Anotaciones sobre la recepción del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina

Sumario:

I. Introducción. II. Identidad y derecho a la identidad sexual. Aspectos generales. III. Mucho más que un problema de denominación: ¿transexualidad, disforia de género o síndrome Harry Benjamin? IV. El derecho a la identidad en el ordenamiento jurídico argentino. V. Conclusiones.



Doctrina:

Por Paula Siverino Bavio (*)

I. INTRODUCCIÓN

El 15 de julio de 2010 la Argentina se transformó en el primer país latinoamericano en modificar su legislación nacional mediante la sanción de la Ley 26.618 , que cambia varias disposiciones del Código Civil para permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. El proceso hasta la sanción de la ley conllevó un largo y persistente trabajo de las organizaciones promotoras de la diversidad sexual y contó, en la instancia legislativa, con el apoyo de representantes de prácticamente todo el arco político. Asimismo se desarrolló un intenso debate social y jurídico a partir de que, en noviembre del año 2009, se declarara por primera vez la inconstitucionalidad de normas del Código Civil . Al momento de la promulgación de la ley nacional, diez parejas -con diferentes derroteros en la vía judicial- habían sido autorizadas a contraer matrimonio.

Este importante cambio, que demandará una serie de "ajustes" de la legislación hasta entonces vigente, dejó pronto el escenario para debatir sobre los derechos de las minorías sexuales, entre ellas, las personas transexuales, cuya situación es un tema aún menos visible en términos jurídicos que las cuestiones derivadas de la homosexualidad. En este artículo, que es parte de una investigación más extensa sobre la fundamentación del derecho a la identidad sexual en la jurisprudencia argentina, pretendemos simplemente presentar al lector una serie de elementos (de manera sintética y a veces simplificada por cuestión de espacio) que le permitan hacerse una idea acerca de qué hablamos cuando nos referimos a la "transexualidad", bajo qué pautas está tutelado el derecho a la identidad en general y a la identidad sexual en particular y qué puntos relevantes pueden señalarse en relación a los casi veinte años de jurisprudencia sobre el tema. Iniciaremos entonces la exposición abordando la cuestión de la identidad y la sexualidad y su tutela jurídica.

II. IDENTIDAD Y DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL.ASPECTOS GENERALES

La persona es un sujeto proyectivo que hace su vida a cada instante. En definitiva, el hombre es libertad que se proyecta (1). Y en este permanente devenir se crea, se limita y delimita, se define, se vuelve visible, histórico, único e irrepetible; se vuelve quien es, sí mismo y no otro. Un ser y por tanto una identidad. El hombre está destinado a ser libre y valorativo. Y el producto que se sigue de su libertad es su identidad en cuanto expresión de su devenir. Es esta capacidad del hombre de autoconstruirse estimando lo que lo define como ser verdaderamente humano, el basamento de su dignidad, valor fundante de todos sus derechos. La identidad constituye la experiencia que hace posible que una persona pueda decir "yo" al referirse a "un centro organizador activo de la estructura de todas mis actitudes reales y potenciales", la que se va forjando en el tiempo (2).

Por este motivo se ha dicho que el derecho a la identidad es el derecho a ser quien se es, es un derecho a la propia biografía (3). Pero a la vez, y fundamentalmente, es el derecho a ser percibido y reconocido por el otro como quien se es, porque así como toda la vida del ser humano está dirigida a autoconstruirse, configurando en el proceso una identidad, no es una identidad a puertas cerradas, así como la libertad de pensamiento perdería su sentido de quedar limitada al fuero íntimo. Porque la existencia es además co-existencia, es ser-en-sí, ser-en-los-otros y ser-en-el-mundo. Por eso entendemos que el derecho a la identidad es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser percibido por los demás como quien se es, en otras palabras, el derecho a la proyección y al reconocimiento de la autoconstrucción personal.Como se señalaba, el elemento esencial de la identidad es la autoconstrucción; la identidad emana, es conformada por las características de una persona, todas y cada una de ellas no como una simple sumatoria sino como un todo inseparable que da vida al individuo, lo hace visible, real y lo integra al mundo.

Nadie más que el propio existente puede darse a sí mismo una identidad, trabajo que ocupa toda la vida. Esto excluye la posibilidad de que una identidad pueda forzarse o imponerse ya que, al reflejar un proceso "interno", aquello que no emane del propio individuo no formará parte de él, y será la exclusión de lo que el sujeto considera extraño a sí lo que delimitará su identidad. Negar a un individuo el reconocimiento de su identidad personal, de aquella que ha configurado a lo largo de los años, del proyecto que ha elegido para sí, es una violación gravísima a sus derechos más elementales. Equivale a decir «para mí usted no existe».

¿Y qué decir de la identificación? Habiendo descrito someramente la identidad, vemos que por el contrario, la identificación responde no a una actividad-necesidad personal (ser-hacer) esto es, a un devenir existencial, sino a un imperativo social, como elemento de orden y control ejercido por el Estado, que toma datos de la realidad, plasma los seleccionados y los coteja a posteriori. Existe una clara distinción de rango y naturaleza ontológica entre identificación e identidad.

La identificación es posterior a la identidad, necesariamente posterior, ya que no puede identificarse lo que no existe. Dicho de otra manera, no debe confundirse el derecho fundamental a la identidad con los signos visibles tenidos en cuenta a fin de establecer una identificación. El asiento documental donde constan los datos personales plasmados para identificar no confiere una identidad sino que, simplemente, en un momento dado, frente a los datos que se le ofrecen y según criterios establecidos, delimita y plasma los rasgos que como evidentes se le presentan. El proceso de identificación reconoce lo que es.Una persona por el solo hecho de serlo, de existir, posee una identidad, y conforme se atraviesan distintas etapas de la vida hay rasgos que pueden presentarse como más evidentes que otros. En el contexto de un intento por delimitar los conceptos de identidad e identificación, es posible vislumbrar que habría situaciones en las que estos puedan contraponerse (el caso de las personas transexuales es un claro ejemplo).

Ahora bien, ya hemos visto que, pese a su carácter público, la identificación no es ajena a la identidad del/de la peticionante. Y en ello reside el derecho a que sea modificada, o mejor dicho, adecuada, ya que no hacerlo implica la violación de un derecho, ya que la violación del derecho a la identidad se da cuando se desfigura, se deforma la imagen (representación de sí frente a los otros) que uno tiene frente a los demás. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se presenta al individuo con atributos que no son propios de su personalidad, distorsionándolo. De lo que sosteníamos precedentemente se desprende que la identificación cumple una función más profunda: la de ser el nexo social de la identidad.

Un elemento esencial a los fines de la identificación es el nombre.El nombre es un dato personal y es la simbolización de una autoconstrucción, a la que representa:

«es la expresión fonética de la identidad del existente; en otras palabras el derecho sobre el nombre es un derecho existencial, el mismo que protege los demás datos personales y con iguales características» (4).

Y podría decirse que hay un derecho a que esos datos sean fidedignos.

En aquellas situaciones en las que el pronombre pudiera no responder a la proyección de la autoconstrucción del sujeto, como en los casos de disforia de género (transexualidad y estadios intersexuales, por ejemplo), en los que el pronombre asignado no responde a la realidad de la persona y sus proyectos, el nombre se desnaturaliza, pierde su razón de ser, su calidad de atributo de la persona, su poder de configurar al individuo. Deja de ser un dato personal, real, de la persona, para transformarse en el medio de violación del derecho a la identidad. Destruye la proyección de sí que el individuo ha construido en los otros, aquel proyecto al que le dedicó su vida entera; decide quitarle toda posibilidad de construirse en los otros, actuando como una suerte de interdicción, alienándolo. Desde esta perspectiva sería posible entender que el nombre puede transformarse en un vehículo para herir el derecho a la identidad obstaculizando el ejercicio de derechos fundamentales y volviendo insostenible la vida en relación.

III. MUCHO MÁS QUE UN PROBLEMA DE DENOMINACIÓN:¿TRANSEXUALIDAD, DISFORIA DE GÉNERO O SÍNDROME HARRY BENJAMIN?

La discusión acerca de a qué nos referimos al hablar de transexualidad y qué consideración merece esta en el universo de las conductas humanas es muy compleja e involucra diferentes tipos de apreciaciones (históricas, filosóficas, antropológicas), las que serán organizadas conforme la óptica de análisis, que en el discurso occidental contemporáneo ha evidenciado una clara preeminencia del discurso médico (como discurso de autoridad) en sus diferentes variables (clínica, psiquiátrica, genética, endócrina, entre otras) (5). Mayoritariamente, al menos hasta el momento, el análisis que propone la medicina sobre la transexualidad (en cuanto se la considera una patología) es el que ha sido receptado por el derecho. Sin embargo, paulatinamente van ganando espacio las voces que buscan articular un análisis de la transexualidad partiendo del derecho a la libertad, el proyecto de vida, la dignidad e identidad y rechazando por ende todo encuadramiento basado en la calidad de "enfermedad mental". Se suele sostener que la transgeneridad ha estado presente en diferentes culturas desde tiempos ancestrales, pero con muy diferentes lecturas sociales a las que podemos encontrar en Occidente desde el siglo XX (6).

Debe señalarse, entre otros factores que incidieron en la visibilidad y el estudio de la transexualidad, el cambio en la manera de concebir a varones y mujeres a fines del siglo XVIII, que evolucionaría para dejar atrás la consideración del rol subordinado de la mujer y la marcada distribución de tareas productivas/reproductivas, tributaria de una idea de sexos completamente separados y opuestos (donde la mujer era totalmente opaca), hasta arribar -a medida que transcurre el siglo XX- a la idea de una latente bisexualidad de la especie humana en la que la feminidad y la masculinidad se expresarían en grados diversos, sostenida por algunos científicos (7). Esto conllevará planteos acerca de qué hace de una mujer una mujer o de un varón un varón, ensayándose diferentes respuestas en función de elementos genéticos, del medio ambiente, de crianza, de elecciónde vida, etc.

Desde otra perspectiva, un giro fundamental que tomaría el estudio de esta cuestión sería el desarrollo de la teoría feminista y la concepción en torno al "género".

Así, para mediados de los años setenta, se había consolidado el reconocimiento profesional (médico) de la transexualidad y se habían establecido líneas para su tratamiento. En 1980, la transexualidad ingresa al Manual de diagnóstico y estadística de la Asociación de Psiquiatría Americana (DSM-III) como "disforia de género" (8), siendo estudiada y "encasillada" dentro del esquema de los trastornos de personalidad. Actualmente las líneas de investigación sobre la misma se inclinan por considerarla un trastorno de base genética-neurológica (9), intuición sostenida por varios especialistas ya en los años cincuenta.

En la literatura psiquiátrica el trastorno de identidad de género se ha entendido como la incongruencia entre el fenotipo físico y la identidad del género, es decir, la identificación del uno mismo como hombre o mujer. La experiencia de esta incongruencia es llamada "disforia de género". En ese sentido, la forma más extrema, en la cual los individuos necesitan adaptar su fenotipo con hormonas y cirugía para hacerla congruente con su identidad de género, ha sido denominada transexualismo. A los individuos que experimentan esta condición se los denomina hombres trans (sexo origen mujer, sexo autopercibido varón: FTM) y mujeres trans (sexo de origen varón, sexo autopercibido mujer: MTF) (10). En el caso de la persona transexual, el desarrollo de la personalidad revela una discrepancia entre la identidad vital y la identificación jurídica en cuestión de la diferenciación sexual. Las vivencias cotidianas, los sentimientos y la vida social del/de la afectado/a presentan características contradictorias con las establecidas en la partida de nacimiento.Esta es la consecuencia de la mirada de otra persona y de un sistema de actuaciones jurídicas resultantes de esa mirada (11).

Paralelamente a la consideración de la transexualidad como trastorno de conducta, se esgrimen otras explicaciones, como aquellas evidencias científicas que proponen una raíz genética-neurológica de la disforia de género, el llamado "síndrome de Harry Benjamin" (SHB). Se trataría, según la teoría más aceptada, de una alteración neuroquímica de la memoria cerebral profunda (GABA) (12). El desarrollo y el dismorfismo cerebrales podrían estar influenciado por factores genéticos y por lo niveles de hormonas en los primeros estadios de desarrollo embrionario (13).

En términos latos, la medicina sostiene que no sería posible identificar una sola causa para el transexualismo, reconociendo una causalidad altamente compleja y multifactorial. La condición requiere un proceso de diagnóstico cuidadoso, basado en gran parte en la autovaloración, facilitada por un profesional especialista (14).

A todo esto, las leyes que contemplan la posibilidad de modificar los documentos registrales y, eventualmente, optar por tratamiento hormonal o quirúrgico en casos de transexualidad exigen el cumplimiento de varios, cuando no todos, los requisitos enumerados más arriba, aunados en algunos casos a la esterilización obligatoria y/o el divorcio vincular si se estuviera casado/a para poder autorizar el cambio de asignación de nombre y sexo.Creemos que las exigencias de haber pasado por intervenciones quirúrgicas de adecuación sexual, esterilización o divorcio son abiertamente incompatibles con los derechos fundamentales de las personas transexuales.

Asimismo podría señalarse que conforme la jurisprudencia escrutada hasta el momento, una persona será considerada transexual (al menos a los efectos del reconocimiento jurídico de su identidad) una vez que se le han practicado diversos exámenes para descartar patologías psiquiátricas y anomalías cromosómicas u hormonales propias de estados intersexuales, y en la medida que presente una sintomatología definida en el DSM-IV como disforia de género, que lo haya llevado a comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del género opuesto a su género de origen, y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido/a social y legalmente como quien "verdaderamente es", proceso que puede incluir o no tratamientos hormonales e intervenciones quirúrgicas de adecuación sexual.

Las leyes que contemplan la posibilidad de modificar los documentos registrales y eventualmente, optar por tratamiento hormonal o quirúrgico en casos de transexualidad exigen el cumplimiento de varios, cuando no todos, los requisitos enumerados más arriba, aunados en algunos casos a la esterilización obligatoria y/o el divorcio vincular, si se estuviera casado/a, para poder autorizar al cambio de asignación de nombre y sexo, estas últimas exigencias que nos parecen abiertamente incompatibles con los derechos fundamentales de las personas transexuales. Podría señalarse que, conforme la jurisprudencia escrutada hasta el momento, una persona será considerada transexual una vez que se le han practicado diversos exámenes para descartar patologías psiquiátricas, y anomalías cromosómicas u hormonales propias de estados intersexuales, y en la medida que presente una sintomatología definida en el DSMIV como disforia de género (15)(16).

Hasta aquí, algunas consideraciones generales sobre el derecho a la identidad. Pasemos a ver entonces cómo el ordenamiento jurídico argentino recepta este derecho, así como el desarrollo jurisprudencial del derecho a la identidad sexual.

IV.EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO

1. El derecho a la identidad en la legislación de la Ciudad de Buenos Aires: género e identidad sexual

A nivel federal, la protección del derecho a la identidad puede ser inferida de la lectura sistemática de los arts. 33 (cláusula de derechos implícitos) y 75 inc. 22 (tratados de derechos humanos que conforman el Bloque de Constitucionalidad) CN. Por su parte, en el art. 75 (17) CN (incs. 17 y 19) se recoge un aspecto de este derecho al reconocer en el inc. 17 «la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos [y] garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural» y en el inc. 19 párr. 4º se estatuye que el Congreso debe «dictar normas que protejan la identidad y pluralidad cultural». CIFUENTES afirma que sería posible deducir de la lectura de los incisos citados que el derecho a la identidad es reconocido a toda persona, forme o no parte de estas comunidades, situando al derecho a la identidad no ya entre los implícitos del art. 33, sino que habría una declaración expresa de su existencia y necesidad de protección (18).

Por otro lado, los tratados de derechos humanos a los cuales se les reconoce rango constitucional en Argentina protegen un plexo de derechos con el fin de resguardar la dignidad del hombre en virtud del reconocimiento y del respeto de su identidad. Ejemplifica lo dicho lo señalado en la Convención Americana de Derechos Humanos en sus arts. 5 (derecho a la integridad personal), 11 (protección de la honra y la dignidad) y 24 (igualdad ante la ley) ; el Pacto de Derechos Civiles y Políticos en sus arts. 7 (derecho a la integridad) y 17 (protección a la honra y la dignidad) y, finalmente, la Convención de los Derechos del Niño en sus arts.7 y 8 .

Por su parte, en 1996 se sanciona la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual introduce en la normativa argentina el reconocimiento y la tutela expresa del derecho a la identidad en los siguientes términos:

«Art. 12 - La Ciudad garantiza:

»1. El derecho a la identidad de las personas. Asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes y seguros. En ningún caso la indocumentación de la madre es obstáculo para que se identifique al recién nacido. Debe facilitarse la búsqueda de aquellos a quienes les hubiera sido suprimida o alterada su identidad. Asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información».

Amén de estas disposiciones, la Corte Suprema de la Nación ha reconocido desde antiguo un plexo de derechos dentro del cual puede el ser humano desarrollar su proyecto de vida, siendo que el Estado no debe imponer ideales de vida a los individuos sino ofrecerles la libertad para que ellos elijan su propio plan de vida y advirtiendo del peligro de la violencia estatal respecto del fuero íntimo, abarcando un sistema de valores, no necesariamente religiosos, en los que el sujeto puede basar su proyecto de vida y que deben ser protegidos (19).

El problema en la declaración de tan nobles principios ha sido que, en la práctica, los proyectos que han recibido efectivo apoyo y certera tutela han sido los de las mayorías.

No obstante lo cual, en los últimos años, los derechos de las minorías sexuales han ido ganado muy lentamente reconocimiento en la jurisprudencia y a nivel administrativo local.Testimonia lo dicho la sanción de la Ley de Unión Civil (CABA) (20), el reconocimiento al derecho a la personalidad jurídica de la Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (21) y numerosas sentencias que han considerado inconstitucional la limitación de contraer matrimonio a las personas homosexuales, culminando como mencionábamos al inicio, con la aprobación de la ley que permite el matrimonio igualitario (22).

En esta tesitura, la legislación de la Ciudad de Buenos Aires reconoce a la orientación sexual como causal de discriminación y en relación con el derecho a ser diferente. Asimismo, se admite la protección de la denominación de género autopercibida en defensa del derecho al nombre en relación con la identidad. Esto, aunado al art. 12 Constitución CABA, deja abierta una vía directa de reconocimiento y tutela a la identidad sexual. El 11/8/2010, la Cámara de Diputados aprobó un proyecto de ley para modificar la Ley Antidiscriminatoria de manera de incluir la discriminación por orientación sexual e identidad de género. El proyecto, elaborado sobre la base del presentado por Diputada Marcela RODRÍGUEZ, obtuvo dictamen favorable sin disidencias ni observaciones en las Comisiones de Derechos Humanos y Legislación Penal, y ha quedado listo para ser debatido en la Cámara de Senadores (23). Consideramos que es fundamental la aprobación de este proyecto.

El debate por el reconocimiento del derecho a la identidad sexual surge merced la solicitud de reasignación sexual y modificación de pronombre y "sexo" de documentos de personas que vivencian una situación de intersexualidad (hermafroditismo o pseudohermafroditismo) o bien de transexualidad (disforia de género) con diversa suerte en los tribunales locales:partiendo del absoluto rechazo y virulentas, y muy cuestionables me animaría a decir, expresiones de los jueces hasta su actual aceptación por buena parte de la doctrina especializada y algunos magistrados.

En la actualidad, las presentaciones de tutela de la identidad sexual motivadas en razones de intersexualidad son acogidas favorablemente, prácticamente sin excepción, mientras que subsiste la resistencia por reconocer el derecho del transexual a su adecuación y reasignación de género, si bien se han aceptado cambios de pronombre en personas transexuales operadas y hay varios casos de la jurisprudencia, sobre todo de la Provincia de Buenos Aires, en la que se ha autorizado, en función del derecho a la identidad, la dignidad personal y el proyecto de vida, la intervención quirúrgica de adecuación sexual y la modificación registral a personas transexuales no operadas (24).

Tal como se ha señalado, la doctrina especializada es conteste al reconocer que el sexo se conforma por diversos elementos: cromosómico, gonadal, anatómico, psicológico, registral, social, que interactúan en el sujeto de modo tal de configurar su sexo, ya que merced al principio de unidad del sexo - pese a que pueda haber discordancia entre uno o varios de sus elementos- se definirá finalmente en un sentido u otro, según la profunda experiencia vivencial del individuo. Por lo tanto, que no se tomen en cuenta los otros elementos del sexo al asignar una identificación al recién nacido no significa que estos no existan, y menos aún, que llegado el momento no deban ser considerados (25).

Vale mencionar que cuando una persona transgénero reclama por el reconocimiento de su derecho a la identidad, y por consiguiente, a la rectificación/adecuación de sexo y nombre, resulta que, al interponer la petición judicial, el ejercicio del derecho a ser oído consagrado por la Constitución Argentina (arts. 18 y 75 inc.22) exige que sean consideradas todas las cuestiones de hecho traídas al conocimiento del juez, operándose así un corte en el tiempo, y debiendo evaluarse todos los datos de la realidad aportados para decidir sobre la identificación a otorgarse, dentro de los cuales, es preciso recordar que el principal de ellos es la identidad de quien solicita la reasignación, que además constituye por sí mismo un derecho de rango constitucional. Un rasgo de la identificación es que está situada en un momento determinado en el tiempo, en el que se hace un corte transversal, se observan los datos que la realidad ofrece y se plasman, atribuyéndole así a un sujeto determinadas características, "identificándolo" de este modo. El dato principal a tener en cuenta, es la identidad de quien introduce el reclamo.

Desde otro ángulo, en razón del reconocimiento de la identidad sexual, ha abierto camino la Ley de Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes 114, la cual en el art. 10 manifiesta que:

«los niños/as y adolescentes tienen derecho a la libertad, la dignidad y la identidad en todas sus dimensiones».

Amplía en el art. 13 el alcance de este concepto:

«el derecho a la identidad comprende el derecho a una nacionalidad, a un nombre, a su cultura, a su lengua de origen, a su orientación sexual, al conocimiento de quiénes son sus padres y a la preservación de sus relaciones familiares de conformación con la ley».

Si observamos la regulación en torno al sistema de salud, la Ley General de Salud porteña establece en su art.4 que:

«Son derechos de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención:

»a) El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural».

Y recientemente, mediante la Resolución (Ministerio de Salud CABA) 2272/07 , en lo que consideramos como un avance muy positivo en el reconocimiento del derecho a la identidad, se regula específicamente sobre "el respeto a la identidad de género adoptada o autopercibida".

La resolución decreta en su art. 1 que todas las dependencias de salud de dicho Ministerio «deberán bajo toda circunstancia, respetar la identidad de género adoptada o autopercibida, de quienes concurran a ser asistidos».

A fin de cumplir con este propósito, el art. 2 prescribe que

«cuando una persona utilice un nombre distinto al original por considerarlo representativo de su identidad de género adoptada o autopercibida, y a su solo requerimiento, dicho nombre deberá ser utilizado para la citación, registro, llamado y otras gestiones asociadas».

Y finalmente en el art. 3 se prevé la posibilidad que aquellos registros en que por razones legales o de cobertura por terceros pagadores sea imprescindible la utilización del nombre que figura en el documento de identidad, se agregará el nombre elegido por razones de identidad de género si así fuera requerido por el/la interesado/a.

2. La evolución jurisprudencial en Argentina sobre el derecho a la identidad sexual

Mencionaremos a continuación las sentencias de las que hemos tomado conocimiento a la fecha, con indicación de los autos, el tribunal interviniente, la ciudad o provincia donde se presentó el reclamo, la fecha de la sentencia y cómo se resolvió la demanda. Asimismo se consigna el tipo de proceso y si la persona transexual se encontraba o no operada al momento de la demanda.

2.1. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Correccional, 29/7/1966.Se resolvió condenar a tres años de prisión en suspenso al médico que realizó, con autorización de su paciente, una intervención de adecuación sexual "feminizante", por entender que había incurrido en lesiones gravísimas "al amputarle el pene y los testículos a un homosexual" y que el consentimiento no era válido, por recaer sobre bienes no disponibles (26)(27).

2.2. CCC Córdoba, "L. F. A. y otra", 31/3/1986. Se tramitó como información sumaria. Se denegó el pedido.

2.3. CNApel, Sala E, "P. F. N.", 31/3/1989. Se rechazó por mayoría el pedido de una mujer transexual operada en el extranjero de rectificación de las constancias registrales que la acreditaban como perteneciente al sexo masculino. El voto de minoría, del Dr. CATALAYUD, ha sido una de las bases de las posteriores sentencias afirmativas del derecho a la identidad sexual. El 13/5/1992, la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó el pedido de B. C., una persona que había adaptado quirúrgicamente su sexo en Chile. La causa llegó a la Corte luego de que la Sala E por decisión dividida (dos contra uno) confirmara la resolución del juez de primera instancia, que no hizo lugar al cambio en la partida de nacimiento (28).

2.4. C1ªCC San Nicolás, "L. J. C.", 11/8/1994. Se trata de un caso de pseudohermafroditismo denegado en primera instancia por considerarse el sexo genético "inmutable" y revocado por la cámara, que admite la pretensión. Se resolvió que

«corresponde disponer las rectificaciones documentales que sean menester para establecer que el sexo de la peticionante y consecuentemente su cambio de nombre por el que es conocida en su medio, no siendo necesaria la nulidad de la inscripción registral del nacimiento porque el motivo no radica en las formas del instrumento o su falta total de concordancia con la realidad».

2.5. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 8 Quilmes, "N. N.", 15/5/1997. Se tramitó como información sumaria.Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió aprobar la información sumaria y mandar rectificar la partida de nacimiento. La demanda se había iniciado ante el Juzgado Nº 5 de Quilmes en 1994, pero se rechazó por "objeto improponible".

2.6. Juzgado Criminal y Correccional Nº 3, Secretaría Nº 5, Mar del Plata, "M. M. A", 6/11/1997. Se tramitó como proceso de amparo. Se hizo lugar a la demanda analizando desde los principios de la bioética el derecho a la identidad sexual.

2.7. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nº 14 Mendoza, "A. D. D.", 24/11/1998. Se tramitó como rectificación de partida. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar a la pretensión esgrimida por A. D. D. y, en consecuencia, ordenar la rectificación del acta de nacimiento.

2.8. Juzgado en lo Civil y Comercial Nº 9 San Isidro, "J. M. C.", 12/11/1998. Se trata de un caso de intersexualidad con diagnóstico de síndrome de Kleinefelter por mosaico. Se resolvió: hacer lugar a la demanda y en consecuencia, ordenar la rectificación del a cta «correspondiente al nacimiento de J. C. M., en lo atinente al nombre y sexo del nacido y autorizar la intervención quirúrgica necesaria para corregir el dismorfismo genital denunciado, para adecuarlo en cuanto sea posible, al sexo femenino que se atribuye a la causante y en consecuencia instar a la peticionante a requerir apoyo psicológico profesional para acompañar las medidas ordenadas».

2.9. Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial Rosario, Sala IV, 21/5/1999, "N. N.". Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada.Se resolvió procedente la petición de rectificación de partida de nacimiento mediante "nota de referencia", de modo que quede correlacionada la modificación con su antecedente en la partida de nacimiento, pues «se trata de un registro público que como tal no debe ocultar información a terceros interesados». Sin embargo en este caso, llama la atención que se autorice el cambio de sexo pero no el cambio de nombre:

«Por último, debe aclararse que el cambio de nombre peticionado en autos no podrá hacerse efectivo atento que no cumplimentaron los recaudos exigidos por el art. 17 Ley 18.248 de Nombre de las Personas Naturales. Así las cosas, el peticionante deberá sustanciar en legal forma su petición».

También es llamativo que el magistrado reconozca el derecho a la identidad de la peticionante y, no obstante, se refiera a ella usando el pronombre masculino.

2.10. Cámara 2ª en lo Civil, Comercial y de Minas La Rioja, 16/6/1999, "A. D. M. S.". Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar a la pretensión interpuesta y en consecuencia ordenar la rectificación del acta de nacimiento.

2.11. Juzgado Civil y Comercial Nº 19 Córdoba, "G. M. L.", 18/10/2001. Se tramitó como acción de sustitución registral. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Esta sentencia se destaca porque se acoge la pretensión de anular la partida de nacimiento y disponer una nueva inscripción de nacimiento en el registro civil del lugar del domicilio actual del accionante, debiendo consignarse en la misma la anotación marginal expresada en el considerando.

2.12. Tribunal de Familia Nº 1 Quilmes, "K. F. B.", 30/4/2001. Se tramitó como información sumaria. Se trataba de un hombre transexual (FTM) operado. Se resolvió hacer lugar a la demanda interpuesta ordenando la rectificación de la partida de nacimiento de la solicitante, entendiendo que la misma debería correr por nota marginal.Sin embargo se estableció que con carácter previo deberían publicarse edictos en el Boletín Oficial y en dos diarios, durante el lapso de dos meses, «en los que se hará constar que "F. B. K." y "F. K.", son una misma y única persona».

2.13. Mar del Plata, "J. C. P.", 19/7/2001. Se tramitó como proceso de amparo. Esta sentencia se destaca por ser la primera en reconocer el derecho a la identidad a una mujer transexual (MTF) no operada, autorizando la intervención quirúrgica respectiva, ordenando se rectifiquen los pronombres en la partida con anotación marginal.

2.14. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 92, "Lois Claudia Fabiana", febrero de 2002. Se tramitó como información sumaria. Se hizo lugar a la pretensión.

2.15. Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición Nº 1 Mar del Plata, "C. A. M." , 6/10/2003. Se tramitó como proceso de amparo. Medió informe favorable del Comité de Bioética (Comité del Programa Interdisciplinario de Bioética de la Universidad Nacional de Mar del Plata). Se trataba de una mujer transexual (MTF) no operada. Se decidió autorizar la intervenciones que resultaren convenientes. Sin embargo es muy cuestionable que se exigió la acreditación de la realización de la intervención quirúrgica para proceder a la anotación notación marginal en la partida correspondiente al nacimiento y, recién entonces, emitir un nuevo DNI.

2.16. Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición de Mar del Plata Nº 1, "R. F. F.", 9/12/2005. Se trataba de una mujer transexual (MTF) no operada. Se autorizó la intervención quirúrgica y la modificación registral.

2.17. Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Nº 11 de Mar del Plata, "D. A. A.", 2005. Se tramitó como proceso de amparo. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar al amparo incoado y librar oficio a los registros correspondientes.Asimismo el juez señaló que la partida de nacimiento debía ser cambiada y que bastaría anotar marginalmente una frase tal como: «Para matrimonio o adopción, informarse sentencia del .../.../..., Expte. N°..., Juzgado CC 11 Mar del Plata».

2.18. Juzgado Nacional en lo Civil Nº 9, "S. S. E. A", 20/11/2006. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió autorizar la intervención quirúrgica y/o todas las demás intervenciones médicas que resultaren convenientes conforme a las reglas de la lex artis tendientes a lograr la adecuación de los órganos genitales exteriores (intervención quirúrgica femeneizante). Este caso también exigió se acreditase la operación para ordenar la realización de una anotación marginal en la partida correspondiente al nacimiento y recién entonces se dispondría la emisión de un nuevo documento nacional.

2.19. CApelCC Mar del Plata, Sala II, "L. A. C.", 11/7/2006. Se tramitó como proceso de amparo. Se confirmó la sentencia de primera instancia, que desestimó el proceso de amparo por la cual una persona solicitaba autorización judicial para realizarse una intervención quirúrgica tendiente a modificar su sexo masculino por el femenino. La sentencia que rechazó el amparo se fundó esencialmente en la carencia de libertad psíquica del peticionante, que «le impide brindar un consentimiento informado, libre y esclarecido» para cambiar de identidad sexual mediante la operación para la que pide autorización, «por cuanto padece en la actualidad otros trastornos de su personalidad que van más allá de su problema de identificación sexual». Tal conclusión fue fundamentada en el informe socioambiental, en la pericia psicológica-psiquiátrica, en el dictamen del comité de bioética y en el informe psicológico-psiquiátrico del servicio de salud mental del HIGA.

2.20. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 102, "S. G. G.", 1/3/2006. Se tramitó como proceso de amparo. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada.Se resolvió hacer lugar a la demanda, con costas al actor, ordenando modificar la inscripción registral que surge de la partida de nacimiento.

2.21. Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Mar del Plata Nº 3, "P. N. G. S. s/ amparo", abril de 2006. El caso se destaca por aceptar la solicitud de intervención quirúrgica y adecuación registral de un hombre transexual (FTM).

2.22. Juzgado Civil, Comercial, Conciliación y Familia Villa Dolores Nº 2, Córdoba, "C. J. A. y otra", 21/9/2007. Los padres de un menor solicitaron a la Justicia autorización para someter a su hijo a una operación de reasignación de sexo. El juez de primera instancia rechazó in limine la demanda incoada. Los actores apelaron y la cámara rechazó la apelación. Apelaron nuevamente y en este caso el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba declaró mal denegado el recurso de casación impetrado y anuló el pronunciamiento recurrido. El juez de primera instancia, tras reiterar las razones que lo llevaron a rechazar la demanda (entender que el ejercicio de la patria potestad no incluiría la posibilidad de decidir sobre una intervención tan radical y definitiva como la solicitada, «conceptúo que la naturaleza de la pretensión que constituye el objeto de la demanda excede las facultades que la ley civil acuerda a los actores para actuar en representación de su hijo menor», sentencia del 26/11/2004), ante el pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia, en vistas de que, transcurrido el tiempo desde la presentación inicial al momento, el joven tiene ahora 17 años (contra los 14 que tenía cuando se inició la acción) y que se contaba con dictamen favorable del comité de bioética, resolvió admitir la solicitud efectuada y autorizar la intervención quirúrgica "feminizante", requiriendo el consentimiento informado del menor y el asentimiento de los padres.A estos les impuso el aseguramiento de una debida supervisión o acompañamiento interdisciplinario por psicólogo, psiquiatra, endocrinólogo y cirujano, tanto anterior como posterior a la cirugía, y hasta la mayoría de edad de su hijo. Nuevamente en este caso supedita la rectificación de la partida de nacimiento a la intervención quirúrgica.

2.23. SCBA, "C. H. C.", 21/3/2007 . Se tramitó por información sumaria. El Tribunal de Instancia Única del Fuero de Familia Nº 1 de Morón rechazó el cambio de sexo y de nombre y la demandante interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de la ley. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocar la sentencia impugnada y disponer la modificación de aquella parte del acta de nacimiento en que se consignaba el sexo de la interesada, es decir, debía corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino.

2.24. CCC Jujuy, Sala I, "R. O. F." , 17/8/2007. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se resolvió hacer lugar a la demanda. Así se ordenó hacer constar el cambio de nombre mediante nota marginal. Se dispuso que la repartición pertinente, en situaciones concretas de contraer nupcias y/o trámites de adopción, debería hacer saber a quien invocase un interés legítimo.

2.25. Juzgado Civil y Comercial Rosario Nº 4, "D. B. S. B.", 5/3/2007. Se tramitó como información sumaria. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada. Se hizo lugar a la pretensión y se ordenó la rectificación del acta de nacimiento, consignándose por nota marginal que esa sentencia solo sería conocida si se solicitara partida de nacimiento a los fines de matrimonio o adopc ión.

2.26. Juzgado Nacional en lo Civil Nº 9, "D. J. F.", 31/10/2007. Se tramitó como información sumaria. Se trataba de una mujer transexual (MTF) operada.Se resolvió hacer lugar a la demanda y librar nueva acta de nacimiento dejando constancia que la misma se confeccionaría por resolución judicial dictada en ese expediente, haciendo referencia a la inscripción original.

2.27. Juzgado Correccional de Mar del Plata Nº 4, "F. A. D.", 13/5/2008. Se desestimó una denuncia por travestismo al entenderse que, en el caso de autos, se estaba en presencia de conductas autorreferentes que implicaban además el reconocimiento del derecho a la diferencia.

2.28. Juzgado Correccional Mar del Plata Nº 4, "L. R. P.", 10/4/2008. Se tramitó como proceso de amparo. Se trataba de una mujer transexual (MTF) sin operar. Se hizo lugar a la demanda y se autorizó la intervención quirúrgica. Esta sentencia se destaca por la relación a la obligatoriedad de continuar con el tratamiento psicólogico y de realizar un control psicológico y psiquiátrico dentro de los seis meses de la sentencia y con anterioridad a la intervención quirúrgica.

2.29. Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 2 Tandil, "A. H. A. s/ cambio de nombre y anotaciones personales", abril de 2008, Expte. 35.116. Se autorizó la intervención quirúrgica y la adecuación registral de una mujer transexual (MTF).

3. Breve análisis de los elementos destacados de las sentencias reseñadas

Varias son las cuestiones que podrían señalarse respecto de la evolución jurisprudencial en Argentina respecto del reconocimiento del derecho a la identidad sexual. A modo de síntesis, es posible observar que la jurisprudencia argentina en la última década ha sido receptiva:

A. A pedidos de rectificación o sustitución de partidas de nacimiento de argentinos/as transexuales operados en el exterior (v. gr. Juzgado Civil y Comercial Quilmes Nº 8, "L. M. S.", 2/5/1997; Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas Nº 14 Mendoza, "A. D. D. s/ pedido de rectificación de partida", 24/11/1998; Tribunal de Familia Nº 1 Quilmes, "K. F. B.s/ acción sumaria", 30/4/2001; Juzgado Civil y Comercial Nº 19 Córdoba, "G. M. L. s/ acción de sustitución registral", 18/9/2001; Juzgado Civil Comercial Minería Nº 1 San Juan, "R. M. V.", 12/4/2003; SCBA, "C. H. C. s/ cambio de nombre", 21/3/2007; Juzgado Civil y Comercial Rosario, Sala IV, "D. B. S. D. s/ información sumaria", 5/3/2007).

B. A pedidos de adecuación sexual y registral, autorizando la intervención quirúrgica en el país de personas transexuales (v. gr. Juzgado Criminal y Correccional de Transición Nº 1 Mar del Plata, "P. J. C. s/ acción de amparo", 17/7/2001; íd., "C. A. M. s/acción de amparo", 6/10/2003 ; íd., "R. F. F.", 9/12/2005; "L. R. P. s/ amparo", 19/4/2008; íd., "F. A. D.", 13/5/2008).

C. Al pedido de los padres en representación de su hijo adolescente menor de edad de realizarse una intervención de adecuación sexual (v. gr. Córdoba, "C. J. A. y otra", 2007)

Estos planteos fueron presentados en fueros de provincia.

En lo tocante a la Ciudad de Buenos Aires, en esta, aunque la Cámara del fuero, Sala E, en "P. F. N.", el 31/3/1989, rechazó por mayoría el pedido de una transexual operada en el extranjero, en los últimos años varias decisiones judiciales -que se encuentran firmes- admitieron las pretensiones de reconocimiento de identidad y modificación registral (v. gr. Juzgado Nacional Civil Nº 56, "C. E. F. s/ información sumaria", 23/6/2003; Juzgado Nacional Civil Nº 102, "S. G. G.", 1/3/2006; Juzgado Nacional Civil Nº 81, "G. M. A. s/ información sumaria", 29/5/2006), e incluso la misma Cámara, a través de sus salas F (v. gr. "J. L. J. s/ información sumaria", 14/11/2006) y B (v. gr. "S. S. E. A. s/ información sumaria", 11/7/2007; "D. J.F.", 2007).

En torno a las sentencias escrutadas se podrían hacer algunas breves consideraciones.

En primer lugar, se observa la transición desde la negativa a aceptar la existencia de un derecho a la identidad y específicamente a la identidad sexual (incluso en el caso de una mujer transexual operada) a su progresiva consagración jurisprudencial, la cual se observa primero respecto de casos que presentaban situaciones de intersexualidad o pseudohermafroditismo, para luego admitir pedidos de hombres y mujeres transexuales ya operados/as en el extranjero y finalmente, aceptar el pedido de personas transexuales no operadas que requerían a un tiempo la autorización para operarse y las modificaciones registrales necesarias.

Es una constante en las sentencias aprobatorias recurrir para su fundamentación a la obra Derecho a la identidad personal del Prof. FERNÁNDEZ SESSAREGO y es de rigor mencionar el trabajo del Juez Pedro F. HOOFT, quien es el primero en aceptar los pedidos de adecuación sexual y rectificación registral de nombre y sexo en Argentina, abriendo la senda de los reclamos para el reconocimiento de la identidad de personas transexuales.

Asimismo, es posible verificar la paulatina compresión de un concepto amplio de salud y, por ende, de lo que se entiende por "terapéutico". El derecho a la identidad es reconocido en el caso de estadios intersexuales, vinculado a la necesidad de brindar una "definición sexual" allí donde la naturaleza la había negado. El juez aparece así como un actor que, debiendo impartir justicia ante el silencio de la ley, "arregla", "compone" una situación de origen somático impuesta al/la peticionante por la naturaleza.No trataremos en este artículo la coincidencia o no con esta postura, creemos que debe replantearse la fundamentación del derecho a la identidad de las personas intersexuales y transgéneros, pero es tema de un estudio posterior más profundo.

Luego se enfrentan las situaciones donde, lejos de haber un problema relativo a la definición sexual en términos genéticos o endócrinos (al menos así es presentado por los demandantes y tomados por los magistrados), hay un diagnóstico de transexualidad ya tan asumido que los/las peticionantes han pasado ya por intervenciones de modificación sexual en el extranjero y reclaman el reconocimiento de esta situación y la adecuación de los registros respecto del nombre y el sexo. Los jueces se encuentran aquí ante una persona de la que no se puede decir que sea un hombre (la mayoría de los casos son de personas MTF), ya que se sometió a una intervención demoledora-reconstructiva "feminizante", pero en estricto sentido tampoco es una mujer.

Si bien en un primer momento se rechazaron los reclamos por entender que más allá de la operación realizada, el dato genético sería invariable y le dan a este el peso determinante para negarle la identidad autopercibida, en una segunda etapa, la jurisprudencia reconoce el derecho a la identidad sexual como un derecho fundamental y consolida el reconocimiento de la identidad requerida, apelando en la mayoría de los casos al cambio de la situación generado por la intervención quirúrgica que ya no permitiría identificar el sexo de origen.

Más recientemente, y basándose exclusivamente en el reconocimiento a un derecho a la identidad sexual, y con él a la salud, a no ser discriminado, al libre desarrollo de la personalidad, se admite la rectificación de los datos registrales, cambio de nombre y sexo, además de otorgarse la autorización para que se lleve adelante, en una institución pública del sistema de salud, la intervención quirúrgica de adecuación sexual.Esto eliminaría el factor discriminatorio que conllevaba el reconocimiento de la identidad únicamente a personas transexuales operadas, dado que esto implica poder disponer de fuertes sumas de dinero para costear traslados, estadía y gastos médicos en otro país en el caso que se deseara la intervención quirúrgica, lo cual no siempre sucede.

Encontramos muy cuestionable que una serie de sentencias supeditan el cambio registral a la intervención quirúrgica mientras que, por el contrario, otras ordenan simultáneamente ambos extremos. Nuestra objeción deriva de constatar que se confunden planos y derechos: mientras que el reconocimiento de la identidad del sujeto se plasma en la modificación registral, la cual le permitirá desenvolverse socialmente con plena libertad y goce de sus derechos, la decisión de someterse o no a una intervención compleja, dolorosa y cara como la de adecuación sexual constituye una expresión del derecho a la integridad y debe ser tomada de manera oportuna, libre e informada por la persona transexual. No puede ser establecida por el juez como una condición para proceder a ordenar la modificación registral:ello lesiona gravemente sus derechos y, en definitiva, si la persona no tiene deseos, medios económicos o la oportunidad inmediata de someterse a un largo proceso de intervenciones quirúrgicas, en la práctica se le termina negando el reconocimiento de su identidad o ejerciéndose presión para operarse.

Relacionadas al tema de la integridad, encontramos sentencias que recomiendan el seguimiento psicológico y psiquiátrico de los individuos no operados hasta el momento de la intervención quirúrgica, mientras que en otros casos, dado el tiempo transcurrido viviendo públicamente en el género autopercibido, se da por cumplido este requisito.

Finalmente, vale mencionar una sentencia que deniega la autorización para la intervención médica y la modificación de la documentación por entender que existía un estado de perturbación mental que no hacía posible dilucidar si se trataba de un caso real de transexualidad.

Respecto del tipo de proceso elegido, vemos cómo en los fueros provinciales, particularmente en la Provincia de Buenos Aires, las presentaciones se concretan tanto por vía del proceso de amparo como por un proceso sumarísimo de rectificación de nombre, con una clara prevalencia del proceso de amparo en Mar del Plata ante el juzgado del Juez HOOFT. Mientras, en la Ciudad de Buenos Aires, los casos son mayormente iniciados mediante el trámite de información sumaria.

Ta mbién es oportuno señalar que pese a la que única norma que exige la autorización previa a una intervención de modificación sexual está contenida en el Ley de Ejercicio de la Medicina 17.132 , de carácter local, modificada por la Ley General de Salud y aplicable por ende solo en la Ciudad Buenos Aires, la misma se ha invocado, por analogía, en fueros provinciales.

Ya en el elenco de los derechos que se estiman conculcados en las presentaciones judiciales se pueden mencionar:el derecho a la identidad -particularmente de la identidad sexual-, a no ser discriminado, a trabajar, los derechos políticos, a la salud, al proyecto de vida y al libre desarrollo de la personalidad.

En todos los casos se deja establecida la necesidad de contar con los informes psicológicos y psiquiátricos que descarten la existencia de patologías o perturbaciones y la acreditación del diagnóstico de disforia de género. Los jueces coinciden en señalar que la entrevista personal es determinante para tomar conocimiento de primera mano del reclamo efectuado y constatar la adecuación de la identidad requerida. En caso de haberlo, se le reconoce gran relevancia al informe de la comisión o comité de bioética de la institución tratante.

En relación a las consideraciones relativas a las buenas costumbres y el orden público, las sentencias que reconocen el derecho a la identidad sexual estiman que en este reconocimiento no están implicadas las buenas costumbres, ya que hay una situación que no es un "capricho" sino que le es impuesta al sujeto (la discordancia entre su identidad de origen y su autopercepción) y en base a la cual ha construido su "verdadera identidad", que le debe ser reconocida en razón de proteger sus derechos fundamentales.

Respecto al orden público, se estima que el reconocimiento de la identidad no lo violenta per se, pero deben tomarse ciertos recaudos para proteger eventuales derechos de terceros. En la mayoría de los casos se exige la publicación de edictos notificando el cambio de nombre, se ordena oficiar a los registros públicos para poner en conocimiento la rectificación de nombre y sexo ordenada, se dispone dejar alguna huella en la partida de nacimiento rectificada -tal como por nota marginal asentar los anteriores pronombres y sexo- o la referencia a la sentencia para ser vista a pedido del juez de la adopción o el matrimonio o quien pruebe un legítimo interés, etc. Aceptado que fuera el pedido, se rectifican todos los documentos necesarios:documento nacional e identidad, cédula federal, padrón electoral, títulos de estudios, etc.

Es posible observar diferencias en las sentencias que aceptan la pretensión respecto de la modificación registral. Mientras que la mayoría de los/las peticionantes exigían la nulidad de la partida de nacimiento y el labrado de una nueva, sin huella de los datos originales y solo subsidiaramente su rectificación, la mayoría de las sentencias aceptaron la rectificación de la partida de nacimiento. En algún caso se eximió del requisito de la publicación de edictos comunicando el cambio de nombre por estimar el juez que sería "el insulto final", pero en la mayoría de los casos se entendió que esto debía cumplirse como medida de protección a terceros. Lo mismo puede decirse de la necesidad de oficiar distintas reparticiones públicas notificando que, no obstante el cambio de nombre y género, se trata de la misma persona a los efectos de sus derechos y obligaciones.

Podríamos distinguir entonces:

- Solución 1: se ordena labrar una nueva acta de nacimiento donde consten el sexo reconocido y los nuevos pronombres. En esta nueva acta deberá dejarse constancia de que la misma se confecciona por resolución judicial dictada en el expediente, haciendo referencia a la inscripción original (CABA, "D. F. F.", 2007).

- Solución 2: se autoriza la realización de una anotación marginal en la partida correspondiente al nacimiento de la peticionante, consignando la rectificación de los prenombres dispuestos en la sentencia, indicando su sexo femenino en lugar del originariamente indicado (masculino) y, acreditado esto último, se dispondrá la emisión de un nuevo Documento Nacional de Identidad como de sexo femenino con las demás circunstancias personales que obran actualmente en el DNI y, en resguardo de la seguridad jurídica, deberá expedirse el nuevo DNI con el mismo número (Mar del Plata, "L. R.P.", 2008). En otro caso se considera además necesario «Disponer que la repartición pertinente, en situaciones concretas de contraer nupcias y/o trámites de adopción deberá hacer saber a quien invoque un interés legítimo, del contenido de la presente sentencia» (Jujuy, "R. O. F.", 2007).

- Solución 3: se dispone la modificación de aquella parte del acta de nacimiento en que se consigna el sexo de la interesada, debiendo corregirse su asignación como varón e inscribírsela como perteneciente al sexo femenino. Consecuentemente, se dispondrá el cambio de su nombre, debiendo anotársela con el de "B.". De todo ello se dejará constancia en nota marginal, a la que tendrán acceso quienes demuestren un interés legítimo o en caso de encontrarse afectado el orden público o de tratarse de actos jurídicos en que el género de la parte interesada deba ser indefectiblemente considerado (Buenos Aires, "C. H. C.", 2006).

Se decide la rectificación de la partida de nacimiento debiéndose cambiar el prenombre y el sexo de la peticionante, mutándose de masculino a femenino, consignándose por nota marginal que esa sentencia solo sea conocida si se solicita partida de nacimiento a los fines de matrimonio o adopción (Rosario, "D. B. S. B.", 2007). Sobre esta cuestión resulta interesante observar lo resuelto en Ciudad de México DF, donde el 28/10/2008 entró en vigencia la modificación del art.138 Código Civil del Distrito Federal, que a partir de entonces permite que una persona transexual obtenga dos partidas de nacimiento, una que queda en el registro, es de carácter reservado y de acceso exclusivo para las autoridades, en las que conste su anterior identificación conforme el nombre y sexo; y otra, con su nombre y sexo legalmente reconocidos.

En el aspecto jurisprudencial, en enero de 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación mexicana resolvió amparar la pretensión de una mujer transexual de obtener una partida de nacimiento con su nuevo nombre y sexo, en la que no se divulgase su anterior identidad. El caso comienza en el año 2005 cuando la peticionante inicia un proceso para que se le reconozca su identidad ante un juez de familia. Se le concede la pretensión, pero al igual que en la mayoría de los casos que veníamos comentando, se ordena que se haga una anotación marginal en la nueva acta de nacimiento donde constarían sus datos identificatorios anteriores. Eso era lo que establecía el art. 138 del Código Civil entonces vigente. El fallo es apelado y ratificado en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.Este decisorio es también impugnado y el caso llega a la Corte Suprema donde, en un fallo dividido, la Corte estima que es constitucional que se coloquen anotaciones marginales en las actas de nacimiento de las personas transexuales pero, a la vez, ampara el pedido de la actora de que se labre una nueva acta de nacimiento con los datos reconocidos en cuanto a nombre y sexo (29).

Por otra parte, y en relación a las relaciones de familia, de lo visto hasta aquí se deduce que la persona transexual, a quien se le ha reconocido su identidad y se le han labrado nuevos documentos, no está impedida de adoptar ni de contraer matrimonio, pese a que eventualmente esta decisión recaerá en el magistrado que decida sobre la adopción o el oficial público ante quien se inicie el trámite de matrimonio. Hasta el momento no tenemos conocimiento de que se hayan negado la posibilidad de adoptar o el matrimonio a una persona transexual reconocida legalmente en su identidad autopercibida.

Un punto aparte merece el caso resuelto por el Superior Tribunal de Córdoba, que reconoció el derecho de un adolescente menor de edad a realizarse una intervención de adecuación sexual, admitiendo la posibilidad de que los padres del menor introdujeran esta demanda en representación del hijo adolescente. El tema demanda el análisis de cuestiones jurídicas muy complejas aunque paradójicamente, por otra parte, es sabido que las intervenciones de "definición sexual" en caso de estadios intersexuales por patologías endócrinas (niños/as que nacen con genitales ambiguos) son realizadas de manera habitual por los endocrinólogos especializados en pediatría sin requerir para ello autorización judicial.

Sobre este tema vale mencionar lo decidido al respecto por la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia 331/99 a propósito de las facultades de los padres respecto de las intervenciones de adecuación sexual.La Corte indicó que el papel de los padres en la formación de los hijos así como la importancia constitucional del respeto a la intimidad familiar y al pluralismo médico indican una regla de cierre, que opera a favor de la autonomía familiar. Si el juez, ante un caso controvertido, tiene dudas sobre la decisión a tomar, estas deben ser resueltas a favor del respeto a la privacidad de los hogares, a fin de que los desplazamientos de los padres por las autoridades estatales sean minimizadas (fundamentos 76 a 78). Es ilustrativa en este sentido la Sentencia 551/99 (y su antecedente, la Sentencia 337/99) de la Corte Constitucional Colombiana, la cual resolviendo una acción de tutela ordena se le realice a una niña de cinco años una intervención de adecuación sexual por padecer pseudohermafroditismo femenino ocasionado por una hiperplasia renal congénita, contando con genitales masculinos ambiguos, dado que es en el mejor interés de la niña y siempre que se cuente con el consentimiento previo e informado de los padres. Sin embargo, esta sentencia despertó una polémica acerca de si corresponde a lo s padres decidir en qué sentido se definirá la sexualidad y la identidad de los hijos. En la Sentencia 337/99, la Corte había establecido que los hijos no son propiedad de los padres sino que ellos son "libertades en formación", que merecen una protección constitucional preferente. Para evaluar si ese "consentimiento sustitutivo" es válido, deben evaluarse en el caso: A. la necesidad y urgencia del tratamiento, B. su impacto y riesgos, C. la edad y la madurez del menor.

V. CONCLUSIONES

Hasta aquí hemos intentado identificar, en una primera aproximación, algunas líneas trazadas por la jurisprudencia argentina escrutada hasta el momento.

Sin embargo, es posible discutir cuál es el modelo bajo el que serán interpretados estos patrones o pautas judiciales.Aunque es un tema que excede largamente el concreto propósito de este artículo, no podemos dejar de mencionar que si bien en la Argentina la Ley de Matrimonio Igualitario abre un escenario auspicioso, no por ello se ha abierto, al menos aún, el escenario para debatir hasta qué punto la definición binaria de la sexualidad (como modelo excluyente), que establece que un individuo puede ser o varón o mujer, debe ser mantenida en todos los espacios de actuación jurídica. ¿Es posible hablar del reconocimiento de un "tercer sexo"? ¿O como sucedió en el caso australiano, de casos de "sexo neutro"? (30) ¿Debe continuarse con la mención del sexo en los documentos de identificación? Habida cuenta de las modificaciones que las diversas instituciones han sufrido, entre otros importantes factores, por el impacto de la ley (31), creemos que vale la pena indagar (32). Además, las pautas tomadas por el derecho son de manera exclusiva y excluyente las pautas de la medicina, concretamente de la psiquiatría. ¿Qué relación hay entre los discursos de poder sobre los cuerpos diferentes (como los hubo sobre las mujeres), la norma y la evaluación de la salud mental? ¿Es este el único enfoque que debiera receptar el derecho?

Estas y otras preguntas que pudieran plantearse son complejas, pero tal vez sea un buen momento para empezar a considerarlas.

----------

(1) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos: El derecho como libertad, 2ª ed., Lima, Universidad de Lima, 1994, p. 73. Íd.: Derecho y persona, 3ª ed., Lima, Grijley, 1998, p. 99. En este caso, FERNÁNDEZ SESSAREGO distingue entre libertad "ontológica" (libertad como calidad del "ser") y libertad "fenoménica" (como posibilidad de "hacer").

(2) Íd.: "Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual", JA 1999-IV-889.

(3) Cfr. FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo: "Información genética y derecho a la identidad personal", Bioética y genética, Coords. Bergel y Cantú, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2000.

(4) RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo: Derecho civil. Parte general, Buenos Aires, Astrea, 2000, p.435.

(5) Completamente diferente será el planteo si lo abordamos desde las teorías "queer", por ejemplo.

(6) La transgeneridad no es un fenómeno novedoso. Se afirma encontrar antecedentes en diversas culturas en la antigüedad (tribu de los Scythes, 400 a. C.; culto a la diosa Cibeles, 200 a. C.; los frigios de Anatolia, Grecia, 100 d. C., por mencionar algunos ejemplos, y existen registros en crónicas de la conquista de América de personajes, rituales y representaciones que bajo los parámetros actuales podrían leerse como manifestaciones "trans". ANDAHAZI, Federico: Pecar como Dios manda. Historia sexual de los argentinos, Buenos Aires, Planeta, 2008, pp. 139 y ss.

(7) MEYEROWITZ, Joanne: How sex change. A history of transsexuality in the United States, Harvard University Press, 2002, p. 22.

(8) Ib., p. 254.

(9) Definiendo al transexualismo como una condición del desarrollo neuronal del cerebro (ZHOU et al., 1995; KRUIJVE et al., 2000). La condición no se puede superar por la socialización contraria ni por tratamientos psicológicos o psiquiátricos solamente (GREEN, 1999).

(10) Definición y sinopsis de la etiología de la disforia de género en el adulto y transexualismo [en línea], consulta: 6 de mayo de 2009, http://www.shb-info.org/sitebuildercontent/sitebuilderfiles/shbdocm.pdf. Este artículo es firmado por prestigiosos científicos.

(11) Mar del Plata, "R. F. F.", 2005, Juez HOOFT.

(12) Así RICO GARCÍA ROJAS, Rafael: Estadíos intersexuales, diagnóstico y tratamiento de genitales ambiguos [en línea], consulta: 6 de mayo de 2009, http://geneticaysexologiaintegral.blogspot.com.

(13) Los principales estudios sostenidos en este sentido son los de Universidad de Amsterdam, por ZHOU, HOFMAN, GOOREN Y SAAWB.

(14) Op. cit.nota 10.

(15) Que lo haya llevado a comportarse, vivir y ser conocido/a como integrante del género opuesto a su género de origen, y cuyo deseo imperioso y persistente desde la temprana infancia es ser reconocido/a social y legalmente como quien "verdaderamente es", proceso que puede incluir o no tratamientos hormonales e intervenciones quirúrgicas de adecuación sexual.

(16) Asimismo, los parámetros reconocidos internacionalmente para considerar conductas terapéuticas a seguir ante el transexualismo o disforia de género -siempre desde la óptica psiquiátrica- y que han sido evaluados al momento que los jueces han analizado peticiones de rectificación de partidas en función del nombre y el sexo deben mencionarse: HARRY BENJAMIN INTERNATIONAL GENDER DISPHORIA ASSOCIATION: Standards of Care for Gender Identity Disorders, 6ª ed.; OMS: ICD10, 10ª ed. [clasificación internacional]; APA: DSM-IV, 4ª ed.[clasificación de trastornos mentales].

(17) El art. 75 CN versa sobre las atribuciones del Congreso de la Nación.

(18) CIFUENTES, Santos: Derechos personalísimos, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 1995, p. 609.

(19) CSJN, "Bazterrica Gustavo" , 29/8/1986. Íd., "Portillo Alfredo" , 18/4/1989. Fallos 306:1892. CSJN, "Bahamondez Marcelo" , abril de 1993, etc.

(20) SIVERINO BAVIO, Paula: Unión civil, ¿legalización o barbarie?, Legal Express, Gaceta Jurídica, 24 (2002), Lima, p. 15.

(21) CSJN, "Asociación Lucha por la Identidad Travesti-Transexual c/ Inspección General de Justicia s/ amparo" , 21/11/2006.

(22) SIVERINO BAVIO, Paula: "Pero el amor es más fuerte: A propósito de las sentencias sobre matrimonio entre personas del mismo sexo en Argentina", Revista de Análisis Especializado en Jurisprudencia, 2010, Lima.

(23) Cámara de Diputados para la modificación de la Ley Antidiscriminación, consulta: 15 de setiembre de 2010, http://tresjolie.com.ar/index.php?topic=24968.msg360115&jfile=index.php&option=com_jfusion&Itemid=3.

(24) Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Nº 3 Mar del Plata, "P. N. S. G. s/ amparo" [caso -de trans mujer-hombre- "Gaby"], abril de 2006, Juez FERNÁNDEZ DAGUERRE. V.http://www.lanacion.com.ar, 14 de marzo de 2006; http://www.diariojudicial.com, cabecera 4092-2411, etc.

(25) Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Nº 11 Mar del Plata, "D. A. A. s/ amparo" , 12/12/2005, Juez ARBIZU. "A. H. A s/ cambio de nombre y anotaciones personales", Expte. 35.116, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 2 Tandil, abril de 2008.

(26) LL 123-604. Citado en LUNGUEIRA, Mariela; MONTES, Mariela y SINABALDI, Marina: "Autoconstrucción sobre el cuerpo (alrededor del 'cambio de sexo')" [en línea], Persona, 14 (2003), http://www.revistapersona.com.ar/Persona14/14lungueira.htm.

(27) Sobre el análisis del consentimiento en intervenciones llamadas "prohibidas" v. SIVERINO BAVIO, Paula: "Ligadura de trompas: ¿delito o derecho?", Revista Bibliotecal, 3 (2001), Lima, pp. 469-519. "Cuestiones relativas a la disposición del propio cuerpo: apuntes para el debate", Estudios sobre el derecho de propiedad, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2010, en prensa.

(28) Informe anual sobre violaciones a los derechos humanos y civiles en la Republica Argentina basadas en la orientación sexual de las personas y de las personas que viven con VIH/sida, 4ª ed., 1998, consulta: 20 de setiembre de 2010, http://www.cha.org.ar/docs/info_historico.doc.

(29) "Ampara Corte a transexual, podrá tener nueva identidad", El Universal, 6 de enero del 2009, consulta: 6 de mayo de 2009, http://www.eluniversal.com.mx/notas/567036.html.

(30) SIVERINO BAVIO, Paula: "Identidad de género: una cuestión de derechos humanos", Themis, http://www.enfoquederecho.com/?q=node/303, 7 de abril 2010.

(31) Un claro ejemplo de ello es la cuestión del matrimonio de las personas transexuales, tan resistido por ejemplo, en el Reino Unido, tal como atestigua la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al consagrar que el matrimonio es la unión de dos personas, indistintamente de género al que pertenezcan, como es el caso de Argentina y de México DF, ello permite de manera automática el matrimonio para las personas transexuales que, antes del reconocimiento legal de su identidad, chocaban con el impedimento de la diversidad sexual.

(32) En este sentido, y para analizar el tema de la intersexualidad y las intervenciones de "rectificación sexual en infantes", recomendamos la lectura de FAUSTO-STERLING, Anne: Sexing the body. Gender, politics and the construction of the body, New York, Basic Books, 2000.

(*) Abogada, UBA. Profesora titular de Derecho Civil I y de Bioética y Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, Directora del Observatorio de Bioética y Derecho de la Facultad de Derecho de la PUCP.