Violencia laboral. Ley de Protección Integral a la Mujer

Sumario:

I. Introducción. II. Objetivos, garantías y derechos en la Ley 26.485. III. Tipos y modalidades de violencia. IV. Violencia en el ámbito laboral. V. Derecho a la reparación. VI. Algunas consideraciones finales.

Doctrina:

Por Gloria M. Pasten de Ishihara (*)

I. INTRODUCCIÓN

La Ley de Protección Integral a las Mujeres 26.485 , vigente desde el 14 de abril de 2009, constituye una norma imperativa y de aplicación a todo el territorio nacional. Su propósito es prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Ha sido reglamentada mediante el Decr. 1011/10 , este último vigente desde el 21/7/2010.

Esta norma constituye un hito histórico en la legislación nacional, pues se legisla y otorga respuesta por primera vez a múltiples reclamos generados en la exclusión de las mujeres y en la persistente desigualdad, aun cuando se ha reconocido que la violencia contra la mujer es un problema de derechos humanos básicos.

En el Preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer , cuya vigencia data del 3/9/1981, se reconoció explícitamente que

«las mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones»,

conducta que viola los principios de igualdad de derechos y de respeto de la dignidad humana; dificulta la participación de la mujeres en iguales condiciones que el hombre en la vida política, social, económica y cultural del país; constituye un obstáculo para el aumento del bienestar de la sociedad y de la familia y entorpece el pleno desarrollo de las posibilidades de la mujer para prestar servicio a su país y a la humanidad.

En este contexto se enmarca la Ley 26.485, que tiende a la transformación social mediante la promoción y la operatividad de la real participación igualitaria de mujeres y hombres. Pongo de resalto que se tiene en cuenta que las limitaciones y segregaciones que padece la mujer perjudican gravemente la vida de todas/os.Aparece como punto de avance -entre muchos otros-, para lograr la nada fácil tarea de obtener una modificación estructural, reconocer que las mujeres forman parte de la población activa, que deben ser integradas a la economía, acceder y ejercer el poder a través de la independencia económica y social, obtener un estado de bienestar, el goce de una vida plena y por sobre todo, el derecho humano fundamental a vivir una vida sin violencia.

Ponen de manifiesto el progreso del país desde la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995) el Decr. 1011/10 -al mencionar el ingreso de mujeres en la Legislatura, en el Poder Judicial y en altos organismos del Estado, tradicionalmente a cargo de hombres- y, desde el año 2003 a la fecha, la sanción de numerosas leyes, entre otras, la Ley para las Intervenciones de Contracepción Quirúrgica, la aprobación del Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Programa Nacional de Educación Sexual Integral, la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, que contempla el supuesto de prisión domiciliaria para madres con hijos menores de cinco años.

Se destaca la mayor presencia de mujeres en el mercado laboral, aunque todavía con serias dificultades para acceder a puestos de relevancia y a percibir igual remuneración por igual tarea; a la par que se evidencian en nuestra sociedad cambios graduales vinculados a transformaciones socioculturales que tienden a eliminar algunas diferencias de género, a pesar de que persisten las inequidades basadas en un sistema jerárquico de relaciones sociales, políticas y económicas que, desde roles estereotipados de género y con la excusa de la diferencia biológica, fija las características de la masculinidad como parámetro de las concepciones humanas e institucionaliza la desigualdad en perjuicio de las mujeres.

Precisamente para combatir el flagelo de la violencia de género, se promulgó la Ley 26.485, con el objeto de promover acciones positivas que tiendan a asegurar a las mujeresel goce y el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre la materia.

II. OBJETIVOS, GARANTÍAS Y DERECHOS EN LA LEY 26.485

La norma se estructura en los siguientes instrumentos internacionales: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Para), la Convención de los Derechos de los Niños y la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes 26.061 . Además contiene conceptos particularmente relevantes como aquellos referidos a la discriminación y la violencia.

En su art. 2, promueve y garantiza: la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos y el desarrollo de políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres.

También garantiza la remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; el acceso a la Justicia de las mujeres que padecen violencia y la asistencia integral.Estas garantías configuran una obligación que se coloca en cabeza del Estado Nacional en todas sus esferas de actuación para el efectivo ejercicio de los derechos de las mujeres.

El dispositivo se integra con el decreto reglamentario que desarrolló específicamente dos aspectos.

El primero, y cuya remoción se pretende, es el vinculado a los patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género tales como perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros, promover o mantener funciones estereotipadas, desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por alguno de los géneros, utilizar imágenes desvalorizadas de las mujeres o con carácter vejatorio o discriminatorio y referirse a las mujeres como objetos.

El segundo aspecto, significativamente relevante, se refiere al derecho de las mujeres a acceder a la Justicia mediante asistencia jurídica gratuita, preferentemente especializada, independientemente de su condición económica, no siendo necesario alegar ni acreditar situación de pobreza, a las garantías del debido proceso y el acceso efectivo al recurso judicial pero a su vez el art. 16 (Título II "Procedimientos" Capítulo I "Disposiciones generales"), ratifica la obligación que establece el art. 2, donde se especifica el derecho a obtener una respuesta oportuna y efectiva, a ser oída personalmente por la autoridad judicial o administrativa competente, a que su opinión se tenga en cuenta, a recibir protección judicial urgente y preventiva, a la protección de su intimidad, a participar en el procedimiento, a recibir un trato humanizado evitando la revictimización, a la amplitud probatoria, a oponerse a que se realicen en su cuerpo inspecciones fuera del estricto marco de la orden judicial y a contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios que incurran en irregularidades.

De las convenciones mencionadas, en especial, de las dos primeras, se extraen los conceptos de discriminación y violencia y son plasmados por el Decreto Reglamentario de la Ley 26.485. Así, el art.3 garantiza todos los derechos contemplados en las normas internacionales, y la reglamentación refiere que se entiende por discriminación contra las mujeres a toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su estado civil sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas políticas, económica, social, cultural y civil o en cualquier otro ámbito.

En sus once incisos garantiza a la mujer el derecho a una vida sin violencia ni discriminaciones; a la salud; a la educación; a la seguridad personal; a la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; a que se respete su dignidad; a decidir sobre su vida reproductiva; a recibir información y asesoramiento; a gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad; al acceso gratuito a la Justicia; a la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre varones y mujeres; y al trato respetuoso.

La norma reglamentaria aclara que se considera adecuada la información o el asesoramiento cuando aquel que se brinda en forma detallada, suficiente, acorde a las condiciones subjetivas de la solicitante y a las circunstancias, y que el lenguaje debe ser claro, permitir su comprensión (art. 3 inc. g párr. 2º).

Por otra parte, protege especialmente el derecho de la mujer a no ser revictimizada (art. 3 inc. k), aspecto que es consagrado también en el art. 16 ya citado. En efecto, la norma establece que la mujer que padece el flagelo de la violencia reciba verdaderamente un trato respetuoso.Para ello la norma consagra el derecho a que se evite toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización y considera que esta se configura cuando la mujer agredida es sometida a demoras, derivaciones, consultas inconducentes e innecesarias, declaraciones reiteradas, a responder cuestiones referidas a sus antecedentes o conductas no vinculadas al hecho denunciado, a que sea obligada a acreditar extremos no previstos normativamente, a ser objeto de exámenes médicos repetidos, superfluos o excesivos y a toda práctica, proceso, medida, acto u omisión que implique un trato inadecuado, sea en el ámbito judicial, policial, de salud o en cualquier otro.

III. TIPOS Y MODALIDADES DE VIOLENCIA

El concepto de violencia en la Ley 26.485 responde a los lineamientos de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Belém do Pará"). Y el art. 4 contempla dos formas. En su párr. 1º la define como toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. La norma dispone que en tales conductas quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. El párr. 2º lo dedica a definir a la violencia indirecta expresando que es toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.

El decreto reglamentario incorpora el concepto de "relación desigual de poder" y considera que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o de la superioridad de los varones o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de estas, en cualquier ámbito que desarrollen sus relaciones interpersonales (art. 4 párr.3º).

Los diferentes tipos de violencia aprehendidos en el concepto anterior se encuentran enumerados en el art. 5 con su correspondiente definición. Así, la norma comprende a la violencia física, psicológica, sexual, económica y patrimonial y simbólica, mientras que en el art. 6 define las diferentes formas en que se manifiestan los tipos de violencia a saber: doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica y mediática.

IV. VIOLENCIA EN EL ÁMBITO LABORAL

Con anterioridad a la Ley 26.485 (1), he señalado que, cuando nos referíamos a la violencia, generalmente en nuestro pensamiento se representaba el maltrato físico, por ser la forma que más se ponía en evidencia; y sostuve que no solamente existía esa modalidad de violencia, sino también aquella que de manera muy sutil o imperceptible avasallaba la libertad humana, la dignidad de la persona y causaba daño en su integridad psíquico-física, transformándose en la correspondencia de hechos, actos u omisiones discriminatorios, abusivos y destructivos de la persona humana objeto del maltrato.

En esa línea de pensamiento y promediando el año 2005, acuñé la expresión general de "violencia en las relaciones laborales" con el ánimo de subrayar las diferentes formas de manifestaciones de maltrato dentro del ámbito reseñado, indicando que generalmente se expresa en el lugar de trabajo y durante el desarrollo o la ejecución del contrato laboral y, si bien resulta dificultoso establecer una definición precisa, señalé que existía la posibilidad de acercarnos a un concepto más o menos útil para incursionar en el ámbito de las relaciones laborales y determinar cuál es el propósito de la violencia.

Como primera pauta, indiqué que se relaciona con la utilización abusiva del poder para obtener un resultado concreto, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral por la parte empleadora, superiores jerárquicos o terceros que restringían la esfera de la libertad y constituían un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual de lapersona trabajadora.

En ese orden de ideas, he concluido que la violencia, en el ámbito de las relaciones laborales, se manifestaba y se manifiesta de diversas formas aunque las más conocidas son el acoso sexual y el acoso psicológico que se materializan en la comunidad laboral como fenómenos socio-laborales, que provocan graves daños en la integridad psicofísica de la persona trabajadora a la vez que violan su dignidad y privacidad, con consecuencias negativas que impactan y se proyectan en la organización empresarial y en la sociedad en general, constituyendo una clara violación a los derechos humanos con aristas y consecuencias similares pero a la vez perfectamente diferenciadas.

La Ley 26.485 y su decreto reglamentario han incorporado específicamente en el art. 6 el concepto de violencia laboral contra las mujeres y, de esa manera, patentizan el importante avance con relación a la política legislativa nacional de años anteriores, pues pese a que en 1996 se dictó la Ley 24.632 que aprobó la Convención Interamericana de Belém do Pará, se hallaba en estado embrionario.En ese sentido, no se reconocían en forma total, como ocurría en el ámbito internacional, diferentes manifestaciones de violencia, pues únicamente el acoso sexual era objeto de tratamiento diferenciado, mientras que otras formas, como el acoso psicológico, se abordaban en forma tangencial y muchas veces, no con demasiada claridad.

En cambio, a nivel provincial, aun cuando la terminología empleada aparecía un tanto confusa, aproximadamente en 1998 se inició un proceso legislativo que evidenció una evolución singular entre otras normas, en las dictadas por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en las provincias de Buenos Aires, Tucumán, Santa Fe y Jujuy y la particular Ley (Misiones) 4148, que resultó finalmente derogada, aunque no me detendré en el análisis concreto de esa legislación pues excedería el presente trabajo (2), pero vale la pena resaltar que a diferencia de esa normativa, la Ley 26.485 y su decreto reglamentario se encuentran dirigidos especialmente a la protección integral de la mujer, especificando diversos tipos de violencia, sus modalidades y abarcando todos los ámbitos en los cuales desarrolle sus relaciones interpersonales.

1. Marco conceptual de violencia laboral

El art. 6 referido define a la violencia laboral como aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, su contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. También lo es cuando en el ámbito laboral quebranta el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. La definición incluye como violencia laboral el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.

De este enunciado general, se identifican los siguientes elementos:el ámbito de trabajo, público o privado; el impedimento al empleo, la contratación, el ascenso, la estabilidad o permanencia en el puesto de trabajo exigiendo requisitos subjetivos ajenos y desvinculados del derecho a trabajar en igualdad de condiciones; el derecho a percibir igual remuneración por igual tarea o función y el hostigamiento psicológico como medio para impedir el ingreso al mercado laboral u obtener su exclusión.

Desde esa perspectiva, el decreto reglamentario introduce los aspectos conceptuales de cada uno de los supuestos reseñados en el párrafo anterior. Precisa el concepto de discriminación en el ámbito laboral como

«cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación de las mujeres.En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto sea para acceder como para mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito inherente a la pertenencia de género».

En este punto, resulta importante remitirse a las características generales que presenta el contrato de trabajo en tanto constituye una relación comunitaria jurídico-personal, de carácter personalísimo, cuya base es la lealtad recíproca donde las partes deben cumplir con una gama de obligaciones genéricas, activas y pasivas que conforman el sinalagma laboral y el principio de la buena fe adquiere singular importancia para la armonía de la relación laboral y que se deben recíprocamente tanto al celebrar, ejecutar o extinguir el vínculo laboral.

Ello así, pues el contrato de trabajo contiene un núcleo de prestaciones básicas patrimoniales que coexisten con aquellas que en doctrina se denominan "cláusulas implícitas", que consisten en deberes genéricos de conducta recíprocos vinculados al comportamiento de las partes en el desarrollo o la ejecución del contrato de trabajo, que surgen del vínculo jurídico que nace a partir de su celebración, tales como ejercer los derechos y facultades que la ley laboral confiere dentro de límites razonables con exclusión de toda forma de abuso del derecho y de excluir actividades que causen daño, con obligación de preservar la dignidad de la persona trabajadora, de no discriminar ilegítimamente y, en general, de actuar con criterio de colaboración, solidaridad, lealtad y confianza recíproca, fundamentalmente por el carácter personalísimo del contrato de trabajo, donde la buena fe resulta imprescindible para la armonía de la relación laboral.

Estas cláusulas encuentran protección especial en normas propias del derecho del trabajo y en otras del derecho común, que subsidiariamente se integran con el primero.En este sentido, la Ley de Contrato de Trabajo reglamenta los derechos y deberes de las partes y establece la prohibición de discriminar en diversos supuestos (sexo, raza, nacionalidad, religión, políticos, gremiales, edad, matrimonio) y la Ley 23.592 , que supera el ámbito laboral, descalifica conductas discriminatorias y contiene sanciones propias no desvinculadas de las normas de responsabilidad que surgen del Código Civil, mientras que las disposiciones de la Ley 25.212 (Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales) califican como infracción grave a los actos del empleador contrarios a la intimidad y a la dignidad de las personas trabajadoras. A modo de ejemplo, la legislación laboral es clara al prohibir que se discrimine a la mujer y, en tal supuesto, las normas reprimen y sancionan el acto discriminatorio. A modo de ejemplo, los arts. 17 , 6 3 , 72 , 81 , 172 , 178 , 181 y 187 LCT; los arts. 14 bis y 16 CN y, como señalé, la Ley 23.592 y los instrumentos internacionales que sustentan la Ley 26.485.

No obstante ello, nuestro ordenamiento laboral reconoce el derecho constitucional de libertad de empresa, reafirma al empresario como titular y le atribuye, entre otros, poderes jerárquicos para la organización y la dirección de la empresa y por supuesto, su libertad de selección de personal, para establecer la jornada de trabajo, los modos de realizar la tarea y la remuneración, entre otros aspectos que en principio lucen como consecuencia del convenio individual entre la persona trabajadora y el empresario, pero que en la realidad surgen de una relación asimétrica donde la voluntad del segundo se impone a la primera y que, de no ser aceptada, no se efectiviza la contratación.Idéntica situación aparece al momento de decidir ascensos que aparejan una mejora salarial, que sin perjuicio de la negociación colectiva, también constituyen decisiones sujetas a la decisión del empleador que encuentra marco dentro de las facultades que le confiere la Ley de Contrato de Trabajo en los arts. 64, 65, 66 , 67 y 70 .

La Ley 26.485 en el marco reseñado persigue que el acceso al empleo, la contratación, el ascenso y su estabilidad no encuentren elementos condicionantes que en definitiva constituyan una conducta discriminatoria por parte de la empleadora que se ampara en el ejercicio de su derecho de libertad de contratación. En definitiva, la Constitución Nacional garantiza la libertad de contratación, pero tal derecho no es absoluto sino que se encuentra sujeto a las leyes que los reglamentan (art. 28 CN). En este caso, la prohibición a discriminar constituye un límite insalvable y obliga al empresario a adoptar conductas acordes a la Ley de Protección Integral a las Mujeres.

2. El principio de igual remuneración por igual tarea

El párr. 3º art. 6 inc. c considera que el derecho a igual remuneración por igual tarea o función se corresponde con el derecho a recibir igual remuneración por trabajo de igual valor, en los términos del art. 7ai Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 11.1d Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, y el Convenio sobre Igualdad de Remuneración (OIT) 100 de 1951 , relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor.

En el sentido apuntado, la norma reitera el mandato constitucional previsto en el art.14 bis Carta Magna, que asegura igual remuneración por igual tarea, pero es dable señalar que la manda constitucional no se opone a discriminaciones fundadas en la mayor eficacia, laboriosidad y contracción al trabajo; aunque excluye la discriminación arbitraria, encuentra su consagración en el art. 81 LCT como una de las expresiones del principio de igualdad de trato (art. 16 CN) y obliga al empleador a dispensar a todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones, estableciendo que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza pero no, cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, es decir, la norma prohíbe distinciones indebidas o infundadas y requiere que el empresario que otorga un trato diferente lo haga en identidad de situaciones y que responda a causas objetivas.

3. El hostigamiento psicológico

El párr. 4º art. 6 inc. c define al hostigamiento psicológico como toda acción, omisión o comportamiento destinado a provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores.

De esa manera la norma se vincula íntimamente con el derecho a la salud como derecho humano fundamental y merece una particular reflexión, pues la violencia que se ejerce en las relaciones laborales y los daños que provoca en la salud de las personas trabajadoras ha generado que la Oficina Regional para las Américas de la Organización Mundial de la Salud (OPS) señalara que los altos niveles de crimen y violencia dañan a la población y tienen un impacto negativo en el potencial desarrollo de las sociedades, que la violencia adquirió un carácter endémico y constituye un serio problema de salud en varios países, mientras que la OIT en el informe "Violence at Work" ha sostenido que los brotes de violencia que se producen en los lugares de trabajo de todo el mundo rebasan las fronteras de los países, los ámbitos de trabajo o las categorías profesionales.

A su vez, no puede omitirse la referencia al mandato constitucional consagrado en el art. 19 Carta Magna por el daño que el acoso laboral provoca en la persona trabajadora, en este supuesto el hostigamiento psicológico -en las palabras de la Ley 26.485-, en tanto el Estado de derecho tiene, entre sus finalidades, limitar el poder de quienes gobiernan mediante la Constitución Nacional, acuerdo de máxima de los habitantes de la Nación que persigue objetivos fundamentales tales como obtener el respeto a la dignidad y la igualdad de la persona humana en un contexto de libertad y donde el poder está al servicio de la comunidad. Dentro de él, el derecho de daños alcanzó jerarquía constitucional con la consagración del art. 19 y el principio "alterum non laedare" como parte integrante del fundamento básico de los derechos humanos, respecto del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que el principio referido tiene raigambre constitucional en el citado art. 19 Carta Magna, en cuanto prohíbe a todas las personas dañar al prójimo o perjudicar derechos de terceros; que los arts.1109 y 1113 CCiv también lo consagran; que el principio "alterum non laedare", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que efectúa el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado sino que expresa un precepto general que alcanza a cualquier disciplina jurídica aunada a los tratados internacionales incorporados en 1994 a nuestra Constitución Nacional, que integran en la actualidad el Bloque Constitucional Federal que, con carácter operativo, afianzan más aún el rango constitucional del deber de no dañar a otra persona.

En efecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos y Deberes disponen expresamente que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a su integridad (arts. 3 y I respectivamente) mientras que la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en su art. 5 consagra el derecho a que se respete la integridad física, psíquica y moral.

En el derecho del trabajo adquiere particular importancia el art. 14 bis CN, que se expresa en distintas reglas para suplir la insuficiencia de la persona trabajadora en relación de dependencia para autoprotegerse y, como explica FERNÁNDEZ MADRID (3), dicha tutela, está en la raíz misma de nuestra disciplina, que precisamente aparece como una creación jurídica que la aparta de la aplicación de los principios de derecho común a los contratos de trabajo. A ello se suma Estela FERREIRÓS cuando sostiene que el art.19 CN constituye el principio que limita la libertad humana frente al derecho de otra persona de no ser dañada y es, por otra parte, base de los derechos fundamentales no discutidos hoy por nadie.

No resulta posible dejar de mencionar que el Estado argentino, mediante la Ley 23.313 (BO 13/5/86), aprobó y ratificó el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en 1994, lo incorporó a la Constitución Nacional y le otorgó rango constitucional (art. 75 inc. 22 ), el cual en su art. 12 reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, mientras que la Observación General 14 (4) del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que la persona humana tiene derecho a la salud y su ejercicio se vincula indefectiblemente con componentes integrales como el derecho a la vida, a la dignidad humana, a la no-discriminación, a la igualdad, a condiciones sanas y seguras en el trabajo y en el medio ambiente y que no debe entenderse como un derecho a "estar sano", sino que se refiere a la libertad del ser humano de controlar su cuerpo y su salud, con inclusión de la libertad sexual y genésica, el derecho a no padecer injerencias de terceros y la posibilidad de disfrutar del más alto nivel de salud.

Con referencia al derecho del trabajo, los Estados miembros en el art.7 PIDESC reconocen el derecho de toda persona trabajadora al goce de condiciones equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial condiciones de existencia digna para ella y su familia y la seguridad e higiene en el trabajo así como la obligación del Estado de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud adoptando las medidas necesarias para el mejoramiento de todos sus aspectos de la higiene del trabajo y el medio ambiente.

Por su parte, el Comité en la Observación General 14 obliga a los Estados miembros a incorporar la perspectiva de género en sus políticas, programas e investigaciones en materia de salud a fin de promover mejor a la salud de la mujer y del hombre y reconoce que los factores biológicos y socioculturales ejercen una influencia importante en la salud de los seres humanos y la desagregación, según el sexo, de los datos socioeconómicos y relativos a la salud resultan indispensable s para determinar y subsanar las desigualdades referentes a la salud.

La Ley 26.485 y su decreto reglamentario se refieren al "hostigamiento psicológico" como una manifestación de violencia que en doctrina y jurisprudencia, tanto nacional como internacional, ha sido objeto de las más variadas denominaciones, por ejemplo, acoso psicológico, acoso ambiental, acoso moral o psicoterror, que en la lengua inglesa es identificado como bullying en el sentido de conducta ofensiva o mobbing como sinónimo de terror psicológico.En anteriores publicaciones he preferido utilizar la expresión "acoso psicológico" en un intento de obtener una denominación que se aproxime a la representación general de esa forma de violencia laboral, que comprendería los distintos alcances que los autores han otorgado a las denominaciones citadas pero que en nada se diferencia de la denominación que otorga la Ley 26.485.

Desde un análisis interdisciplinario entre el derecho, la psicología y la sociología se tipificaría como un fenómeno de fuerzas agresivas y vejatorias en el lugar de trabajo, que se ejerce sobre la persona trabajadora, provoca cambios en su propia organización y conducta humana, que puede reaccionar frente a esas tensiones en su red de relaciones laborales y en su comportamiento individual, pero que configura modalidades que violan derechos humanos fundamentales como la libertad y la dignidad de la persona humana trabajadora y su integridad física, psíquica y moral (5).

Este comportamiento, que excede ampliamente las facultades de dirección y de organización de la empleadora, se traduce en una acción u omisión arbitraria, deliberada e ilícita que constituye la figura que tipifica la ley y que diversos autores -como expresé más arriba- lo denominan acoso ambiental, psicoterror, mobbing, acoso moral, bullying, etc.Se configura cuando en el lugar de trabajo se hostiga a la persona trabajadora en forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado ya sea aislándola en su lugar de trabajo, esparciendo conceptos peyorativos, otorgando tareas humillantes, modificando arbitrariamente las condiciones laborales, realizando cambios constantes y arbitrarios en las modalidades de trabajo, todo ello con el fin de obtener que la persona trabajadora abandone su lugar de trabajo.

La denominación "bullying", que en la lengua inglesa puede traducirse como intimidar, amedrentar o tiranizar, es considerada en el informe "Violence at Work" de la OIT (6) como sinónimo de conducta ofensiva, ya sea venganza, malicia, crueldad o atentados humillantes para someter a una persona trabajadora, supuesto en el cual, una persona o grupo de personas, como consecuencia de envidiar sus habilidades o cualidades y con la esperanza de que la persona trabajadora sea despedida o renuncie, la hace aparecer como incompetente, la molesta o castiga dándole actividades triviales, obstaculiza ex profeso su promoción o la sobrecarga de trabajo.

En conclusión, el acoso u hostigamiento psicológico es un comportamiento de la empleadora, compañeras/os de tareas, empleadas/os superiores o terceros, que consiste en maltratar, ofender, humillar u hostigar a la persona trabajadora, de cualquier sexo, que impacta en su capacidad laboral, en su ámbito privado y familiar y ocasiona daños en su integridad psicofísica, con el fin de que renuncie o abandone su lugar de trabajo, expresión de violencia que es contemplada especialmente por la Ley 26.485 con el fin de evitar que estas conductas excluyan a la mujer del ámbito laboral.

4. Negociación colectiva y la perspectiva de género

El párr. 5º art. 6 inc.c que introdujo el decreto reglamentario, establece una obligación sumamente relevante en cabeza de la partes colectivas, por cuanto dispone que en oportunidad de celebrarse o modificarse una norma convencional, en el marco de la negociación colectiva del trabajo, las partes contratantes deben tomar en consideración los principios protectorios que por razón de género se tutelan en la Ley 26.485, a fin de asegurar mecanismos orientados a abordar la problemática de la violencia en el trabajo.

Al respecto, DOBARRO (7) ha expresado que más allá de la responsabilidad que en esta tarea indudablemente recae sobre todos los actores sociales, los sindicatos tienen en ella un protagonismo indiscutible, en cuanto a su labor de difusión y concientización entre el plantel de trabajadoras y trabajadores en los diferentes ámbitos de trabajo así como también en la negociación colectiva.

Cabe agregar que en el Informe global del año 2003 de la OIT denominado "La hora de la igualdad en el trabajo", relativo a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, la actuación de los sindicatos ha sido entendida como una vía hacia la igualdad, por su importancia en la implementación en la empresa de mecanismos internos de control y aprobación de las decisiones empresariales, para verificar que no se encuentre subyacente una motivación pasible de ser calificada como discriminatoria y de tal forma, prevenir la concreta comisión de actos o conductas discriminatorias con la evidente economía de recursos, económicos y humanos, estatales y particulares, que de este control y debate previo podría derivarse.

En el informe mencionado se señala que la existencia de cláusulas antidiscriminación o proigualdad o su ausencia en los convenios colectivos constituye un buen indicador del compromiso de los interlocutores sociales a favor de la eliminación de la discriminación en el lugar de trabajo, resaltando que la búsqueda de la igualdad debe impregnar todo el proceso de negociación colectiva y no tratarse como un tema aparte.A su vez, señala que la referencia en los convenios colectivos a la legislación nacional antidiscriminación y, en su caso, a las normas internacionales pertinentes, contribuyen tanto al cumplimiento de la ley, especialmente cuando su aplicación es negligente, como a la tutela de los derechos que podrían verse amenazados con los cambios de gobierno. En definitiva, se resalta que la negociación colectiva también puede contribuir a mejorar la protección jurídica de los derechos de las personas trabajadoras, y en esa línea de pensamiento se inscribe la reglamentación de la Ley 26.485.

5. La prueba en la denuncia de discriminación por razón de género

El último párrafo que introduce el decreto reglamentario al art. 6 inc. c se refiere específicamente a la carga en materia de prueba. Señala que en los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en el Convenio (OIT) 111 (Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación) sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (Estudio General sobre Igualdad en el Empleo y la Ocupación, 75ª Reunión, Ginebra, 1988), así como lo señalado en el Informe Global Nº 198 de la 96ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007.

Al respecto, la OIT ha observado reiteradamente que en casos de discriminación, el problema que se plantea es el relacionado con la carga de la prueba del motivo discriminatorio, generando un obstáculo insuperable para reparar el perjuicio sufrido.En el Informe Global de la 96ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo que menciona la disposición normativa en comentario, se indicó que si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (cuando se trata, por ejemplo, de ofertas de empleo que se han publicado y cuyo carácter discriminatorio es manifiesto), lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación.

Es por ello que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación que se denuncie, y se sugiere un desempeño activo de quien recibe la demanda, disponer de poderes de investigación junto a las partes, solicitar la opinión de órganos especializados, recibir el testimonio de expertos en materia de igualdad y que los testigos de una discriminación, que con frecuencia dudarán en dar su testimonio por temor a represalias, puedan beneficiarse de una protección; aunque existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación y, en todo caso, la duda debe beneficiar a esta.

Al respecto, cabe señalar que no constituye un tema menor recordar que en un saludable ejercicio legislativo y tal como propicié en el año 2002 (8), la Ley 25.877 derogó expresamente el art. 11 Ley 25.013. De allí la importancia que adquirió el art. 163 inc. 5 párrs.2º y 3º CPCCN, pues se advirtió que las bases tradicionales de las reglas de las cargas probatorias eran insuficientes y hasta inflexibles, y se sostuvo la necesidad de evaluar en cada caso concreto las presunciones no establecidas por la ley y la colaboración prestada por las partes en el proceso.

En materia de prueba y a la luz del principio protectorio consagrado en el art. 14 bis CN, resulta imprescindible referirse a los instrumentos internacionales que conforman el Bloque Federal Constitucional (art. 75 inc. 22 CN), que en conjunto consagran la libertad y la igualdad en dignidad de todas las personas así como también el derecho a ser oídas públicamente, con las garantías necesarias por un tribunal independiente e imparcial, en definitiva, el derecho al debido proceso legal, aspectos todos ellos que son especialmente consagrados en el art. 16 Ley 26.485 que ya he mencionado.

En el derecho del trabajo adquiere particular relevancia la teoría de la carga dinámica de la prueba, ampliamente considerada por la doctrina y la jurisprudencia como una forma de alejarse de preceptos legales rígidos, satisfacer el interés general y dictar sentencias justas y útiles. Poco tiempo después del dictado de la Ley 25.877, adquirió notoriedad en la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y en tribunales del interior del país como instrumento para tornar operativo el derecho al debido proceso legal en igualdad de condiciones con otros justiciables, aunque puntualizando la importancia del aporte indiciario como punto de partida del proceso lógico formal.

Son numerosos los casos jurisprudenciales nacionales y provinciales (9) que con meridiana claridad reflejan que las decisiones se encuentran dirigidas a afianzar el principio de igualdad y el respeto al debido proceso legal y que obedece a que reconocen las dificultades probatorias.De allí que la teoría de las cargas dinámicas debe ser considerada dentro de la variedad de sus postulados, pues tiende a dar primacía a la verdad jurídica objetiva a los efectos que la dilucidación de la cuestión no se vea perturbada por un excesivo rigor formal, se suma a la importancia de los indicios como punto de partida y se evidencia como un aporte más en la búsqueda de la verdad objetiva dentro del marco de los principios de igualdad ante la ley, del derecho de defensa en juicio y de una adecuada prestación del servicio de justicia.

V. DERECHO A LA REPARACIÓN

El art. 35 de la ley establece que la parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen la materia. Este dispositivo guarda especial vinculación con la Ley 23.592, que sanciona los actos y las conductas discriminatorios obligando a reparar el daño moral y material ocasionado y, como señala DOBARRO (10), constituye un aporte significativo al debate en torno a la reparación de las consecuencias dañosas derivadas de conductas tan repudiables como la discriminación y la violencia en las relaciones interpersonales, en este caso, laborales.

Cabe agregar que la plena realización de la persona trabajadora, la defensa de su dignidad y el principio de ajenidad del riesgo e indemnidad encuentran recepción en diversas normas plasmadas en la Ley de Contrato de Trabajo, en particular, en los arts. 65, 66, 68, 70, 75, 76, 79, 95, 178, 245 , aunados al art.4 del mismo ordenamiento legal, que prevé que el contrato de trabajo tiene como principal objetivo la actividad productiva y creadora de la persona en sí y que solo después ha de entenderse que media entre las partes una relación de intercambio y un fin económico, por ende, en caso de daño, este debe ser soportado y trasladado a quien lo ha causado; la reparación es debida por quien causó un daño injusto en consideración a la cuantía del mismo; tiene por concreta finalidad la satisfacción de la víctima y si esta no puede exigir el retorno a las condiciones de trabajo alteradas, se configura un ilícito contractual y la consiguiente responsabilidad material y moral de la empleadora.

De acuerdo a lo dispuesto por la Ley 2.6485, la víctima que padeció algún supuesto de violencia podrá requerir que se repare el daño causado con fundamento en las normas del derecho común.

VI. ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

La Ley de Protección Integral a las Mujeres 26.485 es una norma que "visibiliza" definitivamente la existencia de la violencia contra la mujer, que desde siempre ha sido considerado como un fenómeno que únicamente ocurre en la esfera privada. El presente trabajo ha sido acotado a describir la situación de violencia contra al mujer en el ámbito de las relaciones laborales, omitiendo la referencia a la totalidad de los artículos que contiene, a modo de ejemplo, las políticas públicas y sus principios rectores, el organismo competente, los lineamientos básicos para las políticas estatales, el observatorio de la violencia contra las mujeres, el procedimiento, etc.y será objeto de nuevas elaboraciones.

De la lectura de la norma surge claro que en su conjunto tiende a la transformación social mediante la promoción y la operatividad de la real participación igualitaria de mujeres y hombres, a eliminar diferencias de género basadas en estereotipos y prejuicios que con la excusa de la diferencia biológica consolidan la desigualdad en perjuicio de las mujeres.

La ley comprende aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención a las víctimas. Su principal objetivo está dirigido a la defensa de la igualdad, el respeto a la vida, a la dignidad humana y a la libertad de todas las mujeres en todos los ámbitos mediante el dictado de acciones positivas para promover y garantizar la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida y el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, obligación que se impone al Estado Nacional y autoriza a la víctima a reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios conforme las normas de derecho común.

Se introducen conceptos particularmente significativos, como discriminación, revictimización, relaciones de poder y violencia, dentro de esta, amplía considerable y positivamente los tipos conocidos, pues incorpora la violencia económica y patrimonial y la simbólica, mientras que respecto de las modalidades en que se manifiestan los tipos de violencia, además de la laboral, contempla específicamente la violencia doméstica, institucional, reproductiva, obstétrica y mediática.

En cuanto a la violencia laboral, en su enunciado general identifica diversos elementos propios de las relaciones laborales y reitera el principio constitucional consagrado en el art. 14 bis CN en cuanto a recibir igual remuneración por trabajo de igual valor.Define el hostigamiento psicológico como otra forma de violencia que reiteradamente ocurre en el ámbito laboral y reconoce a la negociación colectiva como un instrumento fundamental para el cambio social que pretende.

En cuanto al aspecto probatorio, se pretende que en supuestos de discriminación se flexibilice la carga probatoria y en caso de duda se beneficie a la víctima de violencia, aspectos que se vinculan específicamente con la teoría de la carga dinámica de la prueba y, más concretamente, con las últimas reformas legislativas en materia de interpretación y aplicación de las normas laborales, particularmente respecto de los arts. 9 y 17 bis LCT.

Por último, la Ley de Protección Integral a las Mujeres ha sido dictada para combatir el flagelo de la violencia de género mediante la promoción de acciones positivas que tiendan a asegurar a las mujeres el goce y el ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre la materia; implica un cambio de paradigma en tanto aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva infinitamente más amplia de la que hasta ahora existía en la legislación argentina; y rebasa las fronteras de la violencia doméstica para avanzar en la definitiva superación del modelo de dominación masculina, proporcionando una respuesta sistémica a la problemática con una dimensión transversal que proyecta su influencia sobre todos los ámbitos de la vida.

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(1) PASTEN DE ISHIHARA, Gloria M.: "Violencia en las relaciones laborales: aportes y propuestas para su prevención", Doctrina Laboral Errepar, 237 y 238 (2005).

(2) Íd.: "El acoso psicológico como expresión de violencia en las relaciones laborales", Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Dossier Mobbing, 2005.

(3) FERNÁNDEZ MADRID: Tratado práctico de derecho del trabajo, Buenos Aires, La Ley, t. I.

(4) Investigaciones, CSJN, 1 y 2 (2001), p. 164.

(5) Diccionario de Medicina Espasa Siglo XXI, Madrid, Facultad de Medicina de la Universidad de Navarra, 2001, p.1017.

(6) http://www.ilo.org./spanish.

(7) DOBARRO, Viviana: "La no discriminación y la igualdad de trato en el empleo", Doctrina Laboral Errepar, 1996. Íd.: "La violencia en las relaciones laborales y el avasallamiento de la dignidad humana", Doctrina Laboral Errepar.

(8) PASTEN DE ISHIHARA, Gloria M.: "La carga dinámica de la prueba en el despido discriminatorio", Doctrina Laboral Errepar, 2002.

(9) CNCiv, Sala H, "Sendoya Josefina Q. c/ Travel Club S.A." , 4/9/2000, en DT, mayo de 2001. CNAT, Sala II, "Tiselli Julio c/ Goldman Ernesto s/ despido", 19/2/1997, Sentencia 80.411. Íd., Sala VI, "Medina Julio C. c/ OCA S.A., 25/6/1990. Íd., Sala V, "SMA c/ La Universal S.A.", 23/3/1995. Íd., Sala II, "Cresta Érica c/ Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios", Sentencia 93.623. Íd., Sala V, "Parra Vera Máxima c/ San Timoteo S.A. s/ amparo" 14/6/2006, Sentencia 68.536. "Arecco Maximiliano c/ Praxair Argentina S.A. s/ juicio sumarísimo" , 21/12/2006, Sentencia 69.131. Sala VI, 8/6/2007, Sentencia 40.171. Sala IX, "Yacanto Claudio c/ Radiotrónica de Argentina S.A. y otro s/ juicio sumarísimo" , 27/6/2007, Sentencia 14.360. Tribunal de Trabajo Nº 2 San Isidro PBA, "Iglesias Federico c/ Autopistas del Sol S.A.", Causa 36.641. STJ Corrientes, "Martínez María Isabel c/ Urbatec S.A. s/ amparo sindical", 23/6/2008, etc.

(10) DOBARRO: op. cit. nota 7.

(*) Juez Nacional de Primera Instancia a cargo del Juzgado de Trabajo Nº 25. Profesora Adjunta Interina, Facultad de Derecho, UBA. Autora y coautora de libros y numerosos artículos de la especialidad.