Acerca de la responsabilidad civil del cirujano plástico en caso de cirugía embellecedora. Solo se trata de aplicar la ciencia jurídica al obrar médico

Doctrina:

Por Ricardo A. González Zünd (*)

El fallo que comentamos se refiere a un caso de "responsabilidad médica", derivada de una cirugía estética. Concretamente refiere el fallo que

«origina estas actuaciones la mala praxis que la actora atribuye a los dos médicos demandados, con motivo de la intervención quirúrgica que le realizara el Dr. G. S. el 8 de junio de 2004, consistente en una dermolipectomía abdominal».

Concientes de que el campo de la cirugía estética es el que más tinta ha dejado correr entre quienes nos introdujimos al estudio de los temas del derecho médico, intentaremos un pequeño aporte en el tema.

Advertimos que el fallo analiza la cuestión desde el distingo clasificatorio expuesto originariamente por René DEMOGUE en su obra "siempre tan comentada y tantas veces tan poco leída", como acostumbra referirnos el Maestro BUERES respecto a "obligaciones de medio y de resultado".

Ingresan los considerandos del fallo en este aspecto, para luego pasar a analizar el valor probatorio de las periciales médicas arrimadas y finalmente se resuelve la cuestión planteada rechazándose la demanda.

De allí la siguientes conclusiones.

Pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia aceptan el distingo clasificatorio entre obligaciones de medio y de resultado respecto a la responsabilidad civil del médico. En general se acepta que ella es de medios, o de actividad, como prefiere llamarla BUERES, y excepcionalmete de resultados. Hemos adherido a esta posición (1).

Precisamente, la cirugía estética "embellecedora" es una de las especialidades que es considerada como de "resultados", por cuanto el cirujano plástico se compromete, se obliga, garantiza determinado cambio estético. De allí que, como bien señala Roberto VÁZQUEZ FERREYRA, la importancia de este distingo está no en la valoración de la "carga probatoria" sino en el factor de atribución de responsabilidad que se aplicará; objetivo o subjetivo.

Debe reconocerse, sí, que para una corriente minoritaria en la doctrina nacional, a la cual VÁZQUEZ FERREYRA adhiere-, la responsabilidad asumida por el médico es "siempre" de medios.Así ha dicho el jurista rosarino con relación a esta especialidad:

«Por nuestra parte debemos reconocer que discrepamos con la solución que parece ser mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia. Creemos que en la cirugía plástica, en cualquiera de sus dos variantes (embellecedora y reparadora), los profesionales intervinientes asumen obligaciones de medios. Ello sin perjuicio de reconocer ciertas particularidades, sobre todo en cuanto a la carga de la prueba de la culpa» (2).

En las obligaciones de resultado, el factor será objetivo, donde la culpa o falta de ella carecen de sentido, ya que probado el incumplimiento del resultado comprometido engendrará responsabilidad en el galeno, y únicamente podrá desvirtuarla con prueba del caso fortuito o la fuerza mayor. Las obligaciones de medio, las que generalmente asume el profesional médico, son de carácter subjetivo, y debe probarse la culpa o negligencia, en nexo causal con el daño producido. Hasta aquí el tema parecería claro, pero no lo es como veremos.

Aun en las obligaciones de resultado, el galeno no está en condiciones de garantizar determinados comportamientos del cuerpo humano. Reacciones a la anestesia, paros cardiorrespiratorios y otras tantas cuestiones son imprevisibles para la práctica médica por más diligente que sea la actuación. Por ello, hemos compartido, y de hecho lo hacemos, la opinión de BUERES en este sentido.

En los casos específicos en que el profesional médico asume una obligación de resultado (cirugía estética, anatomopatólogo, bioquímico, etc.), especialidades en que no existiría el alea propio de todo obrar médico, el profesional asume dos tipos de responsabilidades:una de "resultado", en cuanto a la faz embellecedora, comprometida; y otra de "medios", que es la referente a todo lo relativo a una de práctica quirúrgica, y que no puede preverse ni garantizarse.

«En general la obligación asumida por el facultativo especializado en cirugía estética es de "resultado", ya que de no prometerse un resultado feliz el paciente no se sometería al acto quirúrgico o tratamiento.» (3)

Concluye BUERES, en el tema en trato,

«El matiz distintivo, pues, sólo se palpa en el contenido de la prestación del facultativo, el que permite concluir que en la cirugía estética la obligación médica es por regla de "resultado" -más o menos extenso-; mientras que los deberes jurídicos asumidos por los galenos comúnmente son de medios» (4).

Las enseñanzas que por años nos brindó BUERES -tal vez el jurista quién más se haya detenido en el estudio de este tema- se plasmaron en un fallo memorable de la Sala D de la Capital Federal, que lleva su voto, en el que sostuvo:

«El cirujano plástico asume, a priori, dos obligaciones, una de medios y otra de resultado. A los fines de la determinación de cuál de ellas incumplió, habrá que indagar la causa del daño infringido al paciente.Si el perjuicio surgió de la "violación común" a todo tipo de operación quirúrgica, estaremos en presencia de una obligación de medios, y se aplicarán los principios de responsabilidad subjetiva -prueba de la culpa-. Si en cambio, la lesión proviene del "acto médico específico" estaremos en presencia de una obligación de resultado y se aplicarán los principios de la responsabilidad objetiva».

El fallo que anotamos en el presente, en algún aspecto cita la posición doctrinaria de FERNÁNDEZ COSTALES, motivo por el cual ampliamos la misma, reforzando el comentario que volcamos en el presente:

FERNÁNDEZ COSTALES ensaya su propia teoría, partiendo también del distingo entre cirugía plástica reparadora y cirugía plástica embellecedora. Concluye, afirmando que

«como consecuencia de la anterior distinción las intervenciones que tengan por regla general un carácter puramente estético, y no entrañen riesgo relevante al paciente quedarán sometidas a la obligación general de prudencia y diligencia, es decir, que no se somete al médico a una obligación de resultado.Por el contrario, en aquellas intervenciones que con una finalidad puramente estética se someta al paciente a riesgos de cierta gravedad el médico está obligado a un resultado determinado, sometiéndose al facultativo a la presunción de culpa correspondiente y a la carga de la prueba para exonerar de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor acaecida en la intervención» (5).

Podríamos citar frondosa jurisprudencia en la que se resuelve que la obligación asumida por el galeno en casos de cirugía estética es de resultado:

«Si bien se ha considerado por lo general que la obligación asumida por el médico no es de resultado (sanar al enfermo) sino de medios, o sea, de empelar toda su diligencia y prudencia a fin de lograr su curación, la que no puede asegurar; se hace excepción de algunos supuestos particulares, entre los que se cuenta con la cirugía estética, en los cuales la obligación se considera de resultado, puesto que de no prometerse un resultado feliz al paciente, este no se sometería al tratamiento u operación» (6).

En honor a la verdad, no podemos dejar de destacar que existe jurisprudencia minoritaria que entiende que la obligación asumida por el cirujano plástico es de medios.

«En el campo de la cirugía plástica el profesional, el médico no tiene plenas seguridades de éxito en la aplicación de su ciencia, técnica, y arte sobre quien requiere su actuación, ya que no todas las reacciones del organismo son atacables y controlables por ella. En las operaciones plásticas no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por él y su cliente, sino, más bien, a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la técnica y el arte médico indican como conducente para ello» (7).

En conclusión, como corolario de lo expuesto, y en el convencimiento de que la obligación asumida en la cirugía estética embellecedora es de resultado, restaría, en el caso concreto, determinar: I.sí estamos en presencia de una cirugía estética embellecedora, ya que en la "reparadora", en principio, no comprometería un resultado; II. si se obtuvo el resultado prometido o no; III si el paciente fue adecuadamente informado de las alterativas o secuelas que podían producirse con la operación.

En el caso que aceptemos -de hecho, es nuestra posición-, que estamos en presencia de una cirugía estética embellecedora, y que esté probada la falta de cumplimiento en el resultado acordado, centraríamos la cuestión en la órbita de la responsabilidad "objetiva", donde el galeno para eximirse debería probar el caso fortuito. Otro análisis merece el tema del consentimiento informado, prestado a través de formularios preimpresos, en los cuales el paciente autoriza al galeno a disponer a voluntad del cuerpo del paciente y lo exime de toda responsabilidad por su obrar.

Por estos motivos me permito disentir con el encuadre fáctico y jurídico que realizan los magistrados.

I. Entiendo que la "dermolipectomía abdominal" es una cirugía estética de "embellecimiento", porque esa fue la finalidad del contrato médico. Embellecer o mejorar el aspecto estético de la parte abdominal.

Sin lugar a dudas el profesional médico aseguró, garantizó a su paciente que obtendría un mejoramiento en su condición estética abdominal; caso contrario, el paciente no se habría sometido a una cirugía de esa naturaleza.

II. Se debió recurrir a una segunda cirugía estética: no solamente por no haberse logrado el "embellecimiento" comprometido sino para reparar "la reacción biológica desfavorable" señalada en el informe pericial practicado.

«A fs. 151 declara el Dr. G. P., quien fue el cirujano plástico que realizó -según dijo- una "revisión" de una dermolipectomía abdominal anterior, resecando tejido cicatrizal y observando algo de líquido dentro de la pared abdominal. Aclara que resecar significa desde el punto de vista médico sacar, eliminar.El tejido cicatrizal es tejido indurado , o sea, que está un poco más duro.

»A fs.168 dicho profesional reconoció la autenticidad de la factura extendida en concepto de honorarios y gastos por dermolipectomía abdominal y no por "revisión" de dermolipectomía abdominal [...]

»Según el protocolo histopatológico del 20 de octubre de 2004, se diagnostica una inflamación crónica granulomatosa con cédulas gigantes del tipo cuerpo extraño y focos de citoesteatonecrosis. Acorde con ese diagnóstico se puede considerar un proceso inflamatorio inespecífico en la zona de reparación cicatrizal.

»Aclara el experto que se trató de una reacción biológica desfavorable, que debe ser evaluada como una reacción ideosincrática de la paciente, o sea, una complicación no deseada, que nada tuvo que ver con las prácticas del cirujano actuante.

»El informe ecográfico del 2 de noviembre de 2004, posterior a la cirugía realizada por el Dr. M. G.P., describe imágenes líquidas en el tejido celular subcutáneo a nivel de ambos flancos y a nivel supraumbilical en íntimo contacto con la cicatriz.

»La bibliografía médica de la especialidad describe que las reacciones inflamatorias posquirúrgicas de pared y los rechazos de sutura son complicaciones inherentes a este tipo de cirugía y a la propia condición mórbida humoral de la paciente...»

Evidentemente la actora tuvo que recurrir a otro profesional para corregir o mejorar el aspecto estético dejado por la primera intervención, más allá de que dicha complicación sea "inherente a este tipo de cirugía" como señala el périto.

Para arribar a la conclusión del fallo en cuestión, los señores jueces ingresan en el análisis de las periciales médicas que informan que la primera operación se hizo correctamente, que se hicieron los estudios previos adecuados, que no existían secuelas incapacitantes, que no era necesaria una nueva cirugía, que lo acontecido era inherente a ese tipo de intervenciones, etc.

Es decir, analizan la conducta médica del demandado asumiéndola como una obligación de medios, valorando la prueba en el campo de la responsabilidad subjetiva (culpa, negligencia, impericia o imprudencia) para determinar si el galeno fue o no responsable de los daños reclamados. Craso error en el enfoque jurídico del tema, en nuestra humilde opinión, ya que debían centrar el caso sometido a decisión en la órbita de la responsabilidad "objetiva", considerando la obligación asumida por el galeno como una obligación de resultado.

Carece de relevancia en este caso que el profesional hubiere actuado con culpa o sin ella, que la técnica aplicada hubiese sido la correcta, que los análisis preoperatorios estuviesen en orden, que lo acontecido sea una "complicación inherente a este tipo de cirugías", etc.

Interesa determinar, en el caso concreto:si se obtuvo el resultado comprometido o no; a qué causa o factor se debió el incumplimiento, y si se informó adecuadamente al paciente lo que podía ocurrir.

Si el incumplimiento devino por un caso fortuito, o el hecho del tercero por el que no debe responder (que debe ser fehacientemente probado), y el profesional informó adecuadamente al paciente que tales circunstancias podían acontecer, eximirá su responsabilidad; caso contrario, no.

Probado el incumplimiento del "embellecimiento estético", se presume con nitidez, a no dudarlo, la responsabilidad del galeno, y será este el responsable de acreditar, convencer al magistrado de que la falta de obtención del resultado de debió al caso fortuito o al hecho del tercero por el que no debe responder; y que tales circunstancias fueron debidamente informadas, comunicadas, de manera comprensible para el paciente, que podían producirse.

Como siempre sostiene Jorge MOSSET ITURRASPE, pese a no ser un amante del distingo clasificatorio entre obligaciones de medio y de resultado expuesto por DEMOGUE,

«quien contrata con un médico es porque tiene en miras un resultado determinado».

Por ello campea en su posición el "reparto justo y equitativo de la prueba", en donde cada parte debe hacer su esfuerzo para demostrar al juez su verdad.

En este caso, aun apartándonos de la posición dominante que habla de obligaciones de medio y de resultado, debió el médico probar que lo acontecido fue un caso fortuito, extremo fáctico que podría sortear con la pericia médica reseñada precedentemente; pero también debió probar que informó adecuadamente al paciente que «era una consecuencia inherente a este tipo de operaciones» lo ocurrido a la actora.Y ello, en nuestra manera de pensar, no se acredita con un formulario preimpreso, donde supuestamente se presta el consentimiento informado, y el paciente asume aun así el riesgo operatorio o la no-obtención del resultado esperado.

No se encuentra acreditado, ni el demandado desplegó material probatorio, que la actora sabía y asumía el riesgo, que podían ocurrir las consecuencias sufridas y obviamente no deseadas.

En un excelente fallo con voto de mi querido amigo Marcelo LÓPEZ MESA, se dijo que:

«En palabras de BUERES, "en principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente", o más exactamente, reclamando precisión jurídica, "...la voluntad del enfermo". "Esta directiva se impone de manera incontestable dado que tiene en cuenta uno de los aspectos más salientes de la libertad personal y, asimismo, el enfermo dispone de su cuerpo ('insipienter volenti non fit iniuria')" (BUERES, Alberto: Responsabilidad civil de los médicos, Ábaco, Buenos Aires, 1979, vol. I, p. 201).

»En el caso que nos convoca:si el demandado consideraba pertinente la extirpación de la vesícula biliar y la práctica no se perfeccionó luego o se practicó de manera incompleta o rudimentaria, por las razones que fueran, cargaba el profesional sobre sí con el deber de informar a la accionante sobre tal situación para que su paciente estuviera avisada y pudiese tomar las medidas necesarias para evitar inconvenientes y dolores futuros.

»A la luz de la prueba arrimada a autos, debe considerarse que el médico demandado no ha demostrado haber satisfecho su obligación informativa para con el paciente, lo que lleva -al estar a su cargo la prueba del cumplimiento de tal deber de información-, a considerar que ha incurrido en un supuesto de mala praxis indudable, sea por haber realizado una intervención quirúrgica deficiente, sea por haber informado insuficientemente a la actora los pormenores y novedades de la práctica cumplida sobre su cuerpo, sea por una conjunción de ambas deficiencias» (8).

Aquí vemos el tema de la responsabilidad civil del cirujano plástico en caso de cirugía embellecedora.

Por estos motivos, y con el mayor de los respetos que los señores magistrados merecen, me permito disentir con el enfoque fáctico-jurídico que se hizo del caso en análisis .

Es evidente que el cirujano que intervino en primer término no solamente no logró el resultado comprometido sino que debió recurrirse a otro acto quirúrgico, porque es evidente que la paciente quedó en peores condiciones fisicas que en las que se encontraba al ingresar al quirófano la primera vez.

Tampoco se encuentra probado, o por lo menos no se lee de los considerandos -a excepción del supuesto consentimiento informado prestado defectuosamente en un formulario preimpreso-, que el galeno hubiese hecho saber esta posibilidad a la paciente y ella asumido el riesgo de esa posibilidad.Hacia esos rumbos debió apuntar la prueba del médico si pretendía exculpar su responsabilidad, pero no a intentar acreditar que siguió la técnica quirúrgica correcta.

Este es el campo específico en el que se desenvuelve la ciencia jurídica en los temas de responsabilidad médica: no se trata de cuestionar o aprobar determinadas técnicas médicas, o sus resultados; se trata de aplicar la ciencia jurídica sobre el obrar médico.

Los peritos han informado que la técnica quirúrgica ha sido la correcta, que las complicaciones producidas son normales para este tipo de operaciones, que el drenaje linfático es aconsejado en estos casos luego que se quitan las suturas, etc.; pero todo ello constituye los extremos fácticos que el juez debe ponderar a la luz del enfoque jurídico de la cuestión.

Si la paciente celebró un contrato -que de hecho lo hizo- con el cirujano plástico para embellecer su abdomen mediante el pago de una suma de dinero por sus servicios profesionales, fueron dos los puntos centrales sobre los cuales debió analizarse la cuestión:

- ¿El cirujano plástico "prometió" y/o "comprometió" un resultado?

- ¿Informó adecuadamente a su paciente que ese resultado podía no llegar a obtenerse y las consecuencias de la práctica médica podían resultar?

Lo demás es estéril a los fines resolutorios, en nuestra opinión, en este caso concreto.

Si el paciente ha probado que el cirujano prometió un embellecimiento y el cirujano no cumplió su compromiso ni probó haber informado adecuadamente que ese resultado podía no obtenerse por determinadas circunstancias (que también tiene que probar analizándose la prueba rendida con extremo rigorismo), responderá inexcusablemente por su incumplimiento por las consecuencias dañosas provocadas.

Todo el análisis que se ha hecho de las pericias practicadas no ayudan en la resolución del tema ni tienen relevancia, porque el enfoque jurídico que se hizo fue erróneo al analizarse la actuación profesional en cuestión bajo el campo de la responsabilidad subjetiva, como una obligación de medios, cuando sinlugar a dudas estamos en presencia de una obligación de resultado, en el caso que se acepte el distingo clasificatorio.

MOSSET ITURRASPE suele decir que «quien escribe, se expone a la crítica»; pero así debe ser: uno debe mantener su idea de pensamiento con firmeza y vehemencia, como lo hace él, pero siempre dentro de los límites del respeto y el decoro profesional. Concientes de que estamos en un campo barroso -como me enseñaba mi padre en mis inicios profesionales-, debemos intentar aportar nuestra idea de pensamiento, para posibil itar al magistrado el arribo a la solución justa y como siempre decimos, para que el fallo sea así, debe ser en primer término "razonable".

En el caso que anotamos, no luce razonable que quien se someta voluntariamente a una operación de cirugía estética embellecedora, para mejorar el aspecto de su abdomen, quede en igual o en peores condiciones y requiera de otra cirugía para corregir, modificar o mejorar la anterior. Ello de por sí evidencia que algo no anduvo por los carriles correctos.

Como estoy convencido de que el paciente es la parte débil de esta relación contractual, concluyo con una frase que pertenece a mi más que querido amigo, MOSSET ITURRASPE, y dice:

«El derecho es para todos, pero tiene sus preferidos; los débiles, los necesitados, los menesterosos...».

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(1) GONZÁLEZ ZUND, Ricardo A. y CUMPLIDO, Manuel J.: Daño médico, Mediterránea, p. 70.

(2) VÁZQUEZ FERREYRA: Daños en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, p. 218.

(3) Conf. BUSTAMANTE ALSINA: Teoría general de la responsabilidad civil, p. 407. ALTERINI, AMEAL y LÓPEZ CABANA: Curso de obligaciones, t. II, pp. 491-2. TRIGO REPRESAS: Responsablidad civil de los profesionales, pp. 117-118. MOSSET ITURRASPE: Responsabilidad por daños, t. I, p. 352.

(4) BUERES: Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, p. 382.

(5) FERNÁNDEZ COSTALES: Responsabilidad civil médica y hospitalaria, p.137.

(6) CNCiv, Sala E, 20/9/1985, en LDL 1986-A-469.

(7) CNCiv, Sala I, 30/3/1990, en LL 1991-A-141.

(8) CApel, Sala A, "S. de P. I. c/ Z. N. R. s/ daños y perjuicios", 24/6/2010 [Presidente Marcelo J. LÓPEZ MESA y Juez del Cuerpo Carlos D. FERRARI] .

(*) Abogado, UNNE. Posgrado en Responsabilidad Civil, UNNE. Posgrado en Responsabilidad Civil de los Médicos, organizado por La Ley y dirigido por el Dr. Alberto Bueres. Especialista en Derecho Civil y Comercial: derecho de daños, responsabilidad médica, concursos preventivos y quiebras. Mediador matriculado en el Superior Tribunal de Justicia del Chaco. Árbitro y conciliador laboral. Autor de Daño médico y coautor de El equipo médico, obras publicadas por Panamericana. Columnista en publicaciones seriadas. Ponente en congresos, jornadas y conferencias.