Sumario:
I. Introducción. II. La adopción en nuestro país. La ley y la realidad. III. El proyecto de ley que modifica el matrimonio civil argentino. IV. El proyecto de ley y la adopción. V. Un final abierto.
Doctrina:
Por Jorgelina Guilisasti (*)
I. INTRODUCCIÓN
A partir de los sucesivos fallos que han declarado la inconstitucionalidad del art. 172 C.C. y en consecuencia admitido el matrimonio de personas del mismo sexo, se ha dado un tratamiento vertiginoso al proyecto de ley que tiende a modificar el Código Civil argentino en este sentido. (1)
Este impulso legislativo ha generado numerosos trabajos doctrinarios referidos al tema, en los que se hace referencia al impacto que produciría la ley proyectada en diversos aspectos, entre los cuales se incluye la adopción, en caso de admitirse el matrimonio de homosexuales.
La mayoría de los autores se ha manifestado en contra de la adopción por parte de la pareja de homosexuales, como surge de la breve reseña que hacemos a continuación.
Para Guillermo J. BORDA,
«al querer confundir respecto de lo que las uniones de parejas de un mismo sexo son respecto de las uniones de dos personas de distinto sexo en matrimonio, podría dar lugar a que en el futuro, sea posible por ejemplo, que dos personas de un mismo sexo puedan adoptar, con lo que el niño adoptado —indiscutible tercero afectado— tendría dos padres o dos madres a la vez, aunque jugando roles diferentes, lo que evidentemente es un exceso que violentará la formación de su identidad, además de poderle originar innumerables problemas tanto en su personalidad, como en su vida social». (2)
Desde una perspectiva más amplia, VIDAL TAQUINI afirma:«no hay obligación de igualar a la familia matrimonial con las convivencias homosexuales, porque aun cuando se puedan establecer igualdad de derechos, esto no significa que ella sea plena y absoluta, contemplándose diferencias para preservar la igualdad de los desiguales como es el caso de las injurias graves como causal subjetiva de separación personal y de divorcio donde se observa la educación y condición de los cónyuges; la igualdad por diferencia biológica como lo es en el caso del varón y de la mujer para el otorgamiento de derechos; las calificaciones como acaece ante la filiación y la patria potestad por más igualdad entre los hijos consagrada, dado que las finalidades justifican un tratamiento diverso en tanto no medie arbitrariedad, lo cual no aparece en el caso de los homosexuales por cuanto es la naturaleza del hombre la que marca lo disímil». (3)
ARIAS DE RONCHIETTO rechaza la aptitud adoptiva de las parejas homosexuales, mediando o no matrimonio:
«Corresponde precisar que la prohibición o impedimento adoptivo, abarcaría toda forma de adopción vigente: plena, simple, de integración».
Agrega:
«Se evitaría la prohibición legal expresa modificando el artículo del Código Civil previendo que sólo un matrimonio es apto para ser padres adoptantes cumplidos los requisitos de edad, de diferencia de edad y de idoneidad, salvo circunstancias excepcionales del caso concreto, judicialmente comprobadas»(4).
En cuanto a las adopciones de integración, la autora niega la procedencia en cualquiera de las dos circunstancias fácticas posibles: ya sea que se trate del hijo biológico o adoptivo de uno de los miembros de la pareja homosexual conviviente. En este aspecto, concluye:«Se hace evidente la trascendencia del principio ético-jurídico adopcional de resguardo central del bien personal del menor de edad, de judicialidad, así como de la interrelación entre todos ellos que como tales, los caracteriza» (5).
Cabe agregar que tampoco admite que se apliquen técnicas de procreación asistidas a las parejas homosexuales, en resguardo de la persona concebida, prohibición que alcanza a las mujeres solas (6).
También rechaza la adopción SAMBRIZZI, para el que esta posibilidad causaría un daño al niño, al privarle del derecho de "contar al menos con un padre y una madre adoptivos, capaces de representar la polaridad sexual conyugal", porque "la figura del padre y de la madre es fundamental para la neta identificación sexual de la persona" (7).
Por su parte, Ursula BASSET, al analizar los fundamentos de la Suprema Corte California de fecha 15/05/2008, desarrolla el pensamiento de RAWLS, aplicado a la crianza de los niños por parejas homosexuales. Para el iusfilósofo, el quid del reconocimiento de esas uniones debe centrarse en la razonabilidad factual objetiva, que es "aquella que proviene de los datos aportados por la ciencia", la que, "al menos debe ponernos en serias dudas respecto de las competencias exitosas de las uniones homosexuales en lo que respecta a la crianza de los niños" (8).
La autora plantea los interrogantes que genera la crianza de niños por parejas homosexuales:
«Si el interés público en la oficialización de la unión se vincula a la conservación de la sociedad, y la formación de sus nuevos integrantes; dicho de otro modo, para la procura del mejor interés del niño, ¿qué unión deberemos honestamente privilegiar? ¿La que reporte más beneficios a la autonomía de la voluntad de las personas de orientación homosexual o la que mejor proteja a los niños?¿El derecho de los niños o la autonomía de la voluntad de los adultos?" (9). Concluye que, para RAWLS,
«Las convivencias entre personas del mismo sexo no podrían asegurar los mismos fines a la sociedad, que el matrimonio entre personas de sexo distinto» (10).
No podemos omitir el aporte de la Dra. MEDINA a esta debatida cuestión. En su conocida obra Uniones de hecho. Homosexuales, sostuvo:
«El interés superior del menor justifica que se prefiera a parejas adoptantes heterosexuales, frente a peticiones de adopción de homosexuales solos» (11). Sin embargo, esta opinión no implicaba descartar la adopción en caso de que el adoptante tuviera "preferencia homosexual" por no considerar a esta circunstancia "inmoral ni contraria a las buenas costumbres" (12). Estas conclusiones han sido desarrolladas en el contexto del derecho vigente en materia de adopción. Sin embargo, la autora no propone la posibilidad de adoptar a la pareja homosexual (13).
Por su parte, MONTI, en su propuesta para la regulación de las uniones civiles de homosexuales, no incluye en forma expresa a la adopción, considerándola, al menos por ahora, como una institución vinculada al matrimonio heterosexual (14).
Cabe mencionar que GIL DOMINGUEZ acepta el matrimonio homosexual pero no aclara su opinión sobre la adopción (15). Lo mismo ocurre con SOLARI, que propicia un cambio legislativo favorable en ese sentido (16).
En un reciente trabajo JÁUREGUI señala que la no discriminación es un "eje sustancial que en el análisis coyuntural de un caso jamás debe de olvidarse" y cita un fallo del Tribunal Europeo en el que se condena a Francia a indemnizar a una mujer cuya solicitud de adopción había sido rechazada por su orientación sexual (17).
II. LA ADOPCIÓN EN NUESTRO PAÍS.LA LEY Y LA REALIDAD
Cabe recordar que el sistema vigente en nuestro país propone a la adopción como una forma de protección a la niñez desamparada, a través del emplazamiento del niño en un estado filiatorio que le permite crear vínculos jurídicos familiares con sus padres adoptivos (en todos los casos) y con el resto de la familia de éstos (en el caso de la adopción plena).
Consideramos esencial recordar esta premisa dado que la adopción es un acto de amor, más allá de las consecuencias jurídicas que acarrea para nuestra ley y de las definiciones que se apliquen a esta figura. De todos modos, es importante remarcar que no es fácil para los que pretenden adoptar concretar con su deseo, como surge de las abultadas listas de aspirantes existentes en nuestro país.
Sin intención de cuestionar los argumentos que esgrimen los defensores de la ley proyectada, creemos que la habilitación dada por el proyecto de ley comentado a los matrimonios de homosexuales para adoptar, no va a solucionar la asimetría antes expuesta, ni va a morigerar el problema de la niñez en situación de riesgo y pobreza, que lamentablemente subsiste como un problema endémico en nuestro país.
III. EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL MATRIMONIO CIVIL ARGENTINO
La ley proyectada irrumpe en la adopción a través de:
a)La modificación del art. 172 C.C.
b)La equiparación genérica del art. 42 de la nueva ley
c)Las disposiciones relacionadas con el apellido del adoptado
Estos tres ejes se deben completar con las normas vigentes para la adopción y las normas relacionadas con la patria potestad que la nueva ley también modifica.
1. Nueva redacción del art. 172 C.C.
«Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.»
Graciela MEDINA señala que, pese a la afirmación del segundo párrafo del artículo, los efectos no son idénticos (18). Al respecto, señala una serie de diferencias referidas tanto a los efectos personales como a los patrimoniales (19). En el primer caso, incluye, entre otros, el uso del apellido marital, el apellido de los hijos, determinación del nombre del adoptado y la prioridad de la madre para otorgar la tenencia a los hijos menores de 5 años.
De todos modos, es claro que la ley proyectada pretende eliminar las diferencias que podrían darse entre los matrimonios de heterosexuales y homosexuales, por lo que el nuevo artículo 172 repercute en los requisitos exigidos a los adoptantes por nuestra legislación vigente.
Cabe recordar que el art. 312 C.C. dispone, en cuanto al número de adoptantes:
«Nadie podrá ser adoptado por más de una persona simultáneamente salvo que los adoptantes sean cónyuges.»
Por otra parte, el requisito de la edad mínima de 30 años no se aplica a los adoptantes unidos en matrim onio, dado que pueden adoptar si tienen más de tres años de casados, plazo que tampoco es necesario si acreditan "la imposibilidad de tener hijos" (art. 315 C.C.). (20)
Cabe advertir que esta última circunstancia se dará en todos los casos de matrimonios homosexuales, dado que la ley se refiere a la imposibilidad para procrear entre sí.
En definitiva, en el nuevo sistema bastará con acreditar el matrimonio para que los cónyuges del mismo sexo cumplan con los requisitos exigidos a los adoptantes por el código civil referidos al número de adoptantes, sin importar la edad mínima.
Subsisten, en cambio, los restantes recaudos: diferencia de edad (art.312 C.C.) y residencia en el país por un período mínimo de cinco años con anterioridad a la solicitud de la guarda (art. 315) (21)
2. Regla general del art. 42.
Para reforzar lo expuesto en el punto anterior, el art. 42 de la ley proyectada establece:
«Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.
Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo».
Esta cláusula de adaptación del derecho a la nueva concepción del matrimonio, es aplicable a todas las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente y refuerza lo expresado en el punto anterior.
Por esa razón, es muy importante tener en cuenta las advertencias que hace la Dra. MEDINA en relación con los evidentes desajustes de la ley proyectada, en particular los referidos al ejercicio de la patria potestad de los padres "matrimoniales".
En este sentido, la destacada autora critica las nuevas redacciones de los artículos 206 , 264 ter , 291 , 294, 296 y 307 del C.C. (art.4, 8, 11,12, 13 y 13). En todos esos casos, la reforma elimina la referencia a la madre, refiriéndose a los "padres", por lo que se omite no sólo al matrimonio heterosexual, sino también al celebrado entre dos mujeres dentro del nuevo sistema (22). Estas omisiones no son las únicas, dado que, en algunos casos, también se excluye a la familia monoparental (23). Más aún, en el caso del art. 206, se establece una diferencia inaceptable entre los matrimonios heterosexuales y homosexuales en relación con la custodia de los hijos menores, dado que mantiene la preferencia materna de los hijos menores de 5 años sólo para el primer caso (24) .
Para aclarar lo expuesto, se transcriben los textos proyectados.
Artículo 4º.- Sustitúyase el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 206.- Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.
Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.»
Artículo 8º.- Sustitúyese el artículo 264 ter del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar.El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.»
Artículo 11.- Sustitúyase el artículo 291 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 291.- Las cargas del usufructo legal de los padres son:
1º-Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar;
2º-Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo;
3º-El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo;
4º-Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.»
Artículo 12.- Sustitúyase el artículo 294 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 294.- La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.
Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador.»
Artículo 13.- Sustitúyase el artículo 296 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:«Artículo 296.- En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.»
Artículo 14.- Sustitúyase el artículo 307 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 307.- Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:
1º-Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
2º-Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.
3º-Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.»
3. El apellido del hijo adoptivo
El artículo 16 de la ley sustituye el artículo 326 del Código Civil por el siguiente:
«Artículo 326.- El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.
En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente adoptado, si ha de ser compuesto.
En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto.»
Coincidimos con Graciela MEDINA en que el artículo proyectado mantiene una diferencia discriminadora hacia la mujer casada (25). Hoy más que nunca, si se pretende cumplir con los tratados incorporados al art. 75 inc. 22 C.N., los hijos (adoptivos o no) deberían llevar el apellido que ambos padres decidan libremente y en un plano de igualdad, ya sea el paterno o el materno (26).
En cuanto a la solución dada para el caso de falta de acuerdo entre los padres o madres homosexuales referidas al apellido del hijo adoptivo, no nos parece adecuado dirimir las diferencias por orden alfabético. Proponemos colocar como primer apellido el del primer cónyuge consignado en el acta de matrimonio respectiva. De esta manera, se podrá advertir a los contrayentes que el primero en quedar asentado en el libro correspondiente es el que dará el primer apellido a los hijos comunes, en caso de desacuerdo.
Cabe aclarar que el nuevo artículo 326 coincide con la sustitución del art. 4º de la ley 18.248, al que le alcanzan las mismas críticas. La redacción de este artículo es la siguiente (art. 37):
«Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá so licitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos.A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.
Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.
Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos."
A las críticas señaladas sobre la discriminación hacia la madre en los matrimonios de parejas heterosexuales, corresponde agregar que el art. 326 se aplica a la adopción plena, quedando casi sin modificar el art. 332 referido a la adopción simple, que se analizará en el punto siguiente.
Un párrafo aparte merece la modificación proyectada del artículo 12 de la ley del nombre. Esta redacción es inexplicable porque reproduce un texto que ya no coincidía con la ley de adopción anterior a la vigente (nº 19.134) y menos aún con la actual (ley nº 24.779)
Artículo 37.- Modificase el artículo 12 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 12.- Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen.El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.
Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla.
Cuando, los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4º.
Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.
Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.
Cuando la adoptante fuere viuda o viudez, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o."
Esta norma debería contener la regulación del apellido del hijo adoptivo en todos los casos, tanto si la adopción es plena o simple como si es conjunta o unipersonal, derogando los artículos 326 y 332 del Código Civil, o, en su defecto, ser derogada por la aplicación de estas últimas normas especiales.
Se observa que el texto del art. 12 no hace ninguna distinción en cuanto al tipo de adopción, por lo que los dos primeros párrafos sólo se pueden aplicar a la adopción simple, como sucedía al sancionarse la ley 18.248, momento en el que regía la primera ley de adopción argentina (nº 13.252) que admitía ese único tipo de adopción (27).
Es incomprensible la redacción de la norma mencionada porque en los art. 326 y 332, como ya vimos, se establece el apellido que corresponde al hijo adoptivo tanto en la adopción plena como en la simple.Pero además, la disposición contradice los artículos 323 y 327 del C.C., que regulan los efectos de la adopción plena en relación con la familia biológica del adoptado y la prohibición del reconocimiento luego de serle acordada.
El tercer párrafo del art. 12, aplicable a la adopción de los cónyuges, se superpone con el art. 326, por lo que resulta sobreabundante, siendo aplicable la remisión sólo a la adopción simple. Lo mismo sucede con la última parte del nuevo texto, referida al viudo o viuda, que se superpone tanto con el art. 326 in fine como con el 332 in fine C.C., en sus nuevas redacciones.
El tercer y el cuarto párrafo del artículo proyectado contradicen en forma evidente la restricción impuesta por el art. 320 C.C. a la adopción por parte de un solo cónyuge, que se analizará en el punto siguiente, reproduciendo un texto legal desactualizado.
El art. 12 de la ley 18248, en caso de aprobarse la ley tal como surge del texto con media sanción, refleja una técnica legislativa defectuosa e introduce disposiciones contradictorias con el mismo proyecto y con el régimen de adopción subsistente.
IV. EL PROYECTO DE LEY Y LA ADOPCIÓN
Es evidente que el régimen de adopción deberá reinterpretarse luego de las modificaciones introducidas por la ley proyectada, por lo que señalamos los tópicos más relevantes.
a) Adopción conjunta de los cónyuges
El art. 320 C.C. dispone que las personas casadas deben adoptar conjuntamente. La misma norma establece que se podrá adoptar en forma unipersonal cuando medie sentencia de separación personal, cuando el otro cónyuge haya sido declarado insano y cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.También se podrá adoptar unilateralmente al hijo del cónyuge, lo que constituye otra excepción a la adopción conjunta por ambos cónyuges (28).
La ley 24.779 no permite que un cónyuge adopte con el asentimiento del otro, a diferencia de la ley 19.134, que lo admitía expresamente. Este régimen es aplicable también a los matrimonios homosexuales.
La dificultad se planteará, como sucede actualmente, para el cónyuge separado de hecho que quiera adoptar ya que esta situación no se encuentra prevista dentro de las excepciones a la adopción conjunta (29).
b) Guarda preadoptiva
Los adoptantes deberán cumplir con la guarda judicial previa, que no puede ser inferior a los 6 meses ni superior al año, otorgada por el juez competente (art. 316 C.C.).
Para otorgar dicha guarda, el juez deberá observar las reglas previstas en el art. 317 C.C., en sus cuatro incisos. De no cumplir con los recaudos previstos en los tres primeros, la sanción es la nulidad.
Además de la intervención de los progenitores y del conocimiento del adoptando, el inc. c) ordena al juez tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin (30).
Estas normas no han sido modificadas, por lo que continuarán aplicándose en el nuevo contexto legal.
c) Juicio de adopción
El art. 321 C.C. establece las reglas que deben cumplirse en el juicio de adopción.
El inciso c) establece que el juez, de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste. Esta disposición cumple con el art. 12 de la CDN razón por la cual el contacto con el menor debe ser directo y personal, en resguardo de su derecho. (31)
Para otorgar la adopción, el inciso d) establece:El juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes, así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
Además, conforme al inciso e), el juez o tribunal podrá ordenar las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes, las que también pueden ser requeridas por el Ministerio Público de Menores, que es parte en el proceso de adopción.
El inciso i), por último, coincide con el art. 3 de la CDN, ya que dispone que el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor.
Por nuestra parte, hemos sostenido que para establecer la conveniencia para el menor a la que alude el art. 321, se debe tener en cuenta el interés superior del adoptado menor de edad (32). Por lo tanto, el juez valorará los más conveniente para el niño o adolescente en todos los casos.
d) Adopción simple
Como ya se señaló, el proyecto de ley reforma sólo el art. 332 del C.C. referido al nombre del hijo adoptivo en la adopción simple. La nueva ley dispone:
ARTÍCULO 17.- Sustitúyese el artículo 332 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 332: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.
El artículo proyectado, como el vigente, incluye la adopción unipersonal, por lo que no es aplicable a la conjunta.
En consecuencia, la omisión exige una integración, siendo aplicable el art. 4º de la ley 18.248 por la remisión efectuada por el art. 12 de la misma ley, que ya hemos analizado.De todas maneras, sería aconsejable que la regulación del nombre del hijo adoptivo sea idéntica a la del hijo biológico, como se señaló ut supra, con la posibilidad de adicionar su apellido o mantenerlo, para el caso de la adopción simple (33).
En miras a la aplicación efectiva de los tratados suscriptos por nuestro país, consideramos que los cónyuges siempre tienen el derecho de decidir, en un plano de igualdad, el apellido familiar o el que llevarán sus hijos, sin imposición de uno en especial por la ley. Esta debería ser la solución para los matrimonios que optan por la adopción simple, sean heterosexuales u homosexuales.
e) Adopción del hijo del cónyuge
Sostuvimos con anterioridad a este trabajo que la adopción del hijo del cónyuge constituye un subsistema dentro de la adopción simple (34).
Las pautas diferenciadoras, que la ley actual establece para este subsistema son las siguientes:
a)El adoptado puede ser mayor de edad (art. 311 inc. 1° C.C.)
b)El adoptante puede prescindir de la diferencia de edad si adopta al hijo adoptivo del cónyuge prefallecido (art. 312 C.C. último pá rrafo)
c)El cónyuge adopta en forma unilateral y no conjunta, lo que constituye una excepción no prevista en el art. 320 C.C.
d)La adopción no requiere de guarda preadoptiva (art. 316 in fine C.C.)
e)El cónyuge del adoptante no pierde el ejercicio de la patria potestad ni la administración y usufructo de los bienes de sus hijos (art. 331 C.C.)
En cuanto al nombre, se aplica el art. 332 C.C. referido a la adopción simple como sistema general e impone al adoptado el apellido del adoptante, pudiendo aquel agregar el suyo propio a partir de los 18 años.
En el derecho vigente, aplicable sólo a los adoptantes heterosexuales, hemos sostenido que si el adoptante es el marido de la madre del menor, la norma no plantea dificultades.Pero si la adoptante es la esposa del padre, la aplicación resulta disvaliosa, pudiendo aplicarse por analogía el art. 5° de la ley 18.248, lo que permitiría al adoptado conservar su apellido paterno de origen y agregar el de la madre (adoptiva) si ambos cónyuges lo solicitan al momento de la adopción o lo hace el adoptado con posterioridad (35). Sin embargo, esto se solucionaría si se admitiese a los cónyuges en todos los casos decidir sobre el apellido que llevarán sus hijos, en un plano de igualdad.
El proyecto de ley modifica el art. 332, sin alterar la redacción actual, salvo para la adopción del viudo o viuda, que se adapta a la nueva legislación. Por lo tanto, en el caso de los matrimonios heterosexuales, continúa el mismo sistema y subsisten las críticas relacionadas con el apellido, se trate de parejas conformadas por hombres o por mujeres.
En cuanto a la adopción del hijo del cónyuge en los matrimonios homosexuales, en caso de aplicarse la norma mencionada, se produciría un desequilibrio en relación con los efectos previstos para la adopción plena en el art. 326 C.C. y en el art. 4º de la ley 18.248 relacionado con el apellido del hijo. Por lo tanto, entendemos que se debería aplicar esta última norma, cuando uno de ellos adopte el hijo del otro y, en ese caso, ambos podrán decidir el apellido que llevará el hijo a partir de la adopción simple, de común acuerdo (36).
De todas maneras, el hijo adoptivo siempre podrá adicionar su apellido al del adoptante, conforme al art- 332 C.C. y al art. 12 de la ley 18.248 (37).
V.UN FINAL ABIERTO
Hemos intentado esbozar los efectos que producirá la ley de matrimonio homosexual proyectada en el sistema de adopción argentino, si es sancionada con su redacción actual, para advertir los desajustes que produce una modificación sustancial del derecho matrimonial al introducirse en un régimen de adopción dirigido a los matrimonios de parejas heterosexuales.
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(1) Entre otros: "F., A. c. G.C.B.A. s/amparo" (expte. n°34.292/09) Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n°15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de fecha 10 de noviembre del 2009; "B., D. A. y Otros c. Gcba" , Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario Nro. 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22/02/2010; "Lamuedra, Ernesto Ricardo" , Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 85, 08/03/2010; "M. y otro c. GCBA" , Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 19/03/2010.
(2) BORDA, G. J.: Un nuevo intento de desvirtuar lo que es el matrimonio en nuestro derecho y sociedad, LA LEY 06/05/2010, 1
(3) VIDAL TAQUINI, C.H.: El matrimonio sólo es para el varón y la mujer, LA LEY 14/11/2007, 11
(4) ARIAS DE RONCHIETTO, C.E.: La familia matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer, LA LEY Sup. Act. 18/12/2009, 1
(5) Idem
(6) Idem
(7) SAMBRIZZI, E.A.: No puede haber matrimonio entre dos personas del mismo sexo, LA LEY, 2009-F, 1409
(8) BASSET, U.C.: El derecho a casarse no incluye sustancialmente el derecho a denominarse matrimonio, LA LEY 2008-F, 20 y ss. Ver de la misma autora Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos y derecho civil; LA LEY, Sup. Act. 01/12/2009, 1
(9) BASSET, U.C.: El derecho ... , LA LEY 2008-F
(10) BASSET, U.C.: Parejas ... , LA LEY, Sup. Act. 01/12/2009,
(11) MEDINA, G.: Uniones de hecho. Homosexuales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.001, p.298
(12) Idem. En un reciente trabajo, en el que realiza una detallada crítica al proyecto de ley de matrimonio homosexual, no aclara su opinión sobre la adopción por parte de una pareja con esas características; ver La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres, LA LEY 17/05/2010, 1
(13) MEDINA, G.: Uniones ... En el reciente trabajo La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres (LA LEY 17/05/2010), la autora no critica ese aspecto del proyecto, que equipara a los cónyuges adoptantes del matrimonio homosexual al heterosexual
(14) MONTI, J.L.: Otra propuesta para regular la Unión Civil, LA LEY 17/05/2010, 1
(15) GIL DOMINGUEZ, A.: Constitución, familia y matrimonio, LA LEY 2007-F, 487
(16) SOLARI, N.: Matrimonio de personas del mismo sexo, LA LEY 2007-F, 494
(17) JAUREGUI, R.G.: Perfiles actuales de la adopción, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LA LEY, n°1, 2009
(18) MEDINA, G.: La ley ...
(19) Idem
(20) GUILISASTI, J.: Adopción simple y adopción del hijo del cónyuge, en La adopción en el Mercosur, Rubinzal-Culzoni - UNL, Santa Fe, 2.008, p. 226 y ss
(21) Idem
(22) MEDINA, G.: La ley ...
(23) Idem
(24) Ibidem. Por nuestra parte compartimos la opinión de Graciela MEDINA sobre la dudosa constitucionalidad de la preferencia materna establecida en el art. 206 último párrafo del C.C., criterio desarrollado en La tenencia de los hijos menores de 5 años en una sentencia de la CSJN (20-jun-08, MJD3478)
(25) Ibidem
(26) Así lo hacen, por ejemplo, el Código Civil español (art. 109) y el Código Civil francés (art. 311-21). En nuestro país tanto el pacto de San José de Costa Rica (art. 18 de la ley 23.054) como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art.1 y 16 de la ley 23.179) imponen la igualdad de los padres que propiciamos.
(27) GUILISASTI, J.: Adopción simple y ...
(28) Idem
(29) Ibídem
(30) Ver el trabajo de JAUREGUI en relación con el estado de preadoptabilidad del niño y su constatación judicial (Perfiles actuales ...)
(31) Idem
(32) JAUREGUI también sostiene la relevancia de la aplicación de la CDN en los procesos de adopción
(33) Esta interpretación sería posible por la aplicación analógica del art. 5º de la ley 18.248 (reconocimiento tardío del hijo extramatrimonial) y el art. 8 de la CDN (derecho a la identidad)
(34) GUILISASTI, J.: La adopción ...
(35) Idem
(36) A esta misma conclusión se arriba por la aplicación analógica del art. 326 del C.C.
(37) Como tercera posibilidad, el adoptado puede conservar su apellido de origen, por los fundamentos expuestos en la nota 33, cuando no es el del progenitor, cónyuge del adoptante.
(*) Abogada especializada en derecho de familia.
I. Introducción. II. La adopción en nuestro país. La ley y la realidad. III. El proyecto de ley que modifica el matrimonio civil argentino. IV. El proyecto de ley y la adopción. V. Un final abierto.
Doctrina:
Por Jorgelina Guilisasti (*)
I. INTRODUCCIÓN
A partir de los sucesivos fallos que han declarado la inconstitucionalidad del art. 172 C.C. y en consecuencia admitido el matrimonio de personas del mismo sexo, se ha dado un tratamiento vertiginoso al proyecto de ley que tiende a modificar el Código Civil argentino en este sentido. (1)
Este impulso legislativo ha generado numerosos trabajos doctrinarios referidos al tema, en los que se hace referencia al impacto que produciría la ley proyectada en diversos aspectos, entre los cuales se incluye la adopción, en caso de admitirse el matrimonio de homosexuales.
La mayoría de los autores se ha manifestado en contra de la adopción por parte de la pareja de homosexuales, como surge de la breve reseña que hacemos a continuación.
Para Guillermo J. BORDA,
«al querer confundir respecto de lo que las uniones de parejas de un mismo sexo son respecto de las uniones de dos personas de distinto sexo en matrimonio, podría dar lugar a que en el futuro, sea posible por ejemplo, que dos personas de un mismo sexo puedan adoptar, con lo que el niño adoptado —indiscutible tercero afectado— tendría dos padres o dos madres a la vez, aunque jugando roles diferentes, lo que evidentemente es un exceso que violentará la formación de su identidad, además de poderle originar innumerables problemas tanto en su personalidad, como en su vida social». (2)
Desde una perspectiva más amplia, VIDAL TAQUINI afirma:«no hay obligación de igualar a la familia matrimonial con las convivencias homosexuales, porque aun cuando se puedan establecer igualdad de derechos, esto no significa que ella sea plena y absoluta, contemplándose diferencias para preservar la igualdad de los desiguales como es el caso de las injurias graves como causal subjetiva de separación personal y de divorcio donde se observa la educación y condición de los cónyuges; la igualdad por diferencia biológica como lo es en el caso del varón y de la mujer para el otorgamiento de derechos; las calificaciones como acaece ante la filiación y la patria potestad por más igualdad entre los hijos consagrada, dado que las finalidades justifican un tratamiento diverso en tanto no medie arbitrariedad, lo cual no aparece en el caso de los homosexuales por cuanto es la naturaleza del hombre la que marca lo disímil». (3)
ARIAS DE RONCHIETTO rechaza la aptitud adoptiva de las parejas homosexuales, mediando o no matrimonio:
«Corresponde precisar que la prohibición o impedimento adoptivo, abarcaría toda forma de adopción vigente: plena, simple, de integración».
Agrega:
«Se evitaría la prohibición legal expresa modificando el artículo del Código Civil previendo que sólo un matrimonio es apto para ser padres adoptantes cumplidos los requisitos de edad, de diferencia de edad y de idoneidad, salvo circunstancias excepcionales del caso concreto, judicialmente comprobadas»(4).
En cuanto a las adopciones de integración, la autora niega la procedencia en cualquiera de las dos circunstancias fácticas posibles: ya sea que se trate del hijo biológico o adoptivo de uno de los miembros de la pareja homosexual conviviente. En este aspecto, concluye:«Se hace evidente la trascendencia del principio ético-jurídico adopcional de resguardo central del bien personal del menor de edad, de judicialidad, así como de la interrelación entre todos ellos que como tales, los caracteriza» (5).
Cabe agregar que tampoco admite que se apliquen técnicas de procreación asistidas a las parejas homosexuales, en resguardo de la persona concebida, prohibición que alcanza a las mujeres solas (6).
También rechaza la adopción SAMBRIZZI, para el que esta posibilidad causaría un daño al niño, al privarle del derecho de "contar al menos con un padre y una madre adoptivos, capaces de representar la polaridad sexual conyugal", porque "la figura del padre y de la madre es fundamental para la neta identificación sexual de la persona" (7).
Por su parte, Ursula BASSET, al analizar los fundamentos de la Suprema Corte California de fecha 15/05/2008, desarrolla el pensamiento de RAWLS, aplicado a la crianza de los niños por parejas homosexuales. Para el iusfilósofo, el quid del reconocimiento de esas uniones debe centrarse en la razonabilidad factual objetiva, que es "aquella que proviene de los datos aportados por la ciencia", la que, "al menos debe ponernos en serias dudas respecto de las competencias exitosas de las uniones homosexuales en lo que respecta a la crianza de los niños" (8).
La autora plantea los interrogantes que genera la crianza de niños por parejas homosexuales:
«Si el interés público en la oficialización de la unión se vincula a la conservación de la sociedad, y la formación de sus nuevos integrantes; dicho de otro modo, para la procura del mejor interés del niño, ¿qué unión deberemos honestamente privilegiar? ¿La que reporte más beneficios a la autonomía de la voluntad de las personas de orientación homosexual o la que mejor proteja a los niños?¿El derecho de los niños o la autonomía de la voluntad de los adultos?" (9). Concluye que, para RAWLS,
«Las convivencias entre personas del mismo sexo no podrían asegurar los mismos fines a la sociedad, que el matrimonio entre personas de sexo distinto» (10).
No podemos omitir el aporte de la Dra. MEDINA a esta debatida cuestión. En su conocida obra Uniones de hecho. Homosexuales, sostuvo:
«El interés superior del menor justifica que se prefiera a parejas adoptantes heterosexuales, frente a peticiones de adopción de homosexuales solos» (11). Sin embargo, esta opinión no implicaba descartar la adopción en caso de que el adoptante tuviera "preferencia homosexual" por no considerar a esta circunstancia "inmoral ni contraria a las buenas costumbres" (12). Estas conclusiones han sido desarrolladas en el contexto del derecho vigente en materia de adopción. Sin embargo, la autora no propone la posibilidad de adoptar a la pareja homosexual (13).
Por su parte, MONTI, en su propuesta para la regulación de las uniones civiles de homosexuales, no incluye en forma expresa a la adopción, considerándola, al menos por ahora, como una institución vinculada al matrimonio heterosexual (14).
Cabe mencionar que GIL DOMINGUEZ acepta el matrimonio homosexual pero no aclara su opinión sobre la adopción (15). Lo mismo ocurre con SOLARI, que propicia un cambio legislativo favorable en ese sentido (16).
En un reciente trabajo JÁUREGUI señala que la no discriminación es un "eje sustancial que en el análisis coyuntural de un caso jamás debe de olvidarse" y cita un fallo del Tribunal Europeo en el que se condena a Francia a indemnizar a una mujer cuya solicitud de adopción había sido rechazada por su orientación sexual (17).
II. LA ADOPCIÓN EN NUESTRO PAÍS.LA LEY Y LA REALIDAD
Cabe recordar que el sistema vigente en nuestro país propone a la adopción como una forma de protección a la niñez desamparada, a través del emplazamiento del niño en un estado filiatorio que le permite crear vínculos jurídicos familiares con sus padres adoptivos (en todos los casos) y con el resto de la familia de éstos (en el caso de la adopción plena).
Consideramos esencial recordar esta premisa dado que la adopción es un acto de amor, más allá de las consecuencias jurídicas que acarrea para nuestra ley y de las definiciones que se apliquen a esta figura. De todos modos, es importante remarcar que no es fácil para los que pretenden adoptar concretar con su deseo, como surge de las abultadas listas de aspirantes existentes en nuestro país.
Sin intención de cuestionar los argumentos que esgrimen los defensores de la ley proyectada, creemos que la habilitación dada por el proyecto de ley comentado a los matrimonios de homosexuales para adoptar, no va a solucionar la asimetría antes expuesta, ni va a morigerar el problema de la niñez en situación de riesgo y pobreza, que lamentablemente subsiste como un problema endémico en nuestro país.
III. EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA EL MATRIMONIO CIVIL ARGENTINO
La ley proyectada irrumpe en la adopción a través de:
a)La modificación del art. 172 C.C.
b)La equiparación genérica del art. 42 de la nueva ley
c)Las disposiciones relacionadas con el apellido del adoptado
Estos tres ejes se deben completar con las normas vigentes para la adopción y las normas relacionadas con la patria potestad que la nueva ley también modifica.
1. Nueva redacción del art. 172 C.C.
«Artículo 172: Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por ambos contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo.
El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.»
Graciela MEDINA señala que, pese a la afirmación del segundo párrafo del artículo, los efectos no son idénticos (18). Al respecto, señala una serie de diferencias referidas tanto a los efectos personales como a los patrimoniales (19). En el primer caso, incluye, entre otros, el uso del apellido marital, el apellido de los hijos, determinación del nombre del adoptado y la prioridad de la madre para otorgar la tenencia a los hijos menores de 5 años.
De todos modos, es claro que la ley proyectada pretende eliminar las diferencias que podrían darse entre los matrimonios de heterosexuales y homosexuales, por lo que el nuevo artículo 172 repercute en los requisitos exigidos a los adoptantes por nuestra legislación vigente.
Cabe recordar que el art. 312 C.C. dispone, en cuanto al número de adoptantes:
«Nadie podrá ser adoptado por más de una persona simultáneamente salvo que los adoptantes sean cónyuges.»
Por otra parte, el requisito de la edad mínima de 30 años no se aplica a los adoptantes unidos en matrim onio, dado que pueden adoptar si tienen más de tres años de casados, plazo que tampoco es necesario si acreditan "la imposibilidad de tener hijos" (art. 315 C.C.). (20)
Cabe advertir que esta última circunstancia se dará en todos los casos de matrimonios homosexuales, dado que la ley se refiere a la imposibilidad para procrear entre sí.
En definitiva, en el nuevo sistema bastará con acreditar el matrimonio para que los cónyuges del mismo sexo cumplan con los requisitos exigidos a los adoptantes por el código civil referidos al número de adoptantes, sin importar la edad mínima.
Subsisten, en cambio, los restantes recaudos: diferencia de edad (art.312 C.C.) y residencia en el país por un período mínimo de cinco años con anterioridad a la solicitud de la guarda (art. 315) (21)
2. Regla general del art. 42.
Para reforzar lo expuesto en el punto anterior, el art. 42 de la ley proyectada establece:
«Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.
Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.
Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo».
Esta cláusula de adaptación del derecho a la nueva concepción del matrimonio, es aplicable a todas las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente y refuerza lo expresado en el punto anterior.
Por esa razón, es muy importante tener en cuenta las advertencias que hace la Dra. MEDINA en relación con los evidentes desajustes de la ley proyectada, en particular los referidos al ejercicio de la patria potestad de los padres "matrimoniales".
En este sentido, la destacada autora critica las nuevas redacciones de los artículos 206 , 264 ter , 291 , 294, 296 y 307 del C.C. (art.4, 8, 11,12, 13 y 13). En todos esos casos, la reforma elimina la referencia a la madre, refiriéndose a los "padres", por lo que se omite no sólo al matrimonio heterosexual, sino también al celebrado entre dos mujeres dentro del nuevo sistema (22). Estas omisiones no son las únicas, dado que, en algunos casos, también se excluye a la familia monoparental (23). Más aún, en el caso del art. 206, se establece una diferencia inaceptable entre los matrimonios heterosexuales y homosexuales en relación con la custodia de los hijos menores, dado que mantiene la preferencia materna de los hijos menores de 5 años sólo para el primer caso (24) .
Para aclarar lo expuesto, se transcriben los textos proyectados.
Artículo 4º.- Sustitúyase el artículo 206 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 206.- Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.
Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquél a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.»
Artículo 8º.- Sustitúyese el artículo 264 ter del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 264 ter: En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar.El juez podrá, aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.»
Artículo 11.- Sustitúyase el artículo 291 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 291.- Las cargas del usufructo legal de los padres son:
1º-Las que pesan sobre todo usufructuario, excepto la de afianzar;
2º-Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo;
3º-El pago de los intereses de los capitales que venzan durante el usufructo;
4º-Los gastos de enfermedad y entierro del hijo, como los del entierro y funerales del que hubiese instituido por heredero al hijo.»
Artículo 12.- Sustitúyase el artículo 294 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 294.- La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.
Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador.»
Artículo 13.- Sustitúyase el artículo 296 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:«Artículo 296.- En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los padres, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.»
Artículo 14.- Sustitúyase el artículo 307 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 307.- Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad:
1º-Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito cometido por el hijo.
2º-Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero.
3º-Por poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo, mediante malos tratamientos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia.»
3. El apellido del hijo adoptivo
El artículo 16 de la ley sustituye el artículo 326 del Código Civil por el siguiente:
«Artículo 326.- El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.
En caso que los adoptantes sean cónyuges de distinto sexo, a pedido de éstos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del padre adoptivo o agregar al primero de éste, el primero de la madre adoptiva. En caso que los cónyuges sean de un mismo sexo, a pedido de estos podrá el adoptado llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregar al primero de éste, el primero del otro. Si no hubiere acuerdo acerca de qué apellido llevará el, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente adoptado, si ha de ser compuesto.
En uno y otro caso podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar esta adición.Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
Si el o la adoptante fuese viuda o viudo y su cónyuge no hubiese adoptado al menor, éste llevará el apellido del primero, salvo que existieran causas justificadas para imponerle el del cónyuge premuerto.»
Coincidimos con Graciela MEDINA en que el artículo proyectado mantiene una diferencia discriminadora hacia la mujer casada (25). Hoy más que nunca, si se pretende cumplir con los tratados incorporados al art. 75 inc. 22 C.N., los hijos (adoptivos o no) deberían llevar el apellido que ambos padres decidan libremente y en un plano de igualdad, ya sea el paterno o el materno (26).
En cuanto a la solución dada para el caso de falta de acuerdo entre los padres o madres homosexuales referidas al apellido del hijo adoptivo, no nos parece adecuado dirimir las diferencias por orden alfabético. Proponemos colocar como primer apellido el del primer cónyuge consignado en el acta de matrimonio respectiva. De esta manera, se podrá advertir a los contrayentes que el primero en quedar asentado en el libro correspondiente es el que dará el primer apellido a los hijos comunes, en caso de desacuerdo.
Cabe aclarar que el nuevo artículo 326 coincide con la sustitución del art. 4º de la ley 18.248, al que le alcanzan las mismas críticas. La redacción de este artículo es la siguiente (art. 37):
«Artículo 4º.- Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá so licitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos.A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.
Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse.
Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos."
A las críticas señaladas sobre la discriminación hacia la madre en los matrimonios de parejas heterosexuales, corresponde agregar que el art. 326 se aplica a la adopción plena, quedando casi sin modificar el art. 332 referido a la adopción simple, que se analizará en el punto siguiente.
Un párrafo aparte merece la modificación proyectada del artículo 12 de la ley del nombre. Esta redacción es inexplicable porque reproduce un texto que ya no coincidía con la ley de adopción anterior a la vigente (nº 19.134) y menos aún con la actual (ley nº 24.779)
Artículo 37.- Modificase el artículo 12 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
«Artículo 12.- Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen.El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.
Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla.
Cuando, los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4º.
Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.
Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.
Cuando la adoptante fuere viuda o viudez, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o."
Esta norma debería contener la regulación del apellido del hijo adoptivo en todos los casos, tanto si la adopción es plena o simple como si es conjunta o unipersonal, derogando los artículos 326 y 332 del Código Civil, o, en su defecto, ser derogada por la aplicación de estas últimas normas especiales.
Se observa que el texto del art. 12 no hace ninguna distinción en cuanto al tipo de adopción, por lo que los dos primeros párrafos sólo se pueden aplicar a la adopción simple, como sucedía al sancionarse la ley 18.248, momento en el que regía la primera ley de adopción argentina (nº 13.252) que admitía ese único tipo de adopción (27).
Es incomprensible la redacción de la norma mencionada porque en los art. 326 y 332, como ya vimos, se establece el apellido que corresponde al hijo adoptivo tanto en la adopción plena como en la simple.Pero además, la disposición contradice los artículos 323 y 327 del C.C., que regulan los efectos de la adopción plena en relación con la familia biológica del adoptado y la prohibición del reconocimiento luego de serle acordada.
El tercer párrafo del art. 12, aplicable a la adopción de los cónyuges, se superpone con el art. 326, por lo que resulta sobreabundante, siendo aplicable la remisión sólo a la adopción simple. Lo mismo sucede con la última parte del nuevo texto, referida al viudo o viuda, que se superpone tanto con el art. 326 in fine como con el 332 in fine C.C., en sus nuevas redacciones.
El tercer y el cuarto párrafo del artículo proyectado contradicen en forma evidente la restricción impuesta por el art. 320 C.C. a la adopción por parte de un solo cónyuge, que se analizará en el punto siguiente, reproduciendo un texto legal desactualizado.
El art. 12 de la ley 18248, en caso de aprobarse la ley tal como surge del texto con media sanción, refleja una técnica legislativa defectuosa e introduce disposiciones contradictorias con el mismo proyecto y con el régimen de adopción subsistente.
IV. EL PROYECTO DE LEY Y LA ADOPCIÓN
Es evidente que el régimen de adopción deberá reinterpretarse luego de las modificaciones introducidas por la ley proyectada, por lo que señalamos los tópicos más relevantes.
a) Adopción conjunta de los cónyuges
El art. 320 C.C. dispone que las personas casadas deben adoptar conjuntamente. La misma norma establece que se podrá adoptar en forma unipersonal cuando medie sentencia de separación personal, cuando el otro cónyuge haya sido declarado insano y cuando se declare judicialmente la ausencia simple, la ausencia con presunción de fallecimiento o la desaparición forzada del otro cónyuge.También se podrá adoptar unilateralmente al hijo del cónyuge, lo que constituye otra excepción a la adopción conjunta por ambos cónyuges (28).
La ley 24.779 no permite que un cónyuge adopte con el asentimiento del otro, a diferencia de la ley 19.134, que lo admitía expresamente. Este régimen es aplicable también a los matrimonios homosexuales.
La dificultad se planteará, como sucede actualmente, para el cónyuge separado de hecho que quiera adoptar ya que esta situación no se encuentra prevista dentro de las excepciones a la adopción conjunta (29).
b) Guarda preadoptiva
Los adoptantes deberán cumplir con la guarda judicial previa, que no puede ser inferior a los 6 meses ni superior al año, otorgada por el juez competente (art. 316 C.C.).
Para otorgar dicha guarda, el juez deberá observar las reglas previstas en el art. 317 C.C., en sus cuatro incisos. De no cumplir con los recaudos previstos en los tres primeros, la sanción es la nulidad.
Además de la intervención de los progenitores y del conocimiento del adoptando, el inc. c) ordena al juez tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin (30).
Estas normas no han sido modificadas, por lo que continuarán aplicándose en el nuevo contexto legal.
c) Juicio de adopción
El art. 321 C.C. establece las reglas que deben cumplirse en el juicio de adopción.
El inciso c) establece que el juez, de acuerdo a la edad del menor y a su situación personal oirá personalmente, si lo juzga conveniente, al adoptado, conforme al derecho que lo asiste. Esta disposición cumple con el art. 12 de la CDN razón por la cual el contacto con el menor debe ser directo y personal, en resguardo de su derecho. (31)
Para otorgar la adopción, el inciso d) establece:El juez o tribunal valorará si la adopción es conveniente para el menor teniendo en cuenta los medios de vida y cualidades morales y personales del o de los adoptantes, así como la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
Además, conforme al inciso e), el juez o tribunal podrá ordenar las medidas de prueba o informaciones que estimen convenientes, las que también pueden ser requeridas por el Ministerio Público de Menores, que es parte en el proceso de adopción.
El inciso i), por último, coincide con el art. 3 de la CDN, ya que dispone que el juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del menor.
Por nuestra parte, hemos sostenido que para establecer la conveniencia para el menor a la que alude el art. 321, se debe tener en cuenta el interés superior del adoptado menor de edad (32). Por lo tanto, el juez valorará los más conveniente para el niño o adolescente en todos los casos.
d) Adopción simple
Como ya se señaló, el proyecto de ley reforma sólo el art. 332 del C.C. referido al nombre del hijo adoptivo en la adopción simple. La nueva ley dispone:
ARTÍCULO 17.- Sustitúyese el artículo 332 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 332: La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años. El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.
El artículo proyectado, como el vigente, incluye la adopción unipersonal, por lo que no es aplicable a la conjunta.
En consecuencia, la omisión exige una integración, siendo aplicable el art. 4º de la ley 18.248 por la remisión efectuada por el art. 12 de la misma ley, que ya hemos analizado.De todas maneras, sería aconsejable que la regulación del nombre del hijo adoptivo sea idéntica a la del hijo biológico, como se señaló ut supra, con la posibilidad de adicionar su apellido o mantenerlo, para el caso de la adopción simple (33).
En miras a la aplicación efectiva de los tratados suscriptos por nuestro país, consideramos que los cónyuges siempre tienen el derecho de decidir, en un plano de igualdad, el apellido familiar o el que llevarán sus hijos, sin imposición de uno en especial por la ley. Esta debería ser la solución para los matrimonios que optan por la adopción simple, sean heterosexuales u homosexuales.
e) Adopción del hijo del cónyuge
Sostuvimos con anterioridad a este trabajo que la adopción del hijo del cónyuge constituye un subsistema dentro de la adopción simple (34).
Las pautas diferenciadoras, que la ley actual establece para este subsistema son las siguientes:
a)El adoptado puede ser mayor de edad (art. 311 inc. 1° C.C.)
b)El adoptante puede prescindir de la diferencia de edad si adopta al hijo adoptivo del cónyuge prefallecido (art. 312 C.C. último pá rrafo)
c)El cónyuge adopta en forma unilateral y no conjunta, lo que constituye una excepción no prevista en el art. 320 C.C.
d)La adopción no requiere de guarda preadoptiva (art. 316 in fine C.C.)
e)El cónyuge del adoptante no pierde el ejercicio de la patria potestad ni la administración y usufructo de los bienes de sus hijos (art. 331 C.C.)
En cuanto al nombre, se aplica el art. 332 C.C. referido a la adopción simple como sistema general e impone al adoptado el apellido del adoptante, pudiendo aquel agregar el suyo propio a partir de los 18 años.
En el derecho vigente, aplicable sólo a los adoptantes heterosexuales, hemos sostenido que si el adoptante es el marido de la madre del menor, la norma no plantea dificultades.Pero si la adoptante es la esposa del padre, la aplicación resulta disvaliosa, pudiendo aplicarse por analogía el art. 5° de la ley 18.248, lo que permitiría al adoptado conservar su apellido paterno de origen y agregar el de la madre (adoptiva) si ambos cónyuges lo solicitan al momento de la adopción o lo hace el adoptado con posterioridad (35). Sin embargo, esto se solucionaría si se admitiese a los cónyuges en todos los casos decidir sobre el apellido que llevarán sus hijos, en un plano de igualdad.
El proyecto de ley modifica el art. 332, sin alterar la redacción actual, salvo para la adopción del viudo o viuda, que se adapta a la nueva legislación. Por lo tanto, en el caso de los matrimonios heterosexuales, continúa el mismo sistema y subsisten las críticas relacionadas con el apellido, se trate de parejas conformadas por hombres o por mujeres.
En cuanto a la adopción del hijo del cónyuge en los matrimonios homosexuales, en caso de aplicarse la norma mencionada, se produciría un desequilibrio en relación con los efectos previstos para la adopción plena en el art. 326 C.C. y en el art. 4º de la ley 18.248 relacionado con el apellido del hijo. Por lo tanto, entendemos que se debería aplicar esta última norma, cuando uno de ellos adopte el hijo del otro y, en ese caso, ambos podrán decidir el apellido que llevará el hijo a partir de la adopción simple, de común acuerdo (36).
De todas maneras, el hijo adoptivo siempre podrá adicionar su apellido al del adoptante, conforme al art- 332 C.C. y al art. 12 de la ley 18.248 (37).
V.UN FINAL ABIERTO
Hemos intentado esbozar los efectos que producirá la ley de matrimonio homosexual proyectada en el sistema de adopción argentino, si es sancionada con su redacción actual, para advertir los desajustes que produce una modificación sustancial del derecho matrimonial al introducirse en un régimen de adopción dirigido a los matrimonios de parejas heterosexuales.
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(1) Entre otros: "F., A. c. G.C.B.A. s/amparo" (expte. n°34.292/09) Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario n°15 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de fecha 10 de noviembre del 2009; "B., D. A. y Otros c. Gcba" , Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario Nro. 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 22/02/2010; "Lamuedra, Ernesto Ricardo" , Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 85, 08/03/2010; "M. y otro c. GCBA" , Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nro. 13 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 19/03/2010.
(2) BORDA, G. J.: Un nuevo intento de desvirtuar lo que es el matrimonio en nuestro derecho y sociedad, LA LEY 06/05/2010, 1
(3) VIDAL TAQUINI, C.H.: El matrimonio sólo es para el varón y la mujer, LA LEY 14/11/2007, 11
(4) ARIAS DE RONCHIETTO, C.E.: La familia matrimonial: indisponible bien jurídico del varón y la mujer, LA LEY Sup. Act. 18/12/2009, 1
(5) Idem
(6) Idem
(7) SAMBRIZZI, E.A.: No puede haber matrimonio entre dos personas del mismo sexo, LA LEY, 2009-F, 1409
(8) BASSET, U.C.: El derecho a casarse no incluye sustancialmente el derecho a denominarse matrimonio, LA LEY 2008-F, 20 y ss. Ver de la misma autora Parejas de personas del mismo sexo, derechos humanos y derecho civil; LA LEY, Sup. Act. 01/12/2009, 1
(9) BASSET, U.C.: El derecho ... , LA LEY 2008-F
(10) BASSET, U.C.: Parejas ... , LA LEY, Sup. Act. 01/12/2009,
(11) MEDINA, G.: Uniones de hecho. Homosexuales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2.001, p.298
(12) Idem. En un reciente trabajo, en el que realiza una detallada crítica al proyecto de ley de matrimonio homosexual, no aclara su opinión sobre la adopción por parte de una pareja con esas características; ver La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres, LA LEY 17/05/2010, 1
(13) MEDINA, G.: Uniones ... En el reciente trabajo La ley de matrimonio homosexual proyectada. Evidente retroceso legislativo de los derechos de las mujeres (LA LEY 17/05/2010), la autora no critica ese aspecto del proyecto, que equipara a los cónyuges adoptantes del matrimonio homosexual al heterosexual
(14) MONTI, J.L.: Otra propuesta para regular la Unión Civil, LA LEY 17/05/2010, 1
(15) GIL DOMINGUEZ, A.: Constitución, familia y matrimonio, LA LEY 2007-F, 487
(16) SOLARI, N.: Matrimonio de personas del mismo sexo, LA LEY 2007-F, 494
(17) JAUREGUI, R.G.: Perfiles actuales de la adopción, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, LA LEY, n°1, 2009
(18) MEDINA, G.: La ley ...
(19) Idem
(20) GUILISASTI, J.: Adopción simple y adopción del hijo del cónyuge, en La adopción en el Mercosur, Rubinzal-Culzoni - UNL, Santa Fe, 2.008, p. 226 y ss
(21) Idem
(22) MEDINA, G.: La ley ...
(23) Idem
(24) Ibidem. Por nuestra parte compartimos la opinión de Graciela MEDINA sobre la dudosa constitucionalidad de la preferencia materna establecida en el art. 206 último párrafo del C.C., criterio desarrollado en La tenencia de los hijos menores de 5 años en una sentencia de la CSJN (20-jun-08, MJD3478)
(25) Ibidem
(26) Así lo hacen, por ejemplo, el Código Civil español (art. 109) y el Código Civil francés (art. 311-21). En nuestro país tanto el pacto de San José de Costa Rica (art. 18 de la ley 23.054) como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art.1 y 16 de la ley 23.179) imponen la igualdad de los padres que propiciamos.
(27) GUILISASTI, J.: Adopción simple y ...
(28) Idem
(29) Ibídem
(30) Ver el trabajo de JAUREGUI en relación con el estado de preadoptabilidad del niño y su constatación judicial (Perfiles actuales ...)
(31) Idem
(32) JAUREGUI también sostiene la relevancia de la aplicación de la CDN en los procesos de adopción
(33) Esta interpretación sería posible por la aplicación analógica del art. 5º de la ley 18.248 (reconocimiento tardío del hijo extramatrimonial) y el art. 8 de la CDN (derecho a la identidad)
(34) GUILISASTI, J.: La adopción ...
(35) Idem
(36) A esta misma conclusión se arriba por la aplicación analógica del art. 326 del C.C.
(37) Como tercera posibilidad, el adoptado puede conservar su apellido de origen, por los fundamentos expuestos en la nota 33, cuando no es el del progenitor, cónyuge del adoptante.
(*) Abogada especializada en derecho de familia.
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Voces: HOMOSEXUALIDAD DE LOS PADRES - ADOPCIÓN - PATRIA POTESTAD - MATRIMONIO
Título: La adopción y el proyecto de ley de matrimonio homosexual
Autor: Guilisasti, Jorgelina - Ver más Artículos del autor
Fecha: 25-jun-2010
Cita: MJ-DOC-4763-AR | MJD4763
Título: La adopción y el proyecto de ley de matrimonio homosexual
Autor: Guilisasti, Jorgelina - Ver más Artículos del autor
Fecha: 25-jun-2010
Cita: MJ-DOC-4763-AR | MJD4763
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