Aspectos importantes de las transferencias fondos de comercio

CAPITULO I - INTRODUCCION
ANTECEDENTES

Los primeros pasos de este régimen especial fueron dados por la inquietud de distintos legisladores , quienes realizaron proyectos de diversas leyes .Estos fueron presentados por los diputados Ernesto Celeccia , aproximadamente entre 1912 y 1913 , le siguió Leopoldo Melo en 1915 , luego Roca y Ortiz en 1922 , más tarde Gabriel Chiozone en 1927 , y otro de Leopoldo Melo en 1928 .Finalmente, la ley a la que nos referimos se estructuró sobre la base del modelo francés y con origen en un proyecto del diputado Columbres, modificado y coordinado por otro proyecto atribuido al senador Ramón S. Castillo.

La norma precedentemente citada fue publicada en el Boletín Oficial el 20/08/1934 y reglamentada por el Decreto 88168/36; su incorporación constituyó una novedad trascendental en la legislación Argentina tendiendo a remediar la situación que existía antes de la sanción de ésta, y así estableció los límites a innumerables abusos de mala fe; también incorporó para el caso del comerciante deshonesto, una sanción punitiva.-


Se consideró oportuno estructurar legalmente la transferencia de fondo de comercio para evitar, tal como así lo establecía el doctor Isaac Halperín en la exposición de motivos, que cualquier comerciante ante una situación económica angustiosa, pudiera enajenar su activo, sustrayendo así a sus acreedores toda garantía, dado que el sucesor en el ejercicio del comercio no respondía por las deudas, salvo las que asumiera de manera vigente.

En el presente trabajo no se abordará el tema relacionado con la reorganización societaria: fusión, división y escisión, por entender que dicha materia responde a otros objetivos diferentes, aunque en alguna manera paralelos a las operaciones bajo análisis y que obviamente merece un estudio pormenorizado e integral sobre el particular.

2. CONCEPTO

La ley 11867, no define al instituto por el cual fue creada, pero se caracteriza por los elementos constitutivos establecidos en su artículo 1º.Recordemos que dicho artículo establece:

"Declárese elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: Las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística ".

Los elementos mencionados precedentemente concurren a una explotación comercial y tienen un destino común.

El tratadista Rodolfo Fontanarrosa establece que la hacienda es el conjunto de bienes organizados para la explotación de la empresa, aunque es mejor entendido como el establecimiento mercantil como un conjunto organizado de bienes y derechos, es un organismo económico, que en su conjunto da la idea de unidad: el establecimiento conforma la hacienda o el fondo de comercio como tal.

El Doctor Alfonso Gutiérrez Zaldivar menciona en un trabajo que el Fondo de Comercio constituye una universalidad formada por todos los elementos que lo integran .No es una simple universalidad, sino un conjunto de cosas y derechos , un verdadero organismo económico, con perfecta unidad, constituido por elementos estáticos( materiales: instalaciones, mercaderías, maquinarias, etc.) y un elemento dinámico o funcional, conocido en la doctrina italiana con el nombre de "avviamento", que en nuestro país se denomina llave-crédito y atracción sobre el público determinante de la clientela-.
NATURALEZA JURIDICA

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza jurídica del fondo de comercio: hoy no existen dudas que el carácter del instituto es el de la Universalidad.

Las características de las transferencias se diferencian de la compraventa común , ya que los establecimientos comerciales o industriales habían dejado de ser las mercaderías o maquinarias, para transformarse en una entidad distinta, constituida no sólo por bienes materiales, sino también por otros inmateriales : nombre, clientela , patentes de invención etc., cuyo conjunto constituye una universalidad, con vida propia y distinta de la persona de su propietario, siendo la entidad la que ha gozado de los créditos, de allí que no puede ser posible que de un día para el otro desaparezca , pasando a manos de un tercero, sin que los afectados tengan un medio para salvaguardar sus derechos .

El Doctor Alterini conceptualiza los siguientes conceptos relativos a las expresiones "universalidad de hecho" y "universalidad de derecho":

Universalidad de Hecho: agrupamiento de Bienes, no determinadas por la Ley, que puede realizar el propietario (v.g. rebaño).

Universalidad de derecho: El patrimonio es un todo jurídico, que no puede ser dividido sino en partes alícuotas, pero no por sí mismas.
DE HECHO: Diferenciación de patrimonios

UNIVERSALIDAD

DE DERECHO: Confusión de patrimonios

En la universalidad de hecho, al aludir a la diferenciación de patrimonios, se está refiriendo a una separación "material" de éstos, absolutamente diferenciable entre sí en el supuesto de su agrupamiento en "rubros".Sería el caso, por ejemplo de un rebaño, integrado por animales de la misma especies pero totalmente diferenciable de otro rebano, integrado por animales de otra especie y también diferenciables entre sí.

En el caso de una universalidad de derecho, no deberíamos referirnos en el ejemplo anterior a un bien o cosa, diferenciable de otro bien u otra cosa, sino a una alícuota o porcentual de cada una respecto a un total dado.

En conclusión el bien "fondo de comercio" representa un elemento incorporal integrado a su vez por elementos materiales e inmateriales consistentes en una verdadera universalidad de hecho.

Según ha sostenido la jurisprudencia, la ley 11867 no reglamenta institucionalmente el fondo de comercio, sino que atiende al caso concreto de su transferencia por cualquier título, tratando de salvaguardar de sus acreedores y poner coto a los abusos de comerciantes inescrupulosos, tendiente a desbaratar los derechos.

4. ALGUNOS CASOS PARTICULARES

SUPUESTO DEL ENAJENANTE CONCURSADO:La ley de Concursos permite al concursado realizar actos de disposición o locación de fondos de comercio con previa autorización del Juez del concurso. Dicha autorización se tramitará con audiencia del síndico y del comité de acreedores. Para su otorgamiento, el Juez ha de ponderar la conveniencia para la continuación de las actividades del concursado, y los actos no deben alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación del concurso. La transferencia de un fondo de comercio excede los límites de la administración ordinaria del giro comercial: su consecuencia producirá un desapoderamiento en la masa de bienes, por cuya causa la autorización deviene un requisito ineludible fundado en la protección de los intereses de los respectivos acreedores. Si el concursado obtuviese la autorización judicial para realizar la transferencia, los fondos obtenidos de ésta deberán depositarse a la orden del Juez en el Banco de depósitos Judiciales correspondientes, dentro de los tres días.
POSIBILIDAD DE ENAJENACION DEL FONDO BAJO CONDICION SUSPENSIVA O RESOLUTORIA :
Condición suspensiva son aquellas que subordinan el nacimiento de un derecho a un acontecimiento futuro e incierto , por ejemplo una transferencia de un fondo de comercio sujeta a una condición suspensiva , consistente en subordinar la enajenación en cuestión al préstamo que el comprador deba obtener para pagar el precio
Condición resolutoria son aquellas en las que se subordina la resolución o extinción de un derecho, a un acontecimiento futuro e incierto, por ejemplo una transferencia de un fondo de comercio sujeta a que el titular de un inmueble (el establecimiento) autorice la cesión del contrato de locación, para que no se produzca la resolución de éste y dicha cesión no se verifique. De existir dudas con respecto a la condición que sujeta la venta, si el vendedor hubiese hecho la tradición de la cosa al comprador, se reputará que ésta fue hecha bajo una condición resolutoria. La transferencia del fondo de comercio puede verificarse bajo cualquiera de las condiciones precitadas.
ENAJENACION DE UN FONDO POR UNA SUCESION : en nuestro ordenamiento civil las sucesiones indivisas no poseen personalidad jurídica, aunque en la legislación tributaria la comunidad de bienes que surge entre los coherederos a partir de la muerte del causante trae aparejado el estado de indivisión hereditaria imperante, y es considerado como sujeto para la atribución del hecho imponible, situación que persiste hasta la declaratoria de herederos , o hasta que sea aprobado el testamento que cumpla la misma finalidad . La sucesión transmite los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, perteneciéndole a ésta, los frutos y productos de la herencia. En la nota del articulado, el codificador señala que la muerte , la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo instante , no hay entre ellas el menor intervalo de tiempo, son indivisibles, se es heredero desde el primer día, sin perjuicio de renunciar después .El heredero entra en posesión de la herencia al producirse el deceso del causante sin formalidad alguna cuando se trata de ascendiente, descendientes y cónyuges, los otros parientes deben pedir la posesión a los jueces. En ambos casos el heredero continúa la persona del difunto y es propietario, acreedor y deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisible (por ejemplo: su nombre, ya que es un derecho personalísimo) por sucesión, el heredero sucede en la propiedad y en la posesión del difunto y si sobrevive un solo instante al difunto, transmite la herencia a sus propios herederos. Conforme a los artículos mencionados, no hay dudas sobre la imposibilidad de transferir un fondo de comercio como sucesión indivisa, ya que este ente fue creado sólo revistiendo la condición de sujeto a los efectos impositivos, no existiendo esta figura en nuestro derecho sucesorio.
TRANSFERENCIAS EN LOS CASOS DE PERMUTAS Y DONACION : Los contratos de Permuta y Donación no han sido expresamente contemplados por la ley , por lo que podría decirse que las formalidades de la ley 11867 no serían de aplicación , pero al revisar su Artículo 1º "los elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio , a los efectos de su transmisión por cualquier título , permitiría la posibilidad de incluirlo en el mencionado régimen a través de la vía interpretativa .El artículo 2º expresa que para que la transmisión sea válida deberá cumplirse con el requisito de la publicidad .La transmisión de un fondo de comercio no quedará firme hasta que no se den por cumplidas todas las formalidades impuestas por la ley , entre ellas la de la publicidad de la mencionada transmisión .Es importante recordar que la mencionada publicidad se realiza en aras de no perjudicar a los terceros acreedores quienes pueden legalmente oponerse y exigir el depósito de sus acreencias , aunque el crédito NO sea de plazo vencido .En el caso de tratarse de permutas , puede generarse una disminución de la garantía de los terceros .En síntesis cualquier acreedor puede oponerse a la transferencia de un fondo de comercio según la norma general , y que esta transferencia se realice por una donación no implica que se desproteja a los acreedores , y en el caso de las transferencias por permutas , no pude obligarse al acreedor a aceptarla ya que esta permuta puede disminuir intensamente la garantía de los acreedores , según la valuación que los mencionados bienes tengan. Sin embargo las partes pueden siempre llegar a cualquier tipo de acuerdos sobre el particular.
APORTE A UNA SOCIEDAD: En el caso del aporte de un fondo de comercio a una sociedad, deberá realizarse en los términos previstos por la Ley 11867, de no hacerse así, dicho aporte resultará inoponible frente a los acreedores del aportante. La Ley de Sociedades Comerciales textualmente lo expresa en su artículo 44: "Tratándose de aporte de un fondo de comercio se practicará inventario y valuación, cumpliéndose con las disposiciones legales que rijan su transferencia".
DISOLUCION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y TRANSFERENCIAS ENTRE CONYUGES : El Código Civil , prohíbe las transferencias entre cónyuges durante el matrimonio .Sin embargo la AFIP se ha pronunciado de manera interesante , respecto al tratamiento fiscal que le otorga , dejando plasmada su opinión el Dictamen 118/00 (DAL) de fecha 13/12/2000, publicado en el Boletín Oficial de dicha Repartición nº 52, noviembre del 2001, página 1924 . La Sociedad conyugal es un instituto civil, que se caracteriza por la formación de una masa de bienes, confiriendo a cada cónyuge la libre administración de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos, con la excepción del asentimiento del otro cónyuge para determinados actos de disposición .Es decir que se trata de un régimen de comunidad de gestión separada, no en forma pura, sino con la tendencia a la gestión conjunta. Disuelta la sociedad Conyugal, cualquiera haya sido la causa, se procederá a su división entre los cónyuges o sus herederos .La masa postcomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges .Pero antes de proceder en la partición es necesario establecer con precisión la composición de la masa. Para ello es necesario determinar el carácter de los bienes , fijar su valor, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges ,separando los bienes propios de cada cónyuge .En este período de indivisión la administración de los bienes debe ser conjunta .Desde el punto de vista tributario la disolución de la sociedad conyugal implicaría una redistribución de los bienes , toda vez que los bienes gananciales no eran declarados por partes iguales entre los cónyuges sino en función de quien obtuvo la renta con la cual fueron adquiridos , lo cual puede verse modificado como resultado de la separación del patrimonio .El artículo nº 2 de la Ley 11867 contempla la posibilidad de la transferencia del fondo de comercio no sólo por venta , sino también por otro título oneroso o gratuito .Desde el punto de vista tributario puede sostenerse que existe transferencia del fondo de comercio , toda vez que ha variado la titularidad del mismo y además su transmisión se entiende hecha a título gratuito en razón que de acuerdo a las características que contempla la sociedad conyugal , el cambio de responsable tributario sería consecuencia de la redistribución de los bienes que integraban la misma antes de disuelto el vínculo .La transferencia del fondo de comercio que se realiza como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal , en razón a la separación de bienes , es a título gratuito , toda vez que la misma se trata de una redistribución del patrimonio que pertenecía a ambos cónyuges durante el matrimonio."
TRANSMISION SIN CONSENTIMIENTO DEL CONYUGE : en el caso de Inmuebles, derechos o bienes muebles, aportes a sociedades para poder disponer de ellos , es necesario el consentimiento de ambos cónyuges .Si alguno de ellos negare tal consentimiento para otorgar el acto , el juez podrá autorizarlos previa audiencia de las partes
TRANSFERENCIA PARCIAL: el titular de un negocio o explotación puede proceder a enajenar un bien o un conjunto de ellos, sin que tal operatoria implique una transferencia del fondo. La transferencia de una parte de los bienes , no necesariamente equivale a una transferencia parcial, a los efectos económicos y/o jurídicos .Para determinar si nos hallamos frente una enajenación o transferencia parcial del fondo o frente a una transmisión aislada de elementos integrantes de éste , debemos atender a la verdadera realidad jurídica y económica de la operatoria y a su funcionalidad intrínseca, es decir a su intencionalidad .La enajenación se regulará por la Ley ritual cuando hace a la integridad del fondo; cuando así se cercena el activo básico, mermando el capital social; cuando se disminuye la capacidad productiva por la enajenación de bienes o valores, cuando se reste capacidad productiva o se merme considerablemente el activo por el cual deba responderse frente a los acreedores . Cada caso particular deberá analizarse a la luz de los argumentos precedentemente señalados , nos hallaríamos frente a una transferencia parcial del fondo no solamente cuando el enajenante quede desposeído de los medios fundamentales para continuar con la explotación de la misma forma que lo hacía anteriormente, sino cuando el adquirente se encuentre, consecuentemente, en perfectas condiciones de continuar con dicho giro comercial , no siendo necesario que sólo exista un adquirente, puesto que pueden ser varios, capacitados cada uno de ellos a proseguir con la mentada explotación , aunque como es obvio, en forma proporcional .
TRANSFERENCIA DE SUCURSALES: se relaciona con la transferencia parcial. La transferencia de sucursales deberá regularse en los términos y bajo las condiciones de la ley 11867, en la medida en que se verifiquen los diversos supuestos planteados.-
CESION DE PARTE DE INTERES : Hay que determinar si se trata de una transferencia , en cuyo caso se trataría de venta de derechos , mientras que en el caso de la Cesión de las partes de interés ,cuotas o acciones de una sociedad se trata de bienes intangibles , regulados por el régimen de la ley 11867
TRANSFERENCIAS DE ACTIVO Y PASIVO: al producirse una transferencia de fondo de comercio el adquirente asume el activo y el pasivo del establecimiento este acto jurídico implica una delegación imperfecta confiriendo a los acreedores que no prestaron conformidad, una mejor situación al obtener así dos deudores solidariamente responsables.

CAPITULO II - ELEMENTOS DE LA TRANSFERENCIA

ENUMERACION

La enumeración del ordenamiento legal no es taxativa, sino meramente enunciativa, la norma establece que dicha enumeración es supletoria a la voluntad de las partes.

La transferencia no debe perder el sentido de totalidad que le acuerda y no debe excluir a la clientela o la llave por ningún motivo , ya que éstos son los elementos incorporales caracterizantes de la existencia de un negocio en marcha , que es lo transmitido por esta vía .Por dicha causa , en el remate de bienes de un fondo de comercio no se halla, ni comprende la totalidad del negocio .Así por ejemplo, la transferencia de una sucursal de una casa de comercio, que continúa con su giro por intermedio de su establecimiento más importante y de otras sucursales , no constituye transferencias de fondos de comercio, pues el negocio no comprende la transferencia de los elementos esenciales que están referidos a la totalidad de la explotación mercantil .

La transferencia de un fondo de comercio es un contrato:
Bilateral: el Artículo 1138 de Código Civil establece que son bilaterales los contratos , cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra
Oneroso: cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacerle
Consensual: quedan concluidos para producir sus efectos propios , desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento
Nominado: según que la ley los designe o no bajo una denominación especial
Sinalagmático : cuando las obligaciones que nacen del contrato son recíprocas , debe existir un vínculo entre ellas , si una de las partes no cumple con la obligación , la otra puede negarse a cumplir la suya
Conmutativo: las partes saben anticipadamente las ventajas y sacrificios que el negocio comportará al momento de su perfeccionamiento.
Formal: es un contrato ad probationem, para los cuales se exigen determinadas formas, a los efectos de asegurar la prueba de su existencia ,el incumplimiento de las formalidades no hace nulo el contrato sino que el mismo resulta in oponible a terceros

Cuando se venda un establecimiento comercial de un fondo de comercio sin especificar detalles, comprende la totalidad de lo establecido en el mencionado artículo, entonces a falta de una enunciación expresa en un acto de venta, se entiende que quedan incluidos en él los siguientes elementos enunciados legalmente:
Instalaciones
Mercaderías
Nombre Comercial
Enseña Comercial
Clientela
Derecho al Local
Patentes de Invención
Marcas de fábricas
Dibujos y Modelos Industriales
Distinciones Honoríficas
Y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

Existen algunos bienes que son intransferibles, lo cual no debe interpretarse en el sentido que no se pueden transferir, sino que dicha transferencia al no integrar la pertinente universalidad de la ley , sólo podrá llevarse a cabo bajo la normativa regulatoria de cada de los bienes y en la medida en que así se pacte expresamente en el contrato en cuestión .En este entendimiento, deben mencionarse los créditos y deudas, los inmuebles y el trabajo personal.

Definiremos a continuación cada uno de los conceptos transferibles, enumerados por la ley que estamos analizando.

Son los elementos materiales que se requieren para el funcionamiento de una empresa, tales como maquinarias, muebles y todos los bienes que estén adheridos o no al inmueble. De encontrarse adheridos a éste, cabe la posibilidad de considerarlos inmuebles por accesión
INSTALACIONES

Integran el rubro de los bienes de cambio, que además comprende a los productos en proceso de fabricación y a los productos terminados. Todos ellos constituyen el stock del establecimiento y forman parte del activo de la explotación. Se indicarán separadamente las existencias de materias primas, productos en proceso de elaboración y terminados, mercaderías de reventa o los rubros requeridos por la naturaleza de la actividad social.-

Es menester destacar que de conformidad con la ley , la transferencia en block de las existencias mediante el remate público se considera enajenación de un fondo de comercio, circunstancias que conlleva la necesidad de cumplimentar lo especialmente regulado por el artículo 10 de la norma en cuestión .
MERCADERIAS

Es un elemento típico del fondo de comercio .El nombre comercial puede ser el nombre propiamente dicho, el sobrenombre o el seudónimo del propietario, pudiéndose utilizar además una denominación de fantasía.

Con la expresión de "Nombre Comercial" se quiere significar, un conjunto de palabras, letras y signos utilizados para identificar en determinado establecimiento o negocio.

Según cierta doctrina, se ha interpretado que la enajenación o transferencia del fondo implica la del nombre que lo acompaña .No obstante, deviene absolutamente factible la transferencia del nombre y/o de la enseña en forma independiente de la del establecimiento del cual se trate.-

Tanto el Nombre comercial como la enseña integran el concepto denominado llave que se analizará mas adelante.-
NOMBRE COMERCIAL

Es el signo que distingue e identifica al establecimiento. El nombre comercial y la enseña de alguna manera se identifican, dado que ambos son utilizados para distinguir un determinado negocio o establecimiento en particular. En cuanto al "emblema" es una sigla, consiste en un signo constituido por la abreviatura o iniciales del nombre comercial por ejemplo YPF.

Hay un régimen legal relativo al nombre y enseña comercial que se encuentra regulado por la Ley 22362 .
ENSEÑA COMERCIAL
CLIENTELA

La clientela consiste en un conjunto de personas que mantiene relaciones comerciales con un determinado negocio; tiene un valor apreciable en dinero resultante de las relaciones comerciales existentes entre el comerciante que enajenan un negocio y las personas que operan con él. Su vinculación con la llave de negocio es evidente. La clientela es una consecuencia del esfuerza de una organización, sin ella el establecimiento comercial no podría subsistir.

Se puede agrupar a la clientela en dos categorías:
Frecuente : aquellos sujetos que habitualmente eligen contratar con determinado comercio
Ocasionales: constituidas por aquellas personas que como consecuencia de una situación especial contratan con un establecimiento determinado, no así con otro.

Ripert ha sostenido que el fondo de comercio es una propiedad incorporal consistente en el derecho a la clientela, opinión de cierto sector doctrinario, puede afirmarse que el concepto de clientela se conecta con algo real y/o tangible, mientras que el concepto de "llave" se inscribe en la órbita del futuro y/o de la esperanza .Un establecimiento puede transferir su clientela como elemento aislado o conjuntamente con la totalidad de sus bienes.

Mucho ayuda, a la obtención y ampliación de la clientela una adecuada política comercial y publicitaria, tendiente a llevar a la masa poblacional determinados bienes y /o servicios a ofrecer .La clientela es un bien susceptible de valor que atesora expectativas y esperanzas de una verdadera propiedad.

Cuando el comerciante disponga de su establecimiento a favor de un tercero se debe dejar expresado si se trata de una locación o de una venta ya que el inmueble en el cual funciona el fondo no constituye un elemento de éste. Por ende, no se supone su transferencia simultánea con la explotación en cuestión. La ley 11867 no los incluye en su enumeración, sin que ello signifique que no pueda transferirse, simplemente debe pactarse expresamente en el correspondiente contrato y cumplirse las obligaciones relativas a su escrituración pública.

El "Derecho al Local" se supone transferido con el establecimiento, salvo pacto en contrario.-
DERECHO AL LOCAL
DERECHOS INTELECTUALES

Son bienes inmateriales susceptibles de ser evaluados económicamente y que deben registrarse en la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial.

El artículo 37 de la ley de patentes 24.481 reglamentada por el decreto 260/96 y publicada en el Boletín Oficial el 22/03/96, la patente y el modelo de utilidad serán transmisibles y podrán ser objeto de licencias, en forma total o parcial en los términos y con las formalidades que establece la legislación .Para que la cesión tenga efecto respecto de terceros deberá ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI).

Al ser la patente un elemento del fondo de comercio, es transferible, pero debe tenerse presente cumplimentarse los requisitos y formalidades previstos por la Ley 24481.
PATENTES DE INVENCION

Las marcas de fábricas son bienes inmateriales que componen el patrimonio comercial de las personas físicas o jurídicas; también permiten el reconocimiento de los productos y servicios, siendo identificadores de una idea que le otorga derecho absoluto a su titular.

La propiedad de una marca y su exclusividad de uso se obtiene con su registro. El artículo 6º de la Ley 22.362 establece que la transferencia de la marca registrada es válida respecto de terceros, una vez inscripta en la Dirección Nacional de la propiedad Industrial.

La transferencia del fondo conlleva la de la marca, en función al principio de universalidad .No obstante es viable que el vendedor pueda reservarse el uso de la marca mediante convención expresa al respecto.
MARCAS DE FABRICA

Son las formas y detalles que se aplican a los productos industriales, que le confieren carácter ornamental para poder explotarlos en el mercado.

El autor de un modelo o diseño industrial tiene el derecho exclusivo de explotarlo, transferirlo y registrarlo.

Cuando estos diseños son creados por las personas que están en relación de dependencia pertenecen a sus autores, salvo que hayan sido especialmente contratados para crearlos. Si se realiza en forma conjunta entre el empleador y trabajador, a ambos pertenecerá la obra, salvo que se hubiese pactado lo contrario.

Para gozar de los derechos, el autor deberá registrar el modelo o diseño de su creación en el registro de modelos y diseños industriales en la dirección Nacional de Propiedad Industrial.
DIBUJOS Y MODELOS INDUSTRIALES

Las distinciones honoríficas como los premios, medallas, diplomas y demás distinciones que se otorguen al establecimiento o a sus productos, formando parte del fondo de comercio, quedando excluidas aquellas que se otorguen al titular del establecimiento, con carácter personal.

En los casos de transferencias de fondos de comercio, el adquirente tiene derecho a la entrega del premio o de la distinción , siempre y cuando ello represente un elemento del fondo transferible con él , salvo convención expresa en contrario, excepto que dicha distinción pertenezca al ex titular en forma personal .
DISITINCIONES HONORIFICAS
DEMAS DERECHOS

Los derechos que pueden formar parte de un fondo de comercio están protegidos por la Ley 11728, modificada por el Decreto-Ley 1224/58 (B.O. 05/05/58), denominada Ley de propiedad Intelectual. La habilitación o permiso de funcionamiento representa así mismo un elemento del fondo, cuando éste sea requerido para el desarrollo de la actividad de la cual se trate.

VALOR LLAVE

La ley 11.867 no incluye la llave de negocio en su enumeración del artículo 1º.Se trata de un valor intangible.

Se denomina "valor llave" a todo plus o excedente que genera una empresa, se asocia a la presunta existencia de una rentabilidad futura superior a la normal.-

La llave representa una esperanza o expectativa de obtener beneficio o utilidades, en medida superior a la normal, en una época futura.

La determinación cuantitativa del valor llave de un establecimiento es una operación compleja, dependen de numerosos factores , tales como la clientela , la ubicación del negocio, la habilidad y el prestigio del empresario, el nombre, la marca, el crédito de que goza el establecimiento, la publicidad.

La llave puede existir independientemente de la intención de enajenar la empresa, aunque la contabilidad, por el momento recién la reconozca cuando se transfiere un fondo de comercio, un paquete accionario importante o en ciertos casos de reorganización de sociedades.

VALOR LLAVE AUTOGENERADA

La llave auto generada no debe ser reconocida como un activo por no constituir en sí misma un recurso identificable controlado por la empresa, que pueda ser medido razonablemente en término de costo, no constituye un activo .

VALOR LLAVE DE NEGOCIO ADQUIRIDA

El mencionado intangible deviene de una transacción comercial y su valor suele cuantificarse por diferencia entre el precio de adquisición de la empresa y los valores corrientes de los activos en ella comprendidos .Su amortización periódica deviene necesaria para la correcta cuantificación del resultado obtenido por dicha inversión.

LIBROS DE COMERCIO

Los libros de comercio deben representar el fiel reflejo de los negocios realizados en la empresa , y cuando se produce una transferencia del fondo de comercio, éstos deben quedar en poder del comerciante, el artículo del Código de Comercio le impone la obligación de conservarlos durante diez años , luego de haber cesado la actividad .No hay obligación de entregar los libros al adquirente del fondo .En el caso que el comprador los necesite para el giro del negocio, podrá exigir la exhibición momentánea de éstos , y en caso de rehusarse el vendedor , éste podrá ser compelido judicialmente . Cierta corriente doctrinaria sostiene que los libros son elementos del fondo y se supone transmisible con él, salvo pacto en contrario .

CORRESPONDENCIA

Ésta es propiedad del vendedor, el adquirente no puede exigirle abrir los sobres, pero el enajenante deberá informar al adquirente si la documentación contenida en ella es referente a la explotación del fondo de comercio.

La Constitución Nacional, en su artículo 18, estatuye que la correspondencia epistolar y los papales privados son inviolables.

ORGANIZACIÓN

La organización es uno de los elementos que no se encuentran contenidos en la enumeración que estatuye el artículo 1º de la Ley 11.867, sin embargo no podríamos entender el fondo de comercio sin una organización ,es éste un elemento indispensable para que el comprador pueda explotar el comercio y así cumplir sus fines .

Organización es el patrón de formas en que las personas dedicadas a la labores, se relacionan unas con otras para establecer y llevar a cabo los fines determinados que se han propuesto.

CAPITULO III - DEL PERSONAL EN RELACION DE DEPENDENCIA

La transferencia de un fondo de comercio en el ámbito laboral se encuentra regulada en la Ley de Contrato de Trabajo, en los artículos 225 al 230, inclusive.-

El contrato de trabajo no es un elemento del fondo de comercio, motivo por el cual la Ley 11.867 no se ocupa de él. La Ley de Contrato de trabajo protege los derechos del trabajador, transmitiendo al adquirente todas las obligaciones nacidas de la relación laboral dando continuidad al contrato.

El artículo 225 de la La Ley 20.744 LCT, que dispone que "en caso de transferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se origen con motivo de la misma. El contrato de trabajo continuará con el sucesor o adquirente y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ellas se deriven".

Los artículos 225 al 230, prevé la permanencia de la empresa no sólo en lo concerniente a la transferencia, sino también en los supuestos de fusión y escisión, en aras a la continuidad del trabajador en la explotación de la cual se trate y al mantenimiento de la pertinente relación laboral.

EFECTOS DE LA TRANSFERENCIA DEL ESTABLECIMIENTO

Los efectos de la transferencia están regulados en el artículo 225 de la LCT y son los siguientes:
Transferencias de las relaciones laborales
Transferencias de las deudas: créditos devengados a favor del trabajador, que todavía no son exigibles por existir plazo de pago pendiente, por ejemplo el aguinaldo

La transferencia del establecimiento implica la adquisición de las obligaciones y derechos del sucesor en la relación, no como nuevo empleador sino como continuador .La conservación de la antigüedad está regulada en el artículo 18 de la LCT que dice "Cuando se concedan derechos al trabajador en función de su antigüedad se considerará tiempo de servicio el efectivamente trabajado desde el comienzo de la vinculación y el que corresponda a los sucesivos contratos a plazo que hubieren celebrado las partes y el tiempo de servicio, anterior, cuando el trabajador, cesado en el trabajo por cualquier causa, reingrese a la órdenes del mismo empleador".

Si la relación se hubiera extinguido con anterioridad a la transferencia, su reincorporación no le da derecho a la mencionada situación de conservación .Distinta es la situación en el caso en que se extingue la relación laboral y hubiera obligaciones pendientes por parte del transmitente.

Se agregan algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema lates como:

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL TRANSMITENTE Y ADQUIRENTE:

El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el articulo 228 de la LCT es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión .

BAGLIERI, OSVALDO DOMINGO c/FRANCISCO NEMEC Y CÍA. SRL Y OTRO –CNTRAB. PLENARIO 289 -08/08/1997-BD 6- T 02426

OBLIGACIONES EXISTENTES A LA ÉPOCA DE TRANSMISIÓN: Debe entenderse por "obligaciones existentes a la época de la transmisión" las devengadas anterior o contemporáneamente a la transferencia , pero no aquellas que , aunque tengan su fundamento en el contrato transferido , se devengaron con posterioridad, pues el único deudor de éstas será el adquirente, salvo que se acreditara que el transmitente ha realizado maniobras fraudulentas (con forme esta sala-sent.72.023-19/07/1996,Segovia Claudio c/ Padam Automotores SA y otro)

ALANIS, JUAN CARLOS c/ FRENOS VARDA SA Y OTROS –CN-TRAB.-SALA III -03/03/1999-BD 8-T 02757.

Si una sociedad cambia de forma jurídica de una SRL pasa a una SA, sin que exista un acto material de transferencia de establecimiento, el trabajador seguirá conservando su antigüedad.

ASTUDILLO, ADRIANA JUANA c/ LYS SA-CNTRAB.-SALA VII-17/09/1997-BD6-T 02531

DESPIDO INDIRECTO POR PARTE DEL TRABAJADOR

El trabajador podrá considerarse despedido si con motivo de la transferencia del establecimiento, se lo hubiere perjudicado. Las causa que conlleven al trabajador a dicha situación deben ser concretas por ejemplo , cambio del objeto de la explotación alteración en sus funciones , cargo o empleo , disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador u obtención de un resultado aún más penoso .

El contrato de trabajo se resolverá cuando una de las partes denuncie inobservancia por parte de la otra , de las obligaciones resultantes de éste que configuren injuria, por ejemplo por cambio injustificado de anteriores condiciones laborales, que por su gravedad no consientan la prosecución de la relación .Tal valoración debe ser realizada por los jueces de manera muy prudente, teniendo en cuenta el carácter de las relaciones que resultan del contrato de trabajo y de las circunstancias personales en cada caso .

La denuncia que realice el trabajador, fundada en justa causa, le dará derecho a las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744, deben haberse celebrado los contratos hasta 02/10/1998, inclusive. Aquellos que se celebren con posterioridad a la fecha mencionada se regirán por el régimen indemnizatorio de la Ley 25.013, artículos 8 de la LCT .

ALQUILER O CESION TRANSITORIA

En éstos casos deberán aplicarse las disposiciones de los artículos 225 y 226 de la LCT .Al producirse la restitución del establecimiento, cumplido el vencimiento de los plazos previstos, deberán asumirse las mismas obligaciones del artículo 225.-

TRANSFERENCIA A FAVOR DEL ESTADO

Regulada por el artículo 230 de la LCT, se estipula que no son de aplicación las disposiciones plasmadas en los artículos 225 a 229, en los supuestos de transferencias a favor del Estado se entenderá que se produce una nueva relación laboral, circunstancia que implica la pérdida por parte del trabajador del derecho a su antigüedad y de la aplicación del principio de solidaridad.-

TRANSFERENCIAS EN CASO DE QUIEBRAS

En los casos de continuidad de la explotación por el adquirente en un proceso de quiebra, se produce la extinción del contrato a todos los efectos, quedando el sucesor liberado de las deudas y obligaciones resultantes de la anterior relación laboral.

El trabajador pierde así su antigüedad y los derechos que de ellas devienen según artículos 198 y 199 de la LCT .

SOLIDARIDAD EN LA CESION Y CAMBIO DE FIRMA

Cuando al momento de la transferencia del fondo de comercio subsisten obligaciones laborales pendientes, operará la solidaridad por parte de quien recibe la transferencia, la cual no puede limitarse a los contratos de trabajo existentes a la época de la transmisión, la responsabilidad alcanza a la totalidad de las obligaciones generadas en la relación de trabajo o con motivo de ella, tanto para el cedente como para el cesionario. La "solidaridad es uno de los principios fundamentales del régimen laboral .Por ende en el caso de transferencias de fondos de comercio, la falta de diligencia de las partes de dar debido cumplimiento a la Ley 11867 los hará solidariamente responsables de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, no pudiendo serle opuesta al trabajador , transfiriéndose así al comprador, por disposición legal, las respectivas obligaciones en virtud de tal delegación y cualquiera sea la voluntad de los participantes.

La solidaridad también operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato existentes al tiempo de la restitución del establecimiento , cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 227.La responsabilidad solidaria será de aplicación cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato de locación de obra, de explotación u otro análogo , cualquiera sea la naturaleza y el carácter de éstos .

Esta solidaridad operará ya sea que la transmisión se haya efectuado para surtir efectos en forma permanente o en forma transitoria.-

La solidaridad, operará con relación a las obligaciones emergentes del contrato de trabajo existente al tiempo de la restitución del establecimiento cuando la transmisión no estuviere destinada a surtir efectos permanentemente y fuese de aplicación lo dispuesto en la última parte del artículo 227.

SUBCONTRATACION Y DELEGACION

Todos aquellos que cedan total o parcialmente a otros el establecimiento habilitado a su nombre, deberán exigir a sus contratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de la seguridad social.
Deberán exigir la siguiente documentación:
Clave de Alta Temprana (CAT) según Resolución General Afip 899
Código único de Identificación Laboral (CUIL) de cada uno de los trabajadores que presten servicios
Constancias de pago de las remuneraciones , copia firmada los comprobantes de pago mensuales al sistema de la seguridad social, una cuenta corriente de la cual sea titular y una cobertura por riesgos del trabajo

Dicha responsabilidad no podrá delegarse en terceros, debiendo exhibir los comprobantes y constancias a pedido del trabajador y/o la autoridad administrativa.

El incumplimiento de alguno de los requisitos, hará responsables solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, respectos del personal que ocuparen en la prestación de dichos trabajos o servicios que fueren emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.

El traspaso no libera al transmitente de las obligaciones que puede generar la demanda de un trabajador, ya que por el principio de solidaridad el dependiente podrá demandar a ambas partes separadamente y por el total de las deudas.

CESION DEL PERSONAL

Cuando se celebre un contrato de cesión del personal, sin que comprenda el establecimiento del cual se trate, se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador. El escrito de aceptación debe hacerse por triplicado:
Original: empresa cesionaria
Duplicado: trabajador
Triplicado : legajo personal del trabajador en la empresa cedente

MODELO DE NOTA DE CESION DE DERECHOS

Se incorpora un modelo de nota en el cual el trabajador acepta la cesión de su contrato de trabajo sin que ésta comprenda al establecimiento:

Lugar y Fecha

Por la presente presto conformidad a la cesión de mi contrato de trabajo de la firma ………….(Cedente) a la firma ……………..(Cesionaria) a partir del……………(Fecha ).Asimismo, la firma ……………..(cesionaria), reconoce los derechos adquiridos por el Sr. …………………(Nombre del Trabajador), emergentes del contrato de trabajo que éste mantenía con la firma ……………….(cedente) desde el ……………..(fecha de ingreso del trabajador a la firma cedente ).

Firma de las partes

OBLIGACIONES PREVISIONALES

Las obligaciones previsionales, sindicales y de obras sociales, el transmitente debe obtener el certificado de libre deuda previsional según lo dispone el artículo 12 de la Ley 14.499 .Para poder Inscribir la transferencia de un fondo de comercio en el Registro Público de Comercio.-

Los empleadores, previa inscripción deberán obtener la constancia de que no adeudan obligaciones previsionales.

La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) es la encargada de emitir los certificados de libre deuda en concepto de aportes sobre la nómina laboral, dentro de los 15 días de haber sido solicitado .Dicha constancia tendrá validez por el término de 6 meses.

CAPITULO IV - ELEMENTOS NO TRANSFERIBLES

La Ley 11.867 no comprende en el fondo de comercio a los créditos y a las deudas .De practicarse la transferencia del fondo de comercio, el adquirente no pasa a ser titular de los créditos y deudas, salvo que exista un pacto expreso acordado por las partes y no haya oposición de los acreedores.

Cuando se realice una transferencia, el enajenante debe presentar al comprador un inventario de los bienes que se transfieren y un detalles con las obligaciones a pagar contraídas, indicando titulares de los créditos, sus domicilios, importes de y vencimientos .En el caso de los bienes inmuebles la Ley 11.867 no los menciona.

CREDITOS Y DEUDAS

El procedimiento establecido en la Ley 11.867 intenta proteger al acreedor, al deudor y al tercero su objetivo es mostrar las etapas y requisitos involucrados:
Que el acreedor conserve la garantía del deudor cuando se realice la transferencia del fondo de comercio
Que el adquirente reciba la titularidad del establecimiento según lo estipulado
Que el enajenante pueda hacerse acreedor del precio de la venta del fondo de comercio, sin perjudicar a sus propios acreedores.
En caso que el acreedor en el plazo establecido por la norma , no se hubiese opuesto a la transferencia , no pierda el derecho contra su deudor (sólo puede perder la garantía sobre el establecimiento , no sobre el resto del patrimonio del deudor)

Es necesario separar vínculos contractuales establecidos en cabeza de las personas físicas, como aquellos cuya existencia es en razón de la explotación del fondo de comercio .Éstos son absolutamente independientes entre sí .Los contratos relativos al ente serán transferibles con éste de así pactarse y de cumplirse las normas relativas a la cesión de créditos y deudas.

Los créditos y deudas "Intuito-personae" no son transferibles con el fondo, a menos que las partes así lo estipulen, con consentimiento expreso del tercero involucrado.

Las partes deberán cumplir con las formalidades comunes de los contratos en general, amen de lo establecido por la Ley 11.867, la inobservancia por parte del vendedor o del comprador del fondo de comercio no afecta el perfeccionamiento del contrato ni lo pactado por las partes, pero si hay terceros involucrados la ley limita la autonomía de la voluntad en resguardo de los intereses de éstos.

Se puede transferir un fondo de comercio sin cumplir con los requisitos de la Ley , la diferencia estará dada por la responsabilidad frente a terceros que asume el comprador , ya que al comprar dicho fondo sin seguir el procedimiento establecido quedará obligado a cancelar deudas anteriores a su adquisición , ignore o no su existencia , y será también responsables frente al fisco por los aportes provisionales y las deudas impositivas que mantenga el fondo que adquirió .En caso de respetarse el procedimiento legal, pero las partes incurran en algunas omisiones , serán responsables solidariamente .

INMUEBLES


La transmisión de los bienes inmuebles no se supone con la del fondo, salvo pacto en contrario expreso. En tal caso deberá cumplimentarse el requisito de la escrituración.-Es decir se deberán llevar a cabo dos tipos de operaciones: una de ellas de naturaleza civil que es la cesión del inmueble, y la otra de naturaleza comercial que es la transmisión del fondo de comercio.

CAPITULO V - PROCEDIMIENTO PARA LA VENTA

La operatoria de una transferencia de un fondo de comercio no es para nada sencilla, es un acto sumamente complejo que involucra diversos contratos específicos, además de tener en cuenta la Ley 11.867.

La transferencia del fondo de comercio puede realizarse en forma directa o indirecta, en cuanto concierne al inicio, desarrollo y conclusión.

Forma Directa: cuando las partes, comprador y vendedor, realizan la transferencia mediante un acuerdo por ellas celebrado.

Forma Indirecta: Cuando para que se lleve a cabo la transferencia deba intervenir, necesariamente un martillero público u otro tercero involucrado.

La transferencia del fondo de comercio puede realizarse mediante dos sistemas procedimentales, a saber:
Transferencia privada
Transferencia por remate

El acuerdo de partes ha de ser previo a toda formalidad al respecto, considerando que dicho acuerdo representa la puntada inicial de la operación .Además el fondo de comercio es susceptible de ser enajenado sin cumplimentar las formalidades requeridas por la Ley, pero tal incumplimiento se traducirá en la responsabilidad solidaria del adquirente conjuntamente con la del enajenante, por las deudas hacia terceros impagas, con su lógica incidencia pecuniaria.

La transferencia representa un verdadero acto de comercio, que otorga a dicha operatoria un carácter absolutamente comercial, que a cada capacidad y a competencia jurídica compete, al igual que lo atinente a la solución de posibles divergencias, resultantes del acto contractual en cuestión.

TRANSFERENCIA PRIVADA

En el presente apartado se tratará de dar una clara visión de los aspectos procedimentales desde la confección de la nómina de acreedores hasta la oposición de los mismos.
Primer paso : consiste en la entrega de una nota firmada por el enajenante al presunto adquirente , enunciando los créditos adeudados a terceros, con nombres y domicilios de los acreedores , monto de éstos y fechas de vencimientos si las hay , sumas por las que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artículo 4º de la ley 11.867 que dice que los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito , en cuenta especial en el banco correspondiente, de sumas necesarias para el pago .Se tendrá en cuenta lo establecido por el artículo 8 de la Ley por el cual no deberá efectuarse ninguna venta de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de las sumas constitutivas del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de aquéllas no confesadas por él , pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4.Tales sumas deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales de éste .Lo expuesto por la ley garantiza a los acreedores para que no sean defraudados en sus intereses y para que la venta que se realice con la autorización de éstos sea lícita en su totalidad .
Suscripción del Boleto de Compra Venta

A partir de la publicación obligatoria exigida por la norma, los acreedores se encuentran protegidos , ya que ellos como terceros interesados podrán tomar conocimiento de la compraventa de un determinado fondo de comercio .El requisito de la publicidad se encuentra reglado en el artículo 2º de la Ley 11.867 .La doctrina ha entendido respecto a la cantidad de las publicaciones que son cinco las publicaciones , y respecto al lugar , ellas deberán efectuarse en la jurisdicción donde funcione el establecimiento .La jurisprudencia se ha expedido diciendo que cuando el establecimiento a transferir y el domicilio o sede social se encuentren en jurisdicciones diferentes, se publique en ambas. La publicación incompleta deberá considerarse como no cumplida .La responsabilidad recaerá directamente sobre las partes contratantes, fundamentalmente en cuanto a las oposiciones respectivas compete .La publicidad es el requisito que le otorga validez al contrato de la transferencia , se debe realizar para salvaguardar los derechos de terceros y acreedores , impidiendo así los actos de defraudación , ya que la transmisión será válida y podrá ejecutarse si se publica por edicto y en uno o más periódicos del lugar en que funcione el establecimiento del cual se trate .

Transcurridos los diez días de la última publicación, los acreedores afectados podrán notificar oposición.
Publicación de avisos durante cinco días en el Boletín Oficial de la respectiva jurisdicción y en unos ó más diarios del lugar en que funcione el establecimiento debiendo contener: clase de negocio, ubicación, nombre del vendedor, domicilio del vendedor, nombre del comprador domicilio del comprador, nombre y apellido y domicilio del Rematador y del Escribano.
La oposición deberá realizarse una vez transcurridos los diez días de la última publicación en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervenga, reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito en cuenta especial en el banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago. Este derecho puede ser ejercitado por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo 3º como los omitidos por ella, que se presenten con títulos de sus créditos .Pasado el término de 20 días establecido en el artículo 5º , sin efectuarse embargo judicial, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante. Se tratan en todos los casos de días corridos, el derecho a la oposición es facultativo, su no exteriorización no implica la pérdida de dicho derecho. Puede accionar contra el vendedor según la normativa plasmada en el derecho común y de conformidad con la naturaleza jurídica del crédito del cual se trate .El derecho a la oposición no representa ningún privilegio para quien lo intenta hacer valer. El no ejercicio del derecho a la oposición bajo ninguna circunstancia desobliga al enajenante o transferente .Si el crédito fuere cuestionable , el juez puede autorizar al vendedor a recibir el precio del comprador , ofreciendo caución suficiente para responder a los respectivos créditos de los terceros involucrados. Cumplido el plazo del artículo 4º , diez días contados de la última publicación y no mediando oposición , entonces se dará cumplimiento al articulo 5º otorgando el instrumento de venta que deberá inscribirse dentro del plazo de 10 días en la Inspección General de Justicia o en un registro especial creado a tal fin , para que produzca efecto con relación a terceros. Si se cumple con el plazo de diez días para la inscripción del acto, éste tendrá efecto retroactivo al día que fuera instrumentado el documento de transferencia frente a los terceros, y en caso de no respetarse el término mencionado, sólo será oponible frente a terceros a partir de su respectiva inscripción. El régimen de oposición es la única manera en que los acreedores puedan hacer vales sus legítimos derechos, a través de la retención y el consecuente depósito de los montos destinados a cubrir tales créditos .El artículo 11 de la ley 11867 hace solidariamente responsables al comprador, vendedor , martillero o escribano por las omisiones , transgresiones o incumplimientos a la normativa de ésta , por el importe de los créditos que resulten impagos como consecuencia de aquellas y hasta el monto del precio de lo vendido .Sólo pueden hacer uso del derecho de oposición exclusivamente los titulares de los créditos provenientes de elementos atribuibles al negocio. No gozan de dicho derecho los acreedores particulares , ni los socios de la sociedad transmitente , ni aquellos que no pueden reputarse vinculados al fondo en cuestión , con la única excepción prevista para el supuesto de un pasivo superior al precio pactado; en este supuesto de un pasivo denunciado superior al precio convenido , el adquirente tiene la facultad de verificar la situación de los acreedores particulares incluidos en la nota y de reclamar la consabida justificación .Es regla general que en el caso de los acreedores consignados en la lista reconocidos por el enajenante , no tengan la necesidad de justificar sus créditos .
Documento de transmisión : El artículo 4º de la ley 11.867 establece que sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días corridos de la última publicación , plazo en que los acreedores afectados podrán hacer uso al derecho de oposición , reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el consecuente depósito en una cuenta especial .El objetivo de la retención y depósito es defender los créditos de los acreedores, a fin de que éstos puedan trabar embargo .Los acreedores que oportunamente se opusieron dentro del plazo regulado por la ley, facultados a embargar las respectivas sumas dentro de un plazo de 20 días .Transcurrido este plazo y de no haberse efectuado embargo alguno, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante de éstas .El supuesto de que algún acreedor no haya realizado en término el embargo en cuestión , tal inacción no hace caducar su derecho al cobro de sus respectivas acreencias , pero deberá entonces recurrir a las normas del derecho común , no así a las del la ley 11.867.El acreedor puede exigir que el depósito de las sumas objetadas se lleve a cabo en forma inmediata, no interesando para nada el financiamiento planteado por el enajenante y el adquirente .También pueden oponerse los acreedores que tengan crédito con plazo no vencidos , sin que ello implique que se transformen automáticamente en exigibles como consecuencia de la respectiva oposición. El artículo 5 de la Ley 11.867 Dispone "el anterior propietario podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución suficiente para responder a ese o esos créditos. No se alude en el presente caso a los créditos litigiosos, sino a aquellos cuestionados total o parcialmente por el enajenante o cedente .La inobservancia a la retención y depósito harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos y hasta el monto del precio de lo vendido, tal como lo regula el artículo 11 de la ley en estudio.
Documento de venta : El artículo 7º de la ley 11.867 establece que transcurrido el plazo que señala el artículo 4º sin mediar oposición o cumpliéndose si se hubieran realizado oposiciones con las disposiciones del artículo 5º , podrá otorgarse válidamente el documento de venta , el que para producir efecto con relación a terceros , deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especialmente creado al efecto .Dicho contrato , no sustituye al contrato originario o boleto, sino que su exteriorización ante la Inspección General de Justicia o autoridad similar de la jurisdicción . A partir de este momento se deberán realizar ciertos trámites normales y que pueden resumirse en el inventario de las mercaderías a transferir, en el cumplimiento de los requisitos imprescindibles para la transmisión de determinados bienes por ejemplo teléfono, automotores, marcas etc. En la suscripción del pertinente contrato de locación, de corresponder y en la consiguiente tradición del fondo en cuestión. El precio de la operación deberá abonarse conforme lo estipulado por las partes

TRANSFERENCIA POR REMATE

El artículo 10 establece que en los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el artículo 2º, publicar avisos durante cinco días en el Boletín Oficial debiendo contener :
Clase de negocio
Ubicación del negocio
Nombre del vendedor
Domicilio del vendedor
Domicilio donde debe presentarse la oposición , nombre, apellido y domicilio del rematador
Nombre , apellido y domicilio del escribano

La venta en Block es una expresión que equivale a una transferencia del establecimiento en conjunto. El martillero se encuentra obligado a respetar el plazo de diez días desde la última publicación para que los acreedores que hayan sido afectados, puedan notificar su oposición y acceder al régimen del depósito.

De manera tal, que en caso que el producto del remate no alcance a cubrir la suma denunciada , el rematador se encuentra obligado a depositar en el banco destinado a recibir dichos depósitos judiciales el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y de los gastos que no podrán superar el 15% de ese producto.

Si existiera oposición de los acreedores, debidamente notificada al rematador y éste hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con el enajenante, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos .Tampoco puede entregar el producido del remate hasta que no haya vencido el plazo para las oposiciones en cuestión.

Es muy frecuente que las ventas en remate Público se lleven a cabo por un monto inferior al que pudiera obtenerse a través de una transacción privada .En tales supuestos la transferencia no es nula, pero el rematador deberá proceder a depositar en cuenta especial el producto de la subasta .Los acreedores concurrirán en forma proporcional sobre dicho quantum, pero respecto a la diferencia el enajenante continuará respondiendo en su calidad de deudor frente a terceros.

El artículo 10 estatuye que en el supuesto de enajenación en remate público el martillero deberá previamente levantar un inventario de los bienes a rematarse , se diferencia respecto a las ventas privadas que dicha enajenación alcanza a todos los elementos involucrados, como consecuencia del principio de universalidad, salvo pacto en contrario , mientras que en el caso de remate público cabe interpretar que el adquirente sólo compra los bienes específicamente señalados en el inventario en cuestión.

Los demás recaudos a cumplir son similares a los explicitados en materia de transferencias privadas .El remate deberá publicarse según el artículo 2º de la ley, con el agregado establecido por al artículo 5º del decreto 88.168/36 que estipula que en tales supuestos, la última de las cinco publicaciones que exige la ley deberá aparecer, por lo menos el mismo día en que se realice la subasta en cuestión .

PASOS A SEGUIR PARA LA INSCRIPCION

Para realizar la inscripción del contrato de transferencias del fondo de comercio se deberá presentar ante la Inspección General de Justicia , el contrato de transferencia , documento que podrá realizarse por instrumento privado o público , junto con un escrito con el correspondiente sellado, solicitando la inscripción e indicando la documentación que se adjunta :
Formulario de Inscripción , Formulario nº 9
Copia del Primer Testimonio o Documento de Transferencia
Tasa retributiva dispuestas por decreto 67/96
Original de la página del boletín de publicación oficial
Original de las páginas del periódico o diario de la zona en que fue publicado
Certificación de libre deudas fiscales, previsionales y prendarias
Certificación de inhibición del enajenante emitida por el Registro de la Propiedad del Inmueble
Dictámen precalificado de abogado, escribano o contador con la firma legalizada ante el Colegio respectivo

A- TRAMITE ANTE LA INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA

El contrato debe presentarse ante la Inspección General de Justicia y deberá contener:
Nombre de las partes
Domicilio real y constituido
Nacionalidad
Número de documento de identidad
Estado civil de las partes
Si alguna de las partes es una sociedad deberá acompañarse el contrato social
Lugar de asiento del establecimiento
Actividad que desarrolla
Las firmas de las partes

Según el artículo 7 el plazo para efectuar la inscripción en el Registro es de 10 días. Los acreedores afectados podrán formular hasta ese momento su oposición al comprador.

Transcurrido el plazo señalado sin mediar oposición o cumpliéndose, si se hubieran cumplimentado las disposiciones del articulo 5; transcurridos los 20 días, sin efectuarse embargo por los presuntos acreedores las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante; podrá otorgarse el documento de venta, que para producir efecto respecto a terceros deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de los 10 días en el Registro Público de Comercio.
PLAZO PARA LA INSCRIPCION
INSCRICPCION TARDIA

La inscripción tardía en la IGJ implica que la misma será oponible a terceros a partir de la fecha de inscripción en el Registro Público de Comercio tal como lo estipula el artículo 39 del Código de Comercio.

D- FALTA DE INSCRIPCION

La falta de inscripción en el Registro hace inoponible el acto frente a terceros que contraten de buena fe con el vendedor, después de firmado el documento de la transferencia y antes de la inscripción.

La omisión de la inscripción de dicha transferencia del establecimiento no es invocable por el acreedor que sí conocía la mencionada transmisión.

E- INCUMPLIMIENTO AL PROCEDIMIENTO LEGAL

Cuando la transferencia no se realiza dando cumplimiento a los requisitos explicados en la ley 11.867, la consecuencia inminente es que el acto resulta in oponible a terceros.

CAPITULO VI - DERECHOS Y OBLIGACIONES

La transferencia de un fondo de comercio es un acto jurídico complejo donde se generan una serie importante de derechos y obligaciones para las partes que interactúan, tales como:
Confección de la lista de acreedores: Esta es la primera obligación impuesta al enajenante .La confección y entrega al adquirente de la lista de acreedores es el elemento fundamental para determinar el precio de la operación a realizar .Esta obligación para el enajenante, es un derecho para el adquirente, cuyo incumplimiento resulta una verdadera causa de resolución.
Contrato de transmisión: es el elemento fundamental de la operación , no así el boleto suscripto por las partes , sino el instrumento válido que se otorga a posteriori del cumplimiento de las disposiciones de la Ley 11.867 tales como la entrega de la nómina de acreedores , publicaciones de edictos , oposiciones , depósito de las sumas respectivas , etc.
Derecho de Uso y goce del local: ya sea que el local se alquile o enajene, es obligación del vendedor entregar la universalidad de los elementos integrantes del fondo y de acuerdo a lo expresamente pactado por las partes. La transferencia generalmente incluye la cesión del contrato de locación, de las líneas telefónicas, de los rodados y demás bienes imprescindibles para el normal desenvolvimiento de la actividad comercial, obligación que implica el cumplimiento de la totalidad de los trámites que coadyuven a dicho propósito. La jurisprudencia se ha expedido diciendo que ese derecho es uno de los elementos constitutivos del fondo, sin él no existe fondo de comercio.
Evicción: cuando el adquirente por título oneroso fue privado en todo o en parte del derecho adquirido, obtiene plena vigencia la evicción regulada en artículo 2091 del Código Civil y que alcanza a todos los elementos integrantes del fondo y a su universalidad, se puede utilizar para los casos de compraventa, permuta, donación, aporte a sociedades y cesión. Su efecto fundamental, obliga al vendedor a restituir el precio, recibir la cosa sin intereses aun cuando la cosa haya disminuido de valor, por caso fortuito o culpa del comprador, de conformidad con el artículo 2119 del Código Civil.
Vicios redhibitorios: están regulados por el artículo 2164 del Código Civil, y se entiende por tales a los defectos ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la adquisición, pero que le hagan impropios para su posterior destino. El derecho a accionar por redhibición en aras a resolver el contrato y a restituir el precio de los bienes oportunamente entregados.
Obligación de no competencia: es criterio unánime la prohibición de restablecerse que tiene el vendedor dentro de un espacio determinado por un período determinado , estableciendo tal limitación a la actividad comercial a desarrollar , con el fin de evitar la competencia desleal o que la clientela sea absorbida nuevamente por el enajenante
Rendimiento mínimo del fondo: es poco probable que el enajenante prometa al adquirente un determinado rendimiento del fondo transmitido .Es sumamente frecuente que las utilidades generadas por la explotación hasta el momento de la transferencia se transforme en un parámetro fundamental en cuanto a la llave de negocio.
Confección de inventarios : la confección de éstos , tanto de bienes muebles como de mercaderías , es obligación del vendedor , si así se hubiera dispuesto, excepto en los casos de transferencias por remate en que se transforman en obligatorio por imperio del artículo 10 de la ley 11.867
Publicación edictos : tema ampliamente tratado en capítulos anteriores
Derecho a la habilitación: la Doctrina lo considera un elemento importante del fondo, por el cual el enajenante se transforma en un verdadero responsable de toda irregularidad al efecto.

CAPITULO VII - ASPECTO IMPOSITIVO

LEY DE PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO

Analizaremos la Ley de Procedimiento tributario Ley nº 11683 en su artículo 8º inciso d) que establece la responsabilidad solidaria de los sucesores a título particular en el activo y pasivo de empresas o explotaciones que las leyes tributarias consideran como una unidad económica .Es ésta una muy especial responsabilidad solidaria que tiene lugar cuando la Ley , de modo expreso, agrega a la persona del contribuyente un nuevo responsable, quedando el sujeto activo facultado para exigir la total prestación tributaria a ambos conjuntamente , o a cualquiera de ellos, conforme a los principios del derecho común .

Dispone dicho inciso d) que los sucesores serán responsables en forma personal y solidaria con los deudores, si los contribuyentes no hubieran cumplido la intimación administrativa de pago del tributo adeudado, Tal responsabilidad del adquirente caducará, en cuanto a la deuda fiscal determinada:
A los tres meses de efectuada la transferencia, si con antelación de quince días hubiera sido denunciada a la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.)
En cualquier momento en que dicho organismo reconozca como suficiente la solvencia del cedente con relación al tributo que pudiera adeudarse

El artículo 21 del decreto reglamentario de la Ley de Procedimiento Tributario dispone que queden comprendidos tanto los sucesores particulares por título oneroso como por título gratuito. La doctrina Nacional coincide con la interpretación del inciso d) del artículo 8º , al considerar indudable que el sucesor a título particular en el activo de empresas y explotaciones deba responder por la deuda intimada, en caso de incumplimiento de su antecesor o cedente .

Es importante distinguir entre deuda fiscal determinada y no determinada .Determinar la obligación tributaria consiste en el acto o conjunto de actos emanados de la administración de los particulares o de ambos destinados a establecer la configuración del presupuesto de hecho , la medida de lo imponible y el alcance de la obligación.

Al producirse la transferencia de un fondo de comercio, desaparece un contribuyente y aparece uno nuevo pudiendo el primero tener deudas con el fisco, deudas tanto determinadas como no determinadas.-

DEUDAS DETERMINADAS

Las deudas determinadas, pueden revestir las siguientes características:
haber sido declaradas por el contribuyente(autodeterminación tributaria)
Encontrarse en proceso de ejecución fiscal, ya sea que hayan sido :
Autodeterminadas por el contribuyente
Determinadas de oficio por el Organismo Recaudador

Mientras la determinación por parte del Fisco puede ser cuestionada por el contribuyente, el derecho de aquél se diferirá en el tiempo en cuanto a la recaudación del tributo compete, durante la sustanciación del debido proceso legal .La determinación debe haber quedado firme, sin posibilidad de recurso procesal alguno, a la fecha de la transferencia .Debe entenderse por dicha fecha a:

1) Fecha del contrato de transferencia

2) Fecha de la transferencia

3) Fecha de inicio de la actividad por parte del cesionario

4) Fecha de publicación del respectivo edicto en el Boletín oficial

5) Fecha de la inscripción de la transferencia en el Registro Público de Comercio.-

La fecha a tenerse en cuenta frente a terceros no puede ser otra que la fecha de la inscripción de la transferencia en el Registro Público de Comercio. La deuda determinada con posterioridad a dicha fecha, pero por obligaciones fiscales devengadas hasta ese momento, deberá ser reclamada al cedente, único responsable. Aunque sin contar con patrimonio de respaldo, como consecuencia de la transferencia en cuestión.-

El artículo 8º inciso d), estatuye que no es suficiente que exista deuda, sino que es menester que el contribuyente no hubiera cumplido la intimación administrativa de pago del tributo adeudado. Para que se configure el instituto de la solidaridad, es imprescindible que se cumplimenten los siguientes requisitos en forma conjunta:
Que exista deuda determinada a la fecha de transferencia
Que exista intimación administrativa de pago respecto a dicha deuda

En caso contrario no existiría solidaridad alguna entre vendedor y adquirente .La responsabilidad por la deuda determinada recaerá exclusivamente en cabeza del enajenante, pudiendo formar parte de la negociación de la operación.

Si el cedente cumplimentó la intimación administrativa de pago, la solidaridad se extingue, no recayendo responsabilidad alguna en cabeza del cesionario o adquirente del fondo de comercio del cual se trate.

DEUDAS NO DETERMINADAS

Podría definirse la deuda no determinada como la no declarada por el contribuyente y no detectada por la A.F.I.P., aunque verificable por estar reflejada en las registraciones contables de la explotación.

La caducidad de la responsabilidad del adquirente, en lo concerniente a la deuda fiscal no determinada deberá operar:
Que el contribuyente (vendedor ) no haya cumplimentado la intimación en cuestión
A los tres meses de efectuada la transferencia, siempre y cuando con antelación de 15 días hábiles por imperio del artículo 4º de la ley procedimental, ésta hubiera sido denunciada a la A.F.I.P. El plazo de los tres meses , deberá concluir el mismo día del tercer mes, por cuya causa, la deuda determinada con posterioridad a ese período deberá ser reclamada por la AFIP , al vendedor o cedente
En cualquier momento la AFIP:
Reconozca como suficiente la solvencia del cedente con relación al tributo que pudiera adeudarse o
Acepte la garantía que el cedente ofrezca a ese efecto

La caducidad se diferencia de la prescripción, por la circunstancia que una vez transcurrido el plazo fijado en la Ley, el acreedor pierde el derecho a reclamar el crédito del cual se trate .

INCUMPLIMIENTO DEL LA LEY 11867

La Dirección General Impositiva, a través de una jurisprudencia Administrativa emanada de la ex Dirección de Asuntos Jurídicos del año 1964, se expidió al respecto del tratamiento fiscal aplicable en lo concerniente a la transmisión de un fondo de comercio, sin cumplimiento de los requisitos previstos en la 11867, Interpretó que dicho incumplimiento hace surgir la responsabilidad solidaria de ambas sociedades por el crédito fiscal.-

Si no se han cumplimentado los requisitos pautados por la primera de las leyes citadas, puede el Fisco como acreedor de la enajenante, impugnar la validez de la operación y hacer efectivo su crédito contra los bienes de la deudora, como si no hubieran salido de su patrimonio, además existe responsabilidad solidaria entre ambas entidades como ya se señaló.

LEY DE IMPUESTO AL VALOR AGREGADO

El impuesto al valor agregado es un tributo sobre los consumos, plurifásico, de base financiera, en principio no acumulativo y que incide en la etapa final del circuito económico, calculado en función de la diferencia entre el débito y el crédito fiscal. Este gravamen se caracteriza por adoptar el principio de "país de destino", consistente en gravar las importaciones y eximir las exportaciones. Lo anteriormente expuesto es una simple mención de las características básicas del mencionado impuesto a fin de recordar su funcionamiento.

ENAJENACION DE LA LLAVE DE NEGOCIO

Trataremos de analizar el tratamiento fiscal que corresponde aplicar en el impuesto al valor agregado a la llave de negocio, en los supuestos de transferencias de fondos de comercio. No se analizarán los demás elementos que integran los conceptos a transferir, por entender que cada uno de ellos merecerá el tratamiento fiscal previsto en la ley del impuesto al valor agregado, en cuanto compete al débito y crédito fiscal de los rubros tales como bienes de cambio, bienes de uso y demás activos que pueden constituir el patrimonio a enajenar o transferir. Nos referiremos al rubro llave, por haber sido éste el que origina mayor controversias en cuanto a su tratamiento fiscal.

La llave de negocios No es en sí misma un derecho, otorga derechos, sin perder su condición de intangible. Por ende, no encuadra en ninguna de las transferencias o cesiones del uso o goce de derechos tales como el industrial, intelectual o comercial. No resulta aplicable a su transferencia lo estatuido por el último párrafo del artículo 3º de la ley del impuesto al valor agregado que determina que cuando se trate de locaciones o prestaciones gravadas, quedan comprendidos en el objeto del gravamen , los servicios conexos o relacionados con ellos y las transferencias o cesiones del uso o goce de derechos de la propiedad intelectual ,industrial o comercial, con exclusión de los derechos de autor de escritores y músicos ; ni tampoco está alcanzada por el artículo 10 que alude específicamente a la base imponible del tributo.

Por lo expuesto, el rubro llave es un ítem muy especial de la negociación de la cual se trate.

Expondremos la opinión del Organismo Recaudador , al respecto , el cual ha originado gran controversia en la doctrina .El mencionado organismo mediante respuesta a una consulta de fecha 14/04/1994 procede a informar que según se desprende del comentado último párrafo del artículo 3 , la cesión de uso o goce de derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial, excluidos los derechos de autor de escritores y músicos , deviene sujeta al tributo cuando se efectúen en forma conexa con locaciones o prestaciones gravadas. Agrega que en cuanto a cesión del valor llave compete, y en concordancia con lo expuesto por ella, la transferencia de bienes inmateriales que no involucren una operación gravada, es decir considerada individualmente, está al margen del gravamen en cuestión .De lo antedicho se deduce que según interpretación del Organismo Recaudador, cuando sí involucre una operación gravada, el total resultaría alcanzado por el tributo.

RELACION CON LAS OBLIGACIONES DE NO HACER

Es muy frecuente que al producirse una transferencia de fondos de comercio se imponga, en cabeza del enajenante , obligación de no competir con la contraparte, ya sea respecto a un determinado territorio, a una rama del negocio, y/o respecto a una determinada clientela con el fin de preservar el beneficio del adquiriente, el valor del fondo de comercio adquirido .

Dichos acuerdos de no competencia representan verdaderas obligaciones de no hacer concretadas en una determinada inactividad.

El artículo 8º del decreto Reglamentario de la Ley del impuesto al valor agregado, solo se refiere a las obligaciones de hacer y/o a las obligaciones de dar, no incluyendo a las obligaciones de no hacer. El segundo párrafo del artículo 8º establece que no se encuentran comprendidas en lo dispuesto en el párrafo anterior las transferencias o cesiones del uso o goce de derechos, excepto cuando las mismas impliquen un servicio financiero o una concesión de explotación industrial o comercial, circunstancias que también determinaran la aplicación del impuesto sobre las prestaciones que las originan cuando estas últimas constituyan obligaciones de no hacer.

Podremos concluir que una prestación de no hacer no estará alcanzada por el gravamen y tampoco lo estará si resulta conexa a un servicio gravado ya que el último párrafo del artículo 3º se refiere a la conexidad de servicios gravados con transferencias o cesiones de uso de derechos .

CONCESION DE EXPLOTACION COMERCIAL

Del segundo párrafo del artículo 8º se desprende que cuando las prestaciones respectivas constituyan obligaciones de no hacer y tratándose de transferencias o cesiones del uso o goce de derechos que impliquen un servicio financiero o una concesión de explotación industrial o comercial , ello determinará la aplicación del impuesto .La consecuencia inmediata se traduce en una obligación de no hacer por parte del enajenante , prestación no gravada, pero que sí conlleva la pertinente imposición en los supuestos de transferencias o cesiones del uso o goce de derechos que sean abarcativas de aquella obligación .

TRANSFERENCIA A TITULO DE GRATUITO DE UN FONDO

Si un responsable inscripto en el IVA destinara bienes, obras, locaciones y/o prestaciones de servicios gravados, para donaciones o entregas a título gratuito, cualquiera sea su concepto, deberá reintegrar en el período fiscal en que tal hecho ocurra, el crédito por impuesto que hubiere computado por bienes y/o servicios y/o locaciones, empleados en la obtención de los bienes, obras y/o locaciones y/o prestaciones de servicios en cuestión.

Parte de la doctrina coincide en que los casos de cesiones a titulo gratuito, deberían tener el siguiente tratamiento fiscal:
No gravar la operación en el IVA, por tratase de una transferencia a título gratuito
No reintegrar el crédito fiscal alguno computado, al no ser aplicable la normativa prevista por la reglamentación de autos
Transferir al cesionario los saldos a favor , tanto técnicos como de ingreso directo, que pudieran existir en cabeza del cedente

De no ser así se alcanzaría un doble efecto no deseado, a saber:
Perjudicar al cedente por imperio del reintegro cuestionado
Perjudicar al cesionario por imposibilidad de cómputo de crédito fiscal alguno.

Es importante siempre tener en cuenta que la relación fisco contribuyente debe atenderse al criterio de la realidad económica y jurídica que debe siempre regir la relación fisco contribuyente.

LEY DE IMPUESTOS A LAS GANANCIAS

En la totalidad de los elementos enajenables en el supuesto de la transferencia de un fondo de comercio, tales como mercaderías, inversiones, bienes de uso, semovientes , intangibles, créditos, etc. Se trata de enajenaciones consignadas en la tercera categoría de rentas y alcanzadas por lo establecido en el artículo 2º punto 2) de la ley del tributo, por el cual se recepta el principio imposicional de la teoría del balance o del incremento patrimonial .En razón de enajenarse bienes a un tercero, deberá determinarse el resultado obtenido por cada uno de ellos y tributar sobre la diferencia según la naturaleza del sujeto pasivo del cual se trate.

ENAJENACION DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

Con anterioridad, los resultados provenientes de la enajenación de acciones por parte de las personas físicas y sucesiones indivisas se encontraban exentos del tributo, al igual que los relativos a la enajenación de participaciones sociales .Como consecuencia del decreto 493/01, se procede a gravar aquellos resultados que tengan por objeto, exclusivamente acciones que no coticen en bolsas o mercados de valores, cuando los sujetos sean residentes en el país. Los resultados que tengan por objeto acciones con cotización, continuarán exentos de la imposición. Complicando más la situación se establece por el mismo decreto una presión fiscal diferente respecto a las mentadas acciones que devienen gravadas, según se explicita a continuación:
De poderse acreditar una permanencia en el patrimonio no inferior a 12 meses, los resultados gravados quedarán alcanzados por el impuesto hasta el límite del incremento de la obligación fiscal originado por la incorporación de tales rentas, que resulte de aplicar sobre éstas la alícuota del 15%
En caso contrario, la imposición se determinará según la escala progresiva prevista por el artículo 90 de la Ley del tributo.

Era muy frecuente que con el fin evitar la imposición de la transferencia de un fondo de comercio, se recurriera a la enajenación de la totalidad de las acciones , por encontrarse éstas exentas de todo impuesto .Como maniobra alternativa muchísimo más rentable que la transferencia del fondo de comercio en cuestión.-

TRANSFERENCIA A TITULO GRATUITO

En los casos de transferencias de fondos de comercio a título gratuito, resultan aplicables los artículos 4º de la norma legal y 7º de su decreto reglamentario .Por ende, en el caso de contribuyentes que recibieran bienes por herencia, legado o donación, se considerará como valor de adquisición el valor impositivo que tales bienes tuvieran para su antecesor a la fecha de ingreso al patrimonio de aquellos y como fecha de adquisición esta última. En caso de no poderse determinar el referido valor, se considerará como valor de adquisición el fijado para el pago de los impuestos que graven la transmisión de bienes o en su defecto al atribuible a la fecha de esta última transmisión.

En lo que al rubro bienes de cambio compete, en el artículo 57 de la Ley del gravamen, estipula que cuando el contribuyente retire para su uso particular o de su familia o destine mercaderías de su negocio a actividades cuyos resultados no están alcanzados por el impuesto, a los efectos del presente gravamen se considerará que tales actos se realizan al precio que se obtiene en operaciones onerosas con terceros.

En el caso específico de los bienes de cambio deberá tenerse en cuenta lo preinserto, por revestir la transferencia de un fondo de comercio a título gratuito, el carácter de una verdadera donación a personas o entidades que van a continuar con la explotación en cuestión, encontrándose gravadas con el tributo .

TRATAMIENTO DE LA LLAVE DE NEGOCIO

Se dispone que en los casos de enajenación de llaves, al igual que de marcas, patentes, derechos de concesión y otros activos similares la ganancia bruta se establecerá deduciendo del precio del venta el costo de adquisición, actualizado .El monto así obtenido se disminuirá en las amortizaciones que hubiere correspondido aplicar, calculadas sobre el valor de costo, por imperio de la propia norma legal, no será deducible la amortización de la llave, ni de las marcas ni activos similares. Sí serán deducibles las amortizaciones de bienes inmateriales que por sus características tengan un plazo de duración limitado, como patentes, concesiones y acciones similares, es decir que la titularidad de éstos comporte un derecho que se extingue por el transcurso del tiempo. En el caso de venta de bienes intangibles producidos por el vendedor, el costo computable estará dado por el importe de los gastos efectuados para su obtención, en tanto no hubieren sido deducidos impositivamente .Tales gastos se actualizarán de corresponder.

IMPUESTOS DE SELLOS

Para que un instrumento se encuentre sujeto al impuesto de sellos, debe reunir las siguientes condiciones:
Debe estar destinado a producir efectos jurídicos , esto es, tener como finalidad inmediata crear, modificar, transferir, o extinguir derechos;
Los elementos tipificantes del acto jurídico gravado deben hallarse reunidos anterior o concomitantemente con la instrumentación , por cuya razón el perfeccionamiento de los actos con posterioridad a su instrumentación no implica la gravabilidad de los elementos;
Deben estar firmados por las partes, cuando la legislación aplicable así lo exija.

La enajenación de fondos de comercio se encuentra regulada en sus aspectos sustanciales y formales por la Ley 11867, y es a éstos contratos traslativos del conjunto de bienes y derechos, a los que apunta la norma fiscal .De no estar expresamente gravados bajo tal concepto, tales contratos igualmente quedarían sujetos al impuesto, ya que los mismos involucran compraventas de bienes muebles e inmuebles, así como también cesiones de derechos, actos individualmente sujetos a tributación.

La base imponible estará constituida por el precio total establecido por las partes debiendo señalarse que deberá discriminarse el precio asignado a los inmuebles , en razón de que en la mayor parte de las jurisdicciones la transferencia de estos bienes está gravada con una alícuota superior a la correspondiente a la transferencia de establecimientos comerciales e industriales .

En el caso de Mendoza la transferencia de inmuebles está gravada una alícuota del 2.5% según lo determina la Ley Impositiva Provincial nº 7321 .Es importante recordar que el valor del tributo de sellos, es un gasto deducible en el impuesto a las ganancias.

IMPUESTOS A LOS INGRESOS BRUTOS


El Código fiscal establece que cuando se produzca una transferencia de la actividad, hecho u objeto imponible, la autorización pertinente para el cese, solo se otorga si previamente se han pagado los tributos y accesorios que correspondan. También indica que en los casos de transferencias de dominio deberá cancelarse previamente la totalidad del tributo adeudado a esa fecha.

En cuanto a las obligaciones de los escribanos y oficinas públicas compete, se dispone que en los supuestos de transferencias de negocios o ceses de actividades, los notarios no deber otorgar escritura y ninguna oficina pública ha de realizar tramitación alguna sin exigir la presentación del comprobante correspondiente a la denuncia de tales actos o hechos.

La transferencia de un fondo de comercio implica , por parte del cedente , el cese de sus operaciones, debiendo presentar éste ante la Dirección General , la pertinente denuncia dentro del término de 15 días antes de producido el hecho. Si la denuncia no se produce en el plazo previsto, se presume, salvo en contrario, que el responsable continúa en el ejercicio de su actividad hasta un mes antes de la fecha en que se presente la denuncia en cuestión

Al finalizar la actividad deberá satisfacer el impuesto correspondiente hasta la fecha de cese, previa presentación de la declaración jurada respectiva.

Es importante señalar que en los casos de transferencias de fondos de comercios no sólo se produce un cese de operaciones por parte del cedente, sino un inicio de éstas, por parte del cesionario, circunstancia que origina para este último la previa inscripción en el tributo con su respectiva presentación de una declaración jurada y la consecuente obligación de abonar dentro de los 15 días el importe que determina la ley tarifaria. El importe ingresado al producirse la inscripción se podrá computar como pago a cuenta del primer anticipo mensual.

CAPITULO VIII - CONCLUSIONES

El presente trabajo tiene por finalidad , dar una visión general del tema de una Transferencia de fondos de comercio , legislada en la ley 11867 , con lo cual se aclara que no se ha tratado en su totalidad , simplemente se han tratado de exponer las características más sobresalientes .

Dada la complejidad de las operaciones que pueden resultar se puede observar que al transferirse un fondo de comercio la regulación determinada en la ley 11867 no alcanza y los vacíos legales deben cubrirse con otras normas, tal como sucede con la transferencia del contrato de trabajo, un elemento importante del fondo de comercio. Desde el punto de vista fiscal, existe una ausencia importante de normas y reglamentaciones relativas a la determinación de los tributos en ciertos casos particulares, y a veces la legislación existente no se adecua claramente a los casos planteados con lo cual genera conflictos, inseguridades, inquietudes y lo que es aún pero es la posibilidad de la evasión.

Claro es que la mencionada Ley 11.867 debería ser sometida a una reforma integral, a fin de llenar vacíos que dan lugar a tantas confusiones y generan un perjuicio fundamental a la hora de la recaudación para el Estado, pero además hace difícil la operatoria comercial de los establecimientos, cuando en general deberíamos cuidarlos a fin de logar que nuestra economía funcione cada vez mejor.

La compleja burocratización del trámite que implica la mencionada operatoria hace desistir muchas veces de la elección de tal procedimiento, cuando debería brindarnos una herramienta útil y ágil para la generación de nuevos negocios.

Por otro lado es importante destacar la virtud más ponderable de la mencionada ley , en cuanto que otorga una importante salvaguarda de los intereses de los acreedores y todo el proceso que introduce respecto a la posibilidad que da a éstos a la oposición de la operatoria cuando sus interese han sido o pueden verse vulnerados.

APENDICE NORMATIVO

LEY 11.867.

Transmisión de establecimientos comerciales e industriales.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina, reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de Ley:

ARTICULO 1º-Declárese elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.

ARTICULO 2º-Toda transmisión por venta o cualquier otro título oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenación directa y privada, o en público remate, sólo podrá efectuarse válidamente con relación a terceros, previo anuncio durante cinco días en el Boletín Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o más diarios o periódicos del lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicación del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del rematador y el del escribano con cuya actuación se realizará el acto.

ARTICULO 3º-El enajenante entregará en todos los casos al presunto adquirente una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimientos si las hay, créditos por los que se podrá solicitar de inmediato las medidas autorizadas por el artículo 4º, a pesar de los plazos a que puedan estar subordinados, salvo el caso de la conformidad de los acreedores en la negociación.

ARTICULO 4°-El documento de transmisión sólo podrá firmarse después de transcurridos diez días desde la última publicación, y hasta ese momento, los acreedores afectados por la transferencia, podrán notificar su oposición al comprador en el domicilio denunciado en la publicación, o al rematador o escribano que intervengan en el acto reclamando la retención del importe de sus respectivos créditos y el depósito, en cuenta especial en el Banco correspondiente, de las sumas necesarias para el pago.

Este derecho podrá ser ejercitado tanto por los acreedores reconocidos en la nota a que se refiere el artículo anterior, como por los omitidos en ella que presentaren los títulos de sus créditos o acreditaren la existencia de ellos por asientos hechos en los libros llevados con arreglo a las prescripciones del Código de Comercio. Pasado el término señalado por el artículo 5º, sin efectuarse embargo, las sumas depositadas podrán ser retiradas por el depositante.

ARTICULO 5º-El comprador, rematador o escribano deberán efectuar esa retención y el depósito y mantenerla por el término de veinte días, a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial.

ARTICULO 6º-En los casos en que el crédito del oponente fuera cuestionable, el anterior propietario podrá pedir al juez que se le autorice para recibir el precio del adquirente, ofreciendo caución bastante para responder a ese o esos créditos.

ARTICULO 7º-Transcurrido el plazo que señala el artículo 4º, sin mediar oposición, o cumpliéndose, si se hubiera producido, la disposición del artículo 5º, podrá otorgarse válidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relación a terceros, deberá extenderse por escrito e inscribirse dentro de diez días en el Registro Público de Comercio o en un registro especial creado al efecto.

ARTICULO 8º-No podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, más el importe de los créditos no confesados por el vendedor, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el artículo 4º, salvo el caso de conformidad de la totalidad de los acreedores.

Estos créditos deben proceder de mercaderías u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo.

ARTICULO 9º-A los efectos determinados en el artículo anterior, se presumen simuladas juris et de jure las entregas que aparezcan efectuadas a cuenta o como seña que hubiere hecho el comprador al vendedor y en tanto cuanto ellas puedan perjudicar a los acreedores.

ARTICULO 10.-En los casos en que la enajenación se realice bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de las existencias, en remate público, el martillero deberá levantar previamente inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el artículo 2º, ajustándose a las obligaciones señaladas en los artículos 4º y 5º en el caso de notificársele oposición.

En caso de que el producto del remate no alcance a cubrir la suma a retener, el rematador depositará en el Banco destinado a recibir los depósitos judiciales, en cuenta especial, el producto total de la subasta, previa deducción de la comisión y gastos, que no podrán exceder del 15% de ese producto.

Si habiendo oposición, el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedará obligado solidariamente con éste respecto de los acreedores, hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos.

ARTICULO 11.-Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harán responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquéllas y hasta el monto del precio de lo vendido.

ARTICULO 12.-El Registro Público de Comercio o el especial que se organice, llevará los libros correspondientes para la inscripción de las transmisiones de establecimientos comerciales e industriales, cobrando a ese efecto los derechos que determinen las leyes de impuestos.

ARTICULO 13.-Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a nueve de Agosto de mil novecientos treinta y cuatro.

BRUCHMANN - FRESCO - Figueroa - Zavalla Carbó.

INDICE BIBLIOGRAFICO


ALTERINI ,Atilio A., "Derecho privado",Parte General, Abeledo Perrot ,1989.

FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos "Ley de contrato de Trabajo comentada"2º edición Actualizada ,Buenos Aires,1996.

FONTANARROSA, Rodolfo, "Derecho Comercial Argentino",Ediciones, 1956

GUTIERREZ ZALDIVAR ,Alfonso, "Algunos problemas que plantean las transferencias de Fondos de Comercio",Editorial La Ley, Buenos Aires, 2001

HALPERIN ,Isaac, "Anales de Legislación Argentina",complemento años 1920-1940,Editorial La Ley , Buenos Aires, 1953.

NUÑEZ, Eduardo –FRANZONE María Elena , "Transferencia de Fondo de comercio. Aspectos societarios, laborales e impositivos" , Edición Errepar ,Buenos Aires, 2002

RIPERT, Geroge, "Derecho Comercial" ,T.1.

SCOLNI , Miguel, "Transmisión de establecimientos comerciales e industriales",Editorial Plus Ultra, 1964.

VITOLO, Daniel Roque, "Contratos Comerciales",Parte especial, Editorial Alfa Beta S.A.,Capital Federal, 1993

ZUNINO, jorge Osvaldo, "Fondo de Comercio",Astrea , 2000