diversidad Biológica y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los Contaminantes Orgánicos Persistentes (POP).
(17) El texto en español contiene la conjunción "y", que fue omitida en la versión inglesa.
(18) El texto del art. 1 traducido (mal) al inglés dice «treaties and other internacional agreements in force for each of the parties». El art. 1 según la versión inglesa pasaría a leerse así: «Las Partes acuerdan el presente Estatuto, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 Tratado de Límites en el Río Uruguay de 7 de abril de 1961, con el fin de establecer los mecanismos comunes necesarios para el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay, en estricta observancia de los derechos y obligaciones emergentes de los tratados y demás compromisos internacionales vigentes en cada una de las Partes».
(19) Esto hace que la Corte no tenga competencia para expedirse sobre las eventuales violaciones del Uruguay de las obligaciones impuestas por las convenciones invocadas por Argentina ya citadas: la CITES, la Convención RAMSAR de 1971, la Convención sobre Diversidad Biológica y la Convención de Estocolmo de 2001 sobre los Contaminantes Orgánicos Persistentes (POP). Esta estrictez hermenéutica de la Corte, en el examen de las normas o cláusulas que le atribuyen competencia, está lejos de ser innovadora sino que más bien se inscribe en la línea más ortodoxa de su jurisprudencia en la materia.
(20) HOOFT: op. cit. nota 11, p.118 escribió: «La CIJ formuló algunas consideraciones en su sentencia del 13/7/2006 que no pueden ser desatendidas, porque seguramente sobre ellas se cimentará el fallo definitivo. Dijo la CIJ sobre las violaciones del tratado que no cree que [...] cualesquiera violaciones del Estatuto de 1975 que se pudiera estimar cometidas por Uruguay no sean susceptibles de ser subsanadas en la etapa de mérito de procedimiento». Sobre el rol que le compete a la Comisión Administradora del Río Uruguay: «Es función de la CARU la de asegurar la calidad de las aguas del río, mediante la regulación y minimización del nivel de polución. Sobre el equilibrio entre la protección de los recursos naturales compartidos y el desarrollo económico sustentable. La Corte valora la preocupación argentina de proteger su medioambiente natural y la calidad del agua del Río Uruguay, recordando su Opinión Consultiva sobre la Legalidad de la Amenaza o del Uso de Armas Nucleares y su juzgamiento en el caso concerniente al proyecto Gabcíkovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia). Cuidado medioambiental y desarrollo económico sustentable, deben conjugarse armónicamente».
(21) Según Argentina, al no respetar la primera obligación prevista en el párr. 1º art. 7 (de someter el asunto a la CARU), Uruguay ha frustrado el procedimiento previsto en los arts. 7 a 12 y al no notificar los proyectos de las plantas CMB (ENCE) y Orion (Botnia) a través de la CARU con toda la documentación necesaria, el Uruguay no habría respetado los párrs. 2 y 3 art.7.
(22) Ya la CIJ había calificado a la CARU como «un mecanismo común dotado de funciones reglamentarias, administrativas, técnicas, de gestión y de conciliación [...] a la cual se le confía la correcta aplicación de las disposiciones del Estatuto de 1975, mecanismo que ocupa un lugar muy importante dentro del régimen de este tratado» (CIJ, ordenanza del 13/7/2006).
(23) Recordó la Corte que la CARU es una organización internacional dotada de personalidad jurídica, que está habilitada para ejercer las competencias que le atribuye el E 1975 y que son necesarias para realizar el objeto y el fin del Estatuto, a saber "el óptimo y racional aprovechamiento del Río Uruguay" (art. 1), ya que «las organizaciones internacionales están gobernadas por el principio de especialidad, es decir, están investidas por los Estados que las crean de poderes, cuyos límites están en función de los intereses comunes cuya promoción los Estados les confían» ("Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares", opinión consultiva, 1996, t. I, p. 78.
(24) Esta notificación «tiene como intención crear las condiciones para una cooperación exitosa entre las Partes» (Corte), disponiendo de la más amplia información e inclusive negociar los ajustes necesarios para evitar el perjuicio eventual que podría causar. Constituye por ello una parte esencial del proceso.
(25) No resulta muy convincente, creemos, esta aseveración del tribunal, en cuanto limita lo acordado al primer proyecto, no obstante que dentro de las tareas del Plan PROCEL se había acordado incluir también al segundo proyecto (Botnia).
(26) Para Uruguay, se trata de un acuerdo vinculante por el cual «el GTAN sea el órgano en cuyo seno se llevarán a cabo las negociaciones directas entre las partes previstas en el art. 12 del E 1975, ya que está destinado al análisis de los efectos sobre el medio ambiente del funcionamiento de las plantas de pasta». Para la Argentina, ninguna aceptación suya de la construcción de las plantas cabía inferir del comunicado del 31 de mayo de 2005, ya que al crear el GTAN las Partes no habían decidido reemplazar a la CARU, pero lo habían considerado como un ámbito de negociación que coexiste con la CARU.
(*) Profesor titular de Derecho Internacional, Facultad de Derecho, UNMDP.
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Título: Papeleras sobre el Río Uruguay: la sentencia de la Corte Internacional de Justicia del 20/4/2010
Autor: Hooft, Eduardo Raimundo -
Fecha: 5-jul-2010
Cita: MJ-DOC-4777-AR | MJD4777
Autor: Hooft, Eduardo Raimundo -
Fecha: 5-jul-2010
Cita: MJ-DOC-4777-AR | MJD4777
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