La renuncia tácita del empleador al período de prueba y el derecho a indemnización del trabajador
Autor: Serrano Alou, Sebastián -
Fecha: 8-jun-2010
Cita: MJ-DOC-4745-AR | MJD4745
Doctrina:
Por Sebastián Serrano Alou (*)
I
La generalidad de los estudiosos del derecho del trabajo entienden por período de prueba, dentro de las relaciones de trabajo, un término breve al iniciarse la relación laboral, destinado a que las partes se conozcan y conozcan las condiciones en que se desarrollará la relación, permitiendo al empleador evaluar las aptitudes y destrezas del trabajador para cumplir con el puesto de trabajo asignado y al trabajador evaluar las ventajas e inconvenientes del puesto y la forma de cumplimiento de las obligaciones a cargo de su empleador (1).
Sin embargo, no parece ser esta la finalidad que tuvo en vistas el legislador argentino en el art. 92 bis RCT (2) sino que lo que se intentó fue flexibilizar la situación del trabajador y posibilitar la expulsión de personal dentro de los primeros meses del contrato de trabajo sin costos para el empleador (3). Si la finalidad del legislador fue posibilitar despidos sin consecuencias jurídicas ni económicas para el empleador, y se creó una condición puramente potestativa que sujeta la estabilidad del trabajador al solo capricho del empleador, se estaría ante una situación en la cual el período de prueba de la RCT es doblemente insalvable. En primer lugar, porque se vulnera la protección contra el despido arbitrario previsto en la Constitución Nacional y en el derecho internacional en beneficio del trabajador, para posibilitar el despido arbitrario en beneficio del empleador. Por otro lado, se estaría yendo en contra de la lógica y la equidad, y en este sentido, del principio contenido en el art.542 CCiv que establece que
«la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida» (4).
Si la intención del legislador no fue la de establecer un período de prueba en el sentido de posibilidad de conocimiento de las partes, si la intención del legislador no fue la de introducir un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo, no podría ser aplicable a la luz del derecho constitucional y del derecho internacional dicho instituto so pena de generar responsabilidad internacional por violación de derechos por parte del Estado Argentino (5).
El período de prueba instaurado por el legislador argentino no puede dejar sin efecto la protección del derecho internacional y la Constitución Nacional (6). Solo en cuanto funcione como una presunción de que el despido en ese período de tiempo se produjo en los primero tres meses por no cumplir el trabajador con las cualidades necesarias para el empleo -justa causa-, como una herramienta de generación de empleo, puede llegar a tener algún viso de constitucionalidad; caso contrario, si es visto como una facultad incondicionada del empleador para despedir, el mismo debe ser considerado inconstitucional en función del art. 14 bis CN y el bloque de constitucionalidad posterior a la reforma de 1994.
II
El art.92 bis RCT con las modificaciones que le imprimieran las distintas reformas, hasta llegar a su redacción actual otorgada por la Ley 25.877 , ha venido a modificar definitiva e indubitablemente la discusión sobre el requisito del mínimo de tres meses para que el trabajador tenga derecho a la indemnización por antigüedad, al establecer que esta regla tiene excepciones, que no son otra cosa que los casos de renuncia expresa o tácita que del mismo puede hacer el empleador.
La renuncia expresa sería la que se da en los casos en que el empleador manifiesta sin lugar a dudas que renuncia al período de prueba en beneficio del trabajador. Este caso, muy poco probable en la práctica, no presentaría mayores inconvenientes, salvo determinar en los casos no tan claros si el empleador realizó una manifestación expresa de su renuncia o no. Pero los casos que revisten mayor importancia práctica, en mi opinión, son los de renuncia tácita al período de prueba. La renuncia tácita y de pleno derecho al período de prueba por parte del empleador se da, sin que exista discusión sobre ello, en los casos previstos por el mismo art. 92 bis, incs. 1 y 3, y que tienen su base en el obrar fraudulento y desajustado a derecho del empleador. Hay quienes (7) en este sentido entienden que la renuncia de pleno derecho al período de prueba se daría también en el caso de la violación de lo establecido en los incs. 2 y 5, por el carácter fraudulento de estas conductas, lo cual tiene sentido.
La renuncia tácita al período de prueba no se encontraba prevista ni en la ley que incorporó el art.92 bis a la RCT -Ley 24.465-, ni en la primera reforma del mismo -Ley 25.013 -, sino que fue introducida por Ley 25.250 para el caso de falta de registro, y mantenida por la Ley 25.877 que extiende la renuncia claramente a un caso más, el caso en que el empleador contrate más de una vez al mismo trabajador por medio de un contrato a prueba.
Las consecuencias de la renuncia al período de prueba son las que generan las discusiones más encendidas, al discutirse si corresponde o no al trabajador en estos casos la indemnización del art. 245 RCT y las que guardan relación con la misma (v. gr. art. 1 Ley 25.323). Entiendo que sí, como también lo hace alguna jurisprudencia (8).
Las consecuencias de la renuncia surgen, entre otras cosas, de la lectura a contrario sensu del art. 92 bis RCT, y no es otra que restituir el derecho del trabajador a cobrar las indemnizaciones en caso de despido sin causa, sin importar su antigüedad. No puede plantearse que esto sea contrario al art. 245 RCT que habla de tres meses, ya que el mismo art. 245 lo desmiente.
Partiendo del principio protectorio, y de considerar que el ordenamiento laboral constitucionalmente válido únicamente puede proteger al trabajo y al trabajador, el período de tres meses solamente tiene sentido en cuanto sea positivo y protectorio, como un acrecentador de la indemnización, en relación a determinar cuándo el trabajador tiene derecho a un mes más de indemnización, es decir, luego del primer año de antigüedad; sin que pueda dársele un sentido negativo para el trabajador, como un mínimo para acceder a la indemnización, es decir, como un destructor de la indemnización, y por ende, de la protección contra el despido arbitrario que obligadamente surge del art. 14 bis CN y es reforzado por distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos.Lo contrario sería establecer en una ley fundamental del derecho del trabajo una consecuencia desfavorable para el trabajador, desprotegerlo, dándole una interpretación que proteja los intereses del empleador, y dejar de lado la manda constitucional.
Siguiendo en esto al Dr. MARTORELL y su voto en el plenario "Sawady" (9), cuyas palabras se ven hoy reforzadas por distintos hechos -en especial por las reformas legales-, es fácil concluir que si la ley hubiera dicho a texto expreso que para gozar del derecho a una indemnización por despido sin justa causa debe ser necesario tener o acreditar un determinado lapso mínimo de antigüedad en el empleo, toda discusión sería ociosa, y acertada la conclusión de que el trabajador con menos de tres meses no tiene derecho a indemnización, pero ya se ha visto que la norma, ni antes ni ahora -luego de múltiples reformas-, dijo algo semejante. Para el magistrado, la interpretación del art. 245 RCT que ve un límite al derecho del trabajador a recibir la indemnización por despido sin justa causa en las palabras «un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor de tres meses» es una inferencia a partir de una proposición coordinada en el párr. 1º de la norma; pero esa inteligencia no le ha asignado ni le asigna, a otros términos del precepto, el sentido que en forma mucho más clara determina el último párrafo de la norma al disponer que en ningún caso el importe de la indemnización a abonar por el empleador que ha despedido sin justa causa debía ser inferior a determinado importe (un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párr. 1º según la redacción actual). Continúa explicando que se afirma que el tope mínimo está condicionado a que se tenga tres meses de antigüedad, porque el párr.1º del artículo regula cómo ha de calcularse el monto indemnizatorio estableciendo períodos computables al efecto y el contenido temporal de cada uno de dichos períodos; pero se ignora, al hacerlo, que lo referido al mínimo importe indemnizatorio está regulado en un párrafo aparte, separado sintáctica y conceptualmente del primero, y cuya autonomía significante está dada nada menos, por término categóricos como los que disponen que «en ningún caso» el importe podrá ser inferior a un mes de sueldo, en los casos contemplados por el artículo, es decir, «En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa» (1º párr.).
No puedo más que coincidir con el Dr. MORELL (10) en relación a que tanto desde el punto de vista semántico, sintáctico, lógico, sistemático y teológico, la norma del art. 245 RCT no impone como requisito para tener derecho al resarcimiento que instituye para el caso de despido sin justa causa, que se cuente con determinada antigüedad mínima. Solo presupone que haya habido comienzo de ejecución del contrato (relación de trabajo en la terminología de la RCT) para que nazca desde ese preciso momento el derecho a la estabilidad (impropia) y la protección contra el despido arbitrario.
Las interpretaciones realizadas hace más de treinta años por quien fuera juez son adecuadas a un derecho protectorio. No puede perderse de vista que es la misma RCT la que establec e que
«En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador» (art. 9 RCT).
Nótese asimismo que el art. 245 RCT se refiere a indemnización por antigüedad "o" despido, no antigüedad "y" despido, siendo por ende dos situaciones, que si bien pueden coincidir, puede que no estén ambas presentes. Me explico.Puede que exista una duración de la relación que dé cierta antigüedad al trabajador, más de tres meses en este caso, y que exista además un despido sin justa causa; o puede tratarse de una relación efímera, que ni siquiera permita considerar que existe antigüedad, menos de un mes, por ejemplo, pero en la cual el despido no tiene justa causa, ni siquiera el período de prueba, por haber renunciado al mismo el empleador. No existen mayores discusiones en reconocer que el art. 245 RCT tiene como principal fundamento ser la elección que ha realizado en el pasado -hace más de treinta años- el legislador nacional en cumplimiento de mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, cabiendo entonces plantear, que si el principal objetivo del articulo es sancionar el despido sin justa causa, dicho de otra forma, que su fundamento principal no es proteger la antigüedad, la protección debe ser operativa en el caso de todo despido sin justa casusa y/o arbitrario, sin importar la antigüedad del trabajador, siendo la antigüedad solo un dato de la realidad que es tomado a los fines de realizar un cálculo que pretende ser equitativo (como surge del fallo "Vizzoti" (11)) -aunque muchas veces no lo logre-.
La CSJN se viene manifestando desde hace algunos años (en repetidas oportunidades) defendiendo el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste el trabajador (12), aclarando que esta preferencia es la respuesta constitucional dada en 1957, que había arraigado en la jurisprudencia de la Corte con anterioridad a esa fecha, la que ya en 1938 consideraba el hecho de que el legislador argentino, al disponer que el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa -cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo- sin indemnizarlo, no hacía más que seguir el ritmo universal de la justicia (13). Si sumamos a esto el hecho de que la CSJN viene resaltando la fundamental importancia del principio de progresividad (14), no se puede más que avanzar enel sentido de protección contra el despido arbitrario, y no retroceder.
De afirmar que el trabajador con menos de tres meses, en los casos en que no hay período de prueba por renuncia al mismo por el empleador, cuando es despedido sin justa causa, no tiene derecho a protección contra el despido arbitrario, ni siquiera la menguada protección de la indemnización del art. 245 RCT, se estaría privando de sentido o vaciando de contenido al último párrafo del art. 245 RCT, a la renuncia del período de prueba que fue ampliando las posibilidades dentro del art. 92 bis a través de distintas reformas, y a la protección contra el despido arbitrario del art. 14 bis CN e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (como el art. 7 inc. d Protocolo de San Salvador), lo cual no solamente no es lógico sino que también es contrario a la ley.
III
En primer lugar, y para aquellos que litigan en la Capital Federal, vale decir que el plenario "Sawady" de 1979 no puede seguir considerándose vigente luego de las distintas reformas legislativas que se han venido dando en el tiempo (arts. 92 bis y 245 RCT, tratados internacionales, etc.); siendo además un hecho que si el legislador hubiese querido dar vigencia a la doctrina de dicho plenario para que rigiera todo el país, lo habría hecho ya.
Dicho esto, no pueden olvidarse los distintos instrumentos internacionales que se encuentran hoy vigentes, y que tienen en vistas la protección de la estabilidad, sin distingos de antigüedad. Los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al derecho internacional, serían en mi opinión (15) y por orden cronológico:el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General 18 -de 2005-), el Convenio (OIT) 158 (Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador) y el Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
El Protocolo de San Salvador, en relación al derecho al trabajo, establece en su art. 7 que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar «la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional». Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado.La norma, en ningún momento hace referencia a períodos de antigüedad para que el trabajador tenga derecho a la protección contra el despido arbitrario.
En síntesis, la aplicación del período de prueba se encuentra supeditada a la correcta registración del trabajador y a su uso no abusivo, siempre y cuando sea la herramienta que utiliza un empleador diligente y honesto para privilegiar la contratación de trabajadores que cumplan con las necesidades del puesto, es decir, idóneos (en el sentido de la CN, art. 16 ). Cuando esto no ocurre, ante el despido sin justa causa del trabajador, el empleador tiene la obligación de indemnizarlo.
----------n(1) Definición elaborada por el autor luego de leer distintos doctrinarios, y en especial, la exposición realizada en ACKERMAN, Mario E., dir. y TOSCA, Diego M., coord.: Tratado de derecho del trabajo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, t. II, pp. 392 y ss. con citas de DE LA CUEVA Mario, MONTOYA MELGAR Alfredo, PÉREZ BOTIJA Eugenio, MARTÍN VALDEVERDE Antonio, ETALA Carlos, LITTERIO Liliana H., RODRÍGUEZ MANZINI Jorge y CONFALONIERI (h.) Juan
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(2) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo al Dr. CAPÓN FILAS, al Dr. MORELL y a otros ilustres iuslaboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar (1976) es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la 20.774. La dictadura, con su Regla 21.297 derogó veintinueve artículos de la Ley 20.744 y cercenó más de cien, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos.Para quienes nacimos casi al final de la dictadura del 76, el ejercicio de la memoria se vuelve más difícil, pero a la vez más necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que pretenden hacernos ver:la Regla 21.297 solo está usurpando el lugar de la Ley 20.744 por obra de un acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático. Hay palabras que se utilizan en forma no inocente, llamar ley a algo que no lo es no busca otra cosa que perpetuar una injusticia en contra de los trabajadores y la justicia social, y mediante el olvido intenta buscar que esta situación sea olvidada tolerada. No debemos acostumbrarnos a la regla de la dictadura sino que debemos pelear por restablecer la ley de los trabajadores.
(3) ACKERMAN y TOSCA: op. cit. nota 1.
(4) Los conceptos fundamentales del derecho, como el de solidaridad, o en este caso de condición, han sido receptados por el derecho civil, el cual como derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado cumple la función de integrar y/o completar los derechos especiales, aportando estos conceptos fundamentales a la generalidad de los derechos especiales en forma provisoria hasta tanto el legislador les otorgue una regulación específica y separada para los casos especiales. LIVELLARA, Carlos A.: "Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo", DT, setiembre de 2005, 1171.
(5) CSJN, 24/02/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo". CNAT, Sala VI, "Salinas Noelia c/ Compañía de Telecomunicaciones y Seguridad S.R.L. y otros", 23/08/04. Íd., Sala V, "Quispe Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.", 20/12/2007.
(6) SERRANO ALOU, Sebastián: "El período de prueba y el despido por causas ilícitas", Derecho del Trabajo On Line, 717 (2009); LL 2009-D-124.
(7) MENDEL, Herman: El período de prueba, Erreius, 2009.CNAT, Sala VII, 5/10/2007, "Fox Boivin Fernando Alexis c/ Furo S.A.".
(8) TSJ Córdoba, Sala Laboral, "Videla Ángel L. c/ Oscar Scara A. Ramallo S.R.L.", 30/10/2003. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, Sala unipersonal I, "Radicci Héctor Alberto c/ Juárez María A. y otra", 23/08/02. CNAT, Sala VII, "Fox Boivin Fernando Alexis c/ Furo S.A.", 5/10/2007.
(9) CNAT, Plenario Nº 218 "Sawady Manfredo c/ SADAIC", 30/3/1979, voto del Dr. MARTORELL.
(10) Íd.
(11) CSJN, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A.", 14/9/2004.
(12) Íd. CSJN, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industr iales S.A." , 21/9/2004. Íd., 28/6/2005, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA". Íd., "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.", 18/12/07. Íd., "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad", 12/8/2008. Íd., "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo", 24/2/2009. Íd., "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", 1/3/2009. Íd., "Pérez Aníbal c/ Disco S.A.", 1/9/2009. Íd., "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros", 24/11/09. Íd., "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina", 9/12/2009; entre otros.
(13) CSJN, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA", 14/9/2004.
(14) Al que ha considerado arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos. V. CSJN, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", 21/9/2004.
(15) Según lo vengo manteniendo. V. SERRANO ALOU, Sebastián: La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual [en línea], 20 de octubre de 2009, Microjuris, Novedades Laborjuris, 197 (2009), MJD4420. La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 876 (2009) y 889 (2010). La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 966 (2010).
(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artícul os de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.
Fecha: 8-jun-2010
Cita: MJ-DOC-4745-AR | MJD4745
Doctrina:
Por Sebastián Serrano Alou (*)
I
La generalidad de los estudiosos del derecho del trabajo entienden por período de prueba, dentro de las relaciones de trabajo, un término breve al iniciarse la relación laboral, destinado a que las partes se conozcan y conozcan las condiciones en que se desarrollará la relación, permitiendo al empleador evaluar las aptitudes y destrezas del trabajador para cumplir con el puesto de trabajo asignado y al trabajador evaluar las ventajas e inconvenientes del puesto y la forma de cumplimiento de las obligaciones a cargo de su empleador (1).
Sin embargo, no parece ser esta la finalidad que tuvo en vistas el legislador argentino en el art. 92 bis RCT (2) sino que lo que se intentó fue flexibilizar la situación del trabajador y posibilitar la expulsión de personal dentro de los primeros meses del contrato de trabajo sin costos para el empleador (3). Si la finalidad del legislador fue posibilitar despidos sin consecuencias jurídicas ni económicas para el empleador, y se creó una condición puramente potestativa que sujeta la estabilidad del trabajador al solo capricho del empleador, se estaría ante una situación en la cual el período de prueba de la RCT es doblemente insalvable. En primer lugar, porque se vulnera la protección contra el despido arbitrario previsto en la Constitución Nacional y en el derecho internacional en beneficio del trabajador, para posibilitar el despido arbitrario en beneficio del empleador. Por otro lado, se estaría yendo en contra de la lógica y la equidad, y en este sentido, del principio contenido en el art.542 CCiv que establece que
«la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida» (4).
Si la intención del legislador no fue la de establecer un período de prueba en el sentido de posibilidad de conocimiento de las partes, si la intención del legislador no fue la de introducir un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo, no podría ser aplicable a la luz del derecho constitucional y del derecho internacional dicho instituto so pena de generar responsabilidad internacional por violación de derechos por parte del Estado Argentino (5).
El período de prueba instaurado por el legislador argentino no puede dejar sin efecto la protección del derecho internacional y la Constitución Nacional (6). Solo en cuanto funcione como una presunción de que el despido en ese período de tiempo se produjo en los primero tres meses por no cumplir el trabajador con las cualidades necesarias para el empleo -justa causa-, como una herramienta de generación de empleo, puede llegar a tener algún viso de constitucionalidad; caso contrario, si es visto como una facultad incondicionada del empleador para despedir, el mismo debe ser considerado inconstitucional en función del art. 14 bis CN y el bloque de constitucionalidad posterior a la reforma de 1994.
II
El art.92 bis RCT con las modificaciones que le imprimieran las distintas reformas, hasta llegar a su redacción actual otorgada por la Ley 25.877 , ha venido a modificar definitiva e indubitablemente la discusión sobre el requisito del mínimo de tres meses para que el trabajador tenga derecho a la indemnización por antigüedad, al establecer que esta regla tiene excepciones, que no son otra cosa que los casos de renuncia expresa o tácita que del mismo puede hacer el empleador.
La renuncia expresa sería la que se da en los casos en que el empleador manifiesta sin lugar a dudas que renuncia al período de prueba en beneficio del trabajador. Este caso, muy poco probable en la práctica, no presentaría mayores inconvenientes, salvo determinar en los casos no tan claros si el empleador realizó una manifestación expresa de su renuncia o no. Pero los casos que revisten mayor importancia práctica, en mi opinión, son los de renuncia tácita al período de prueba. La renuncia tácita y de pleno derecho al período de prueba por parte del empleador se da, sin que exista discusión sobre ello, en los casos previstos por el mismo art. 92 bis, incs. 1 y 3, y que tienen su base en el obrar fraudulento y desajustado a derecho del empleador. Hay quienes (7) en este sentido entienden que la renuncia de pleno derecho al período de prueba se daría también en el caso de la violación de lo establecido en los incs. 2 y 5, por el carácter fraudulento de estas conductas, lo cual tiene sentido.
La renuncia tácita al período de prueba no se encontraba prevista ni en la ley que incorporó el art.92 bis a la RCT -Ley 24.465-, ni en la primera reforma del mismo -Ley 25.013 -, sino que fue introducida por Ley 25.250 para el caso de falta de registro, y mantenida por la Ley 25.877 que extiende la renuncia claramente a un caso más, el caso en que el empleador contrate más de una vez al mismo trabajador por medio de un contrato a prueba.
Las consecuencias de la renuncia al período de prueba son las que generan las discusiones más encendidas, al discutirse si corresponde o no al trabajador en estos casos la indemnización del art. 245 RCT y las que guardan relación con la misma (v. gr. art. 1 Ley 25.323). Entiendo que sí, como también lo hace alguna jurisprudencia (8).
Las consecuencias de la renuncia surgen, entre otras cosas, de la lectura a contrario sensu del art. 92 bis RCT, y no es otra que restituir el derecho del trabajador a cobrar las indemnizaciones en caso de despido sin causa, sin importar su antigüedad. No puede plantearse que esto sea contrario al art. 245 RCT que habla de tres meses, ya que el mismo art. 245 lo desmiente.
Partiendo del principio protectorio, y de considerar que el ordenamiento laboral constitucionalmente válido únicamente puede proteger al trabajo y al trabajador, el período de tres meses solamente tiene sentido en cuanto sea positivo y protectorio, como un acrecentador de la indemnización, en relación a determinar cuándo el trabajador tiene derecho a un mes más de indemnización, es decir, luego del primer año de antigüedad; sin que pueda dársele un sentido negativo para el trabajador, como un mínimo para acceder a la indemnización, es decir, como un destructor de la indemnización, y por ende, de la protección contra el despido arbitrario que obligadamente surge del art. 14 bis CN y es reforzado por distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos.Lo contrario sería establecer en una ley fundamental del derecho del trabajo una consecuencia desfavorable para el trabajador, desprotegerlo, dándole una interpretación que proteja los intereses del empleador, y dejar de lado la manda constitucional.
Siguiendo en esto al Dr. MARTORELL y su voto en el plenario "Sawady" (9), cuyas palabras se ven hoy reforzadas por distintos hechos -en especial por las reformas legales-, es fácil concluir que si la ley hubiera dicho a texto expreso que para gozar del derecho a una indemnización por despido sin justa causa debe ser necesario tener o acreditar un determinado lapso mínimo de antigüedad en el empleo, toda discusión sería ociosa, y acertada la conclusión de que el trabajador con menos de tres meses no tiene derecho a indemnización, pero ya se ha visto que la norma, ni antes ni ahora -luego de múltiples reformas-, dijo algo semejante. Para el magistrado, la interpretación del art. 245 RCT que ve un límite al derecho del trabajador a recibir la indemnización por despido sin justa causa en las palabras «un mes de sueldo por cada año de servicios o fracción mayor de tres meses» es una inferencia a partir de una proposición coordinada en el párr. 1º de la norma; pero esa inteligencia no le ha asignado ni le asigna, a otros términos del precepto, el sentido que en forma mucho más clara determina el último párrafo de la norma al disponer que en ningún caso el importe de la indemnización a abonar por el empleador que ha despedido sin justa causa debía ser inferior a determinado importe (un mes de sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el párr. 1º según la redacción actual). Continúa explicando que se afirma que el tope mínimo está condicionado a que se tenga tres meses de antigüedad, porque el párr.1º del artículo regula cómo ha de calcularse el monto indemnizatorio estableciendo períodos computables al efecto y el contenido temporal de cada uno de dichos períodos; pero se ignora, al hacerlo, que lo referido al mínimo importe indemnizatorio está regulado en un párrafo aparte, separado sintáctica y conceptualmente del primero, y cuya autonomía significante está dada nada menos, por término categóricos como los que disponen que «en ningún caso» el importe podrá ser inferior a un mes de sueldo, en los casos contemplados por el artículo, es decir, «En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa» (1º párr.).
No puedo más que coincidir con el Dr. MORELL (10) en relación a que tanto desde el punto de vista semántico, sintáctico, lógico, sistemático y teológico, la norma del art. 245 RCT no impone como requisito para tener derecho al resarcimiento que instituye para el caso de despido sin justa causa, que se cuente con determinada antigüedad mínima. Solo presupone que haya habido comienzo de ejecución del contrato (relación de trabajo en la terminología de la RCT) para que nazca desde ese preciso momento el derecho a la estabilidad (impropia) y la protección contra el despido arbitrario.
Las interpretaciones realizadas hace más de treinta años por quien fuera juez son adecuadas a un derecho protectorio. No puede perderse de vista que es la misma RCT la que establec e que
«En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más favorable al trabajador» (art. 9 RCT).
Nótese asimismo que el art. 245 RCT se refiere a indemnización por antigüedad "o" despido, no antigüedad "y" despido, siendo por ende dos situaciones, que si bien pueden coincidir, puede que no estén ambas presentes. Me explico.Puede que exista una duración de la relación que dé cierta antigüedad al trabajador, más de tres meses en este caso, y que exista además un despido sin justa causa; o puede tratarse de una relación efímera, que ni siquiera permita considerar que existe antigüedad, menos de un mes, por ejemplo, pero en la cual el despido no tiene justa causa, ni siquiera el período de prueba, por haber renunciado al mismo el empleador. No existen mayores discusiones en reconocer que el art. 245 RCT tiene como principal fundamento ser la elección que ha realizado en el pasado -hace más de treinta años- el legislador nacional en cumplimiento de mandato constitucional de protección contra el despido arbitrario, cabiendo entonces plantear, que si el principal objetivo del articulo es sancionar el despido sin justa causa, dicho de otra forma, que su fundamento principal no es proteger la antigüedad, la protección debe ser operativa en el caso de todo despido sin justa casusa y/o arbitrario, sin importar la antigüedad del trabajador, siendo la antigüedad solo un dato de la realidad que es tomado a los fines de realizar un cálculo que pretende ser equitativo (como surge del fallo "Vizzoti" (11)) -aunque muchas veces no lo logre-.
La CSJN se viene manifestando desde hace algunos años (en repetidas oportunidades) defendiendo el carácter de sujeto de preferente tutela constitucional que reviste el trabajador (12), aclarando que esta preferencia es la respuesta constitucional dada en 1957, que había arraigado en la jurisprudencia de la Corte con anterioridad a esa fecha, la que ya en 1938 consideraba el hecho de que el legislador argentino, al disponer que el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa causa -cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo- sin indemnizarlo, no hacía más que seguir el ritmo universal de la justicia (13). Si sumamos a esto el hecho de que la CSJN viene resaltando la fundamental importancia del principio de progresividad (14), no se puede más que avanzar enel sentido de protección contra el despido arbitrario, y no retroceder.
De afirmar que el trabajador con menos de tres meses, en los casos en que no hay período de prueba por renuncia al mismo por el empleador, cuando es despedido sin justa causa, no tiene derecho a protección contra el despido arbitrario, ni siquiera la menguada protección de la indemnización del art. 245 RCT, se estaría privando de sentido o vaciando de contenido al último párrafo del art. 245 RCT, a la renuncia del período de prueba que fue ampliando las posibilidades dentro del art. 92 bis a través de distintas reformas, y a la protección contra el despido arbitrario del art. 14 bis CN e Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos (como el art. 7 inc. d Protocolo de San Salvador), lo cual no solamente no es lógico sino que también es contrario a la ley.
III
En primer lugar, y para aquellos que litigan en la Capital Federal, vale decir que el plenario "Sawady" de 1979 no puede seguir considerándose vigente luego de las distintas reformas legislativas que se han venido dando en el tiempo (arts. 92 bis y 245 RCT, tratados internacionales, etc.); siendo además un hecho que si el legislador hubiese querido dar vigencia a la doctrina de dicho plenario para que rigiera todo el país, lo habría hecho ya.
Dicho esto, no pueden olvidarse los distintos instrumentos internacionales que se encuentran hoy vigentes, y que tienen en vistas la protección de la estabilidad, sin distingos de antigüedad. Los casos más relevantes de normas sobre estabilidad en el empleo, en lo que hace al derecho internacional, serían en mi opinión (15) y por orden cronológico:el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (el PIDESC y en particular su interpretación por medio de la Observación General 18 -de 2005-), el Convenio (OIT) 158 (Convenio sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador) y el Protocolo de San Salvador (Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).
El Protocolo de San Salvador, en relación al derecho al trabajo, establece en su art. 7 que este derecho supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual los Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales distintas situaciones, entre las que se encuentra la estabilidad. En el inc. d art. 7 se establece que las legislaciones nacionales deben garantizar «la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional». Es decir, plantea el derecho del trabajador a la estabilidad, la cual solo puede quedar sin efecto por justa causa, y en caso de que así no sea, ante un despido injustificado, el trabajador debe tener derecho a optar entre una indemnización o la readmisión en su empleo o cualquier otra medida de reparación que se pueda prever en la legislación de cada Estado.La norma, en ningún momento hace referencia a períodos de antigüedad para que el trabajador tenga derecho a la protección contra el despido arbitrario.
En síntesis, la aplicación del período de prueba se encuentra supeditada a la correcta registración del trabajador y a su uso no abusivo, siempre y cuando sea la herramienta que utiliza un empleador diligente y honesto para privilegiar la contratación de trabajadores que cumplan con las necesidades del puesto, es decir, idóneos (en el sentido de la CN, art. 16 ). Cuando esto no ocurre, ante el despido sin justa causa del trabajador, el empleador tiene la obligación de indemnizarlo.
----------n(1) Definición elaborada por el autor luego de leer distintos doctrinarios, y en especial, la exposición realizada en ACKERMAN, Mario E., dir. y TOSCA, Diego M., coord.: Tratado de derecho del trabajo, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, t. II, pp. 392 y ss. con citas de DE LA CUEVA Mario, MONTOYA MELGAR Alfredo, PÉREZ BOTIJA Eugenio, MARTÍN VALDEVERDE Antonio, ETALA Carlos, LITTERIO Liliana H., RODRÍGUEZ MANZINI Jorge y CONFALONIERI (h.) Juan
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(2) No utilizo las siglas comunes LCT, Ley de Contrato de Trabajo, por no ser el régimen actualmente vigente en materia de contrato de trabajo una ley. Siguiendo al Dr. CAPÓN FILAS, al Dr. MORELL y a otros ilustres iuslaboralistas, uso las siglas RCT, en referencia a la Regla de Contrato de Trabajo, ya que lo que se encuentra vigente desde la última dictadura militar (1976) es la Regla 21.297. Los trabajadores tuvieron su Ley de Contrato de Trabajo, la 20.774. La dictadura, con su Regla 21.297 derogó veintinueve artículos de la Ley 20.744 y cercenó más de cien, en claro perjuicio de los trabajadores, y en beneficio de los capitales económicos.Para quienes nacimos casi al final de la dictadura del 76, el ejercicio de la memoria se vuelve más difícil, pero a la vez más necesario, por lo que debemos culturalmente abrir los ojos y ver lo que es, y no lo que pretenden hacernos ver:la Regla 21.297 solo está usurpando el lugar de la Ley 20.744 por obra de un acto violento y arbitrario de un poder antidemocrático. Hay palabras que se utilizan en forma no inocente, llamar ley a algo que no lo es no busca otra cosa que perpetuar una injusticia en contra de los trabajadores y la justicia social, y mediante el olvido intenta buscar que esta situación sea olvidada tolerada. No debemos acostumbrarnos a la regla de la dictadura sino que debemos pelear por restablecer la ley de los trabajadores.
(3) ACKERMAN y TOSCA: op. cit. nota 1.
(4) Los conceptos fundamentales del derecho, como el de solidaridad, o en este caso de condición, han sido receptados por el derecho civil, el cual como derecho madre del cual se han ido disgregando las restantes ramas del derecho privado cumple la función de integrar y/o completar los derechos especiales, aportando estos conceptos fundamentales a la generalidad de los derechos especiales en forma provisoria hasta tanto el legislador les otorgue una regulación específica y separada para los casos especiales. LIVELLARA, Carlos A.: "Incidencia del derecho civil en el derecho del trabajo", DT, setiembre de 2005, 1171.
(5) CSJN, 24/02/2009, "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo". CNAT, Sala VI, "Salinas Noelia c/ Compañía de Telecomunicaciones y Seguridad S.R.L. y otros", 23/08/04. Íd., Sala V, "Quispe Quispe Néctar c/ Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.", 20/12/2007.
(6) SERRANO ALOU, Sebastián: "El período de prueba y el despido por causas ilícitas", Derecho del Trabajo On Line, 717 (2009); LL 2009-D-124.
(7) MENDEL, Herman: El período de prueba, Erreius, 2009.CNAT, Sala VII, 5/10/2007, "Fox Boivin Fernando Alexis c/ Furo S.A.".
(8) TSJ Córdoba, Sala Laboral, "Videla Ángel L. c/ Oscar Scara A. Ramallo S.R.L.", 30/10/2003. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, Sala unipersonal I, "Radicci Héctor Alberto c/ Juárez María A. y otra", 23/08/02. CNAT, Sala VII, "Fox Boivin Fernando Alexis c/ Furo S.A.", 5/10/2007.
(9) CNAT, Plenario Nº 218 "Sawady Manfredo c/ SADAIC", 30/3/1979, voto del Dr. MARTORELL.
(10) Íd.
(11) CSJN, "Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A.", 14/9/2004.
(12) Íd. CSJN, "Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industr iales S.A." , 21/9/2004. Íd., 28/6/2005, "Ferreyra Gregorio Porfidio c/ Mastellone Hnos SA". Íd., "Silva Facundo Jesús c/ Unilever de Argentina S.A.", 18/12/07. Íd., "Gentini Jorge Mario y otros c/ Estado Nacional - Ministerio de Trabajo y Seguridad", 12/8/2008. Íd., "Aerolíneas Argentinas S.A. c/ Ministerio de Trabajo", 24/2/2009. Íd., "Torrillo Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", 1/3/2009. Íd., "Pérez Aníbal c/ Disco S.A.", 1/9/2009. Íd., "Trejo Jorge Elías c/ Stema S.A. y otros", 24/11/09. Íd., "Rossi Adriana María c/ Estado Nacional - Armada Argentina", 9/12/2009; entre otros.
(13) CSJN, "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA", 14/9/2004.
(14) Al que ha considerado arquitectónico del derecho internacional de los derechos humanos. V. CSJN, "Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.", 21/9/2004.
(15) Según lo vengo manteniendo. V. SERRANO ALOU, Sebastián: La estabilidad real, su vigencia normativa y su importancia actual [en línea], 20 de octubre de 2009, Microjuris, Novedades Laborjuris, 197 (2009), MJD4420. La esencia de la discriminación negativa y sus consecuencias sobre el derecho al trabajo y la estabilidad del trabajador, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 876 (2009) y 889 (2010). La protección contra el despido arbitrario y la estabilidad del empleado público en dos fallos de la CSJN, La Ley, Derecho del Trabajo On Line, 966 (2010).
(*) Abogado, Universidad Nacional de Cuyo. Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales, Universidad Nacional de Tres de Febrero (en curso). Autor de numerosos artícul os de doctrina en revistas jurídicas y no jurídicas.
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