Sumario:
I. Introducción. II. La interpretación de los DNU por la Corte Suprema hasta el presente. III. El cambio de postura respecto del caso 'Massa'. IV. La recepción de las señales emanadas por los tribunales inferiores. V. La doctrina fijada en el caso 'Consumidores Argentinos'. VI. Conclusiones.
Doctrina:
Por Luciano Caparroz (*)
I. INTRODUCCIÓN
El fallo "Consumidores Argentinos" (1) realza a la Corte como la titular de una de las cuotas del poder más importantes del Estado y como único órgano encargado de la interpretación final de la CN, limitando los desbordes (2) del PEN, quien utilizó este instituto de excepción actualmente para situaciones tan irrisorias como despedir a un funcionario del BCRA (3) o para declarar un feriado nacional (4). De esta forma, la sentencia anotada emergerá de un contexto signado por prácticas anti-republicanas (5) impulsadas desde el órgano ejecutivo, como ser las ya conocidas presiones sobre el órgano judicial o la búsqueda frenética por evitar la intervención del Congreso en la decisión de temas que le competen constitucionalmente, recordando lo sucedido con el uso de las reservas del BCRA (6). Por ello, los hechos que desembocaron en las causas "Pinedo" y "Redrado" han sido elementos de alarma y antecedentes inmediatos que han considerado los ministros de la Corte para la decisión de esta causa en materia de decretos de necesidad y urgencia.Oportunamente, nosotros tuvimos ocasión de referirnos al tema (7) y ya habíamos advertido que la tímida y vigente interpretación judicial de los DNU fijada últimamente por la CSJN en el caso "Massa" (8) podía cambiar si se atendían las positivas señales de independencia mostradas en el fuero contencioso-administrativo, por vía de un futuro leading case orientado hacia una nueva hermenéutica más restrictiva de sus requisitos, al estilo "Video Club Dreams" (9), "Verrocchi" (10), "Smith" (11) y "Provincia de San Luis" (12). Así entonces, este marco descrito se presenta como el espacio ideal a los fines de realizar un análisis jurídico-constitucional de la situación presente de los decretos de necesidad y urgencia en nuestro ordenamiento normativo, demostrando lo que nosotros consideramos como un cambio de postura respecto del caso "Massa". Por último, abordaremos el importante caso "Consumidores Argentinos", precisando sus alcances y contenidos doctrinarios, para formular nuestras conclusiones finales.
II. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DNU POR LA CORTE SUPREMA HASTA EL PRESENTE
Sobre los decretos de necesidad y urgencia es menester primero recordar algunos de sus aspectos normológicos, para posteriormente y por aplicación del método de casos conozcamos la interpretación judicial de la Corte sobre el tema (v. gr. a través de los casos "Peralta" , "Porcelli", "Video Club Dreams", "Rodríguez" , "Verrocchi", "Guida" , "Smith", "San Luis", "Bustos" , "Massa", entre otros). Tal como prescribe la CN en el art. 99 inc. 3 párr. 2°
« el PEN no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo».
Vemos que el convencional constituyente ha sido explícito («no podrá»), al igual que con la delegación legislativa (art. 76 CN) («se prohíbe»), lo que marca desde un comienzo su interpretación estricta pues lo que está en juego es la división de poderes. Pero el párr.3° del mismo artículo establece la excepción a la regla en el marco de dos parámetros que habilitan al presidente a que pueda emitir DNU: ellos son a) circunstancias excepcionales, b) necesidad y urgencia. La mención de la "excepcionalidad" se adita de un término que no soporta tergiversaciones oportunistas cuando dice "circunstancias excepcionales que hacen imposible el seguimiento del procedimiento legislativo", entendiendo que "imposible" no equivale a "inconveniente" o "dificultoso", la emergencia debe hacer entonces imposible legislar.
Veamos ahora la evolución de la jurisprudencia de la Corte.
En 1985, el Presidente ALFONSÍN emite el DNU 1096/85 que instauró el Plan Austral , aquí la CSJN se expresó sobre los DNU en el caso "Porcelli" (13), donde destacó que el Presupuesto Nacional de 1986 elaborado en la moneda creada por el DNU (el austral) fue aprobado por el Congreso a través de la Ley 23.410 (o sea, aquí la Corte no ejerció un riguroso control de constitucionalidad sobre tal instrumento).
En 1990, con motivo de una crisis de tipo financiero, el PEN sustituyó por medio del DNU 36/90 la totalidad de los certificados de depósito a plazo fijo por un bono en dólares que tenía un plazo de recuperación de diez años (fue el Plan Bonex). Ello motivó la interposición de amparos por los ahorristas dando lugar al caso "Peralta" (14), donde la Corte no ejerció tampoco un serio control de constitucionalidad sobre el decreto pero, a diferencia del caso "Porcelli" -que se limitó a unos pocos renglones-, en este fallo los ministros sentaron a través de un obiter dictum los límites y requisitos para la declaración de emergencia.
En 1994 se reforma la CN, incluyendo expresamente en su texto a los DNU (art. 99 inc. 3), siendo muy interesantes los debates parlamentarios acerca de las "fórmulas" adoptadas para el procedimiento de validez de un DNU.Tras la reforma, la Corte en 1997 vuelve a tener ocasión de referirse acerca de los DNU en el caso "Rodríguez" (15), donde se privatizó por el PEN un grupo de más de treinta aeropuertos a través de los DNU 375/97 , 500/97 y 842/97 . El problema fue que el proceso de privatización se hallaba en debate en el Congreso, es así que un grupo de diputados se presentó al Poder Judicial impugnando los decretos, obteniendo su suspensión por medio de una cautelar, y en ese contexto ocurre por vía per saltum ante la CSJN el Jefe de Gabinete (Jorge Rodríguez) denunciando un "conflicto de poderes". Decide la Corte convalidar el accionar del PEN a través de las denominadas cuestiones políticas no justiciables, sosteniendo además que el contralor de los DNU no se encuentra subordinado a la sanción de una "ley especial" , ni a la creación de una "comisión bicameral", ya que de lo contrario la mera omisión del PLN importaría privar al titular del Ejecutivo de una facultad conferida por el Constituyente y que el órgano de contralor que ratifica o desaprueba los DNU es el Congreso (nuevamente aquí la Corte evita el ejercicio del control de constitucionalidad sobre los DNU). La mayoría conformada en esta sentencia estuvo dada por NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR, BOGGIANO, LÓPEZ y VÁZQUEZ; la minoría disidente, por BELLUSCIO, BOSSERT, FAYT y PETRACCHI.
En 1999 , a meses de que asumiera el nuevo presidente Fernando De la Rúa, se registra un cambio de doctrina de la Corte en la interpretación de los DNU a través del caso "Verrocchi" (16). Aquí el PEN por medio de los DNU 770 y 771/96 suprimió las asignaciones familiares de aquellos trabajadores que sus ingresos superasen la suma de $1000, violando los derechos sociales impresos en el art. 14 bis CN.La Corte en este caso sí ejerció el control de constitucionalidad, evaluando el "presupuesto fáctico" que justifica el dictado de los DNU, sosteniendo primero que no se demostró por el PEN la imposibilidad de legislar del Congreso ni la urgencia del caso. En segundo lugar (y a diferencia del caso "Rodríguez" ) se expresó que la falta de sanción de una "ley especial" que regulase el procedimiento de los DNU no hacía sino "reforzar" la responsabilidad por el control judicial de constitucionalidad, en suma, el voto del Ministro PETRACCHI -añade a esta cuestión- que la falta de "ley especial" importa la invalidez de los DNU pues el "silencio" del Congreso se interpreta como desaprobación del decreto de acuerdo al art. 82 CN. La sentencia fue integrada por el voto de la mayoría: FAYT, BELLUSCIO, BOGGIANO, PETRACCHI y BOSSERT, la minoría disidente por VÁZQUEZ, LÓPEZ, NAZARENO y MOLINÉ O'CONNOR. Observar que aquí ya se pudo vislumbrar el final de la "mayoría automática" menemista, y el Ministro BOGGIANO, que conformó la mayoría en el caso "Rodríguez", cambia su interpretación justo cuando cambia el color político del gobierno.
En 2002, si bien la CSJN no tocó específicamente la temática de los decretos, en el caso "Smith" (17) ejerció su rol de controlador de los actos del Ejecutivo al declarar la inconstitucionalidad del corralito, el cual había sido impuesto por el DNU 1570/01 . Aquí el "holding" del caso pasó más bien por la ausencia de "razonabilidad" de las medidas tomadas por el PEN. El fallo fue resuelto en época de feria judicial y firmado unánimemente por los Ministros NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR, FAYT, LÓPEZ y VÁZQUEZ. Una vez más, podemos ver el cambio de criterio interpretativo en los jueces de la Corte.Así, NAZARENO, MOLINÉ, LÓPEZ y VÁZQUEZ, quienes fueron tímidos a la hora de controlar el accionar del PEN en las épocas de gobierno de Menem, ahora con el poder político en manos de la Alianza sí controlaron las medidas de excepción que tomó el presidente, lo que graficó la "politicidad" que existió en el ánimo de los ministros de la CSJN, las complicidades, los favores a devolver y la nefasta consecuencia del amenguamiento de la división de poderes.
En 2003, nuevamente la Corte ejerce el control de constitucionalidad sobre los DNU en el caso "San Luis" (18), reafirmando la doctrina de "Smith" y además declarando inconstitucional la pesificación, esto es, al DNU 214/02 . Aquí la integración de los miembros de la CSJN había cambiado (recordar que BOSSERT había renunciado), pues se designó por el PEN al ex senador MAQUEDA como nuevo ministro del tribunal. La mayoría se conformó con MOLINÉ, LÓPEZ, VÁZQUEZ, FAYT y NAZARENO; la minoría disidente, por BELLUSCIO, BOGGIANO (quien nuevamente cambia su criterio) y MAQUEDA. Unos cuantos meses más tarde, en 2004 , se produjo una profunda depuración en la integración de la Corte consecuencia del impulso de un proceso de juicio político a sus in tegrantes. Ya no estarán NAZARENO, VÁZQUEZ, LÓPEZ, MOLINÉ, y en contraste se habían designado a ZAFFARONI y HIGHTON DE NOLASCO.
En ese marco, se falla la causa "Bustos" (19), produciendo un cambio total en la doctrina de la Corte, esto es, declarando la constitucionalidad del corralito y la pesificación, o sea, convalidando a los DNU 1570/01 y 214/02, nuevamente se acompaña el accionar desbordado del PEN por la Corte. La sentencia tuvo como mayoría las firmas de MAQUEDA, BELLUSCIO, BOGGIANO, ZAFFARONI y HIGHTON DE NOLASCO. La disidencia fue de FAYT.Por último, en 2006, también con una nueva integración de la Corte, pues ya no estarán más BOGGIANO ni BELLUSCIO y se había designado como ministros a LORENZETTI y ARGIBAY, se falla la causa "Massa" (20), reafirmando la doctrina del caso "Bustos" (aunque con distintos fundamentos y la firma del Ministro FAYT), esto es, declarando la constitucionalidad del corralito y la pesificación, o sea, de los ya mencionados DNU 1570/01 y 214/02. La sentencia dejó en claro que cerraba la cuestión con carácter definitivo y fue unánime (según sostienen los propios jueces de la Corte) en el resultado económico, firmándola HIGHTON, FAYT, ZAFFARONI, LORENZETTI y ARGIBAY, estando excusado PETRACCHI.
A principios de 2010, habíamos afirmado (21) que a raíz de la causa "Pinedo" y sus conexas, cuando se excitase la jurisdicción de la CSJN, esta última podía llegar a cambiar su interpretación complaciente de los DNU fijada en el caso "Massa" por una más restrictiva al estilo "Verrocchi" , a través de un leading case, captando las "señales positivas" ya fijadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en su hermenéutica de los DNU 18/10 y DNU 2010/09 . Ello dijimos que sería oportuno y sumamente importante, pues limitaría los desbordes institucionales del PEN que, ante un Congreso adverso por las nuevas mayorías parlamentarias, lo volcaba a escudarse en los DNU y la facultad abusiva de vetar las leyes. De esta forma, tempranamente hoy nos ha llegado el leading case "Consumidores Argentinos" , referido a hechos distintos de los vinculados al uso de las reservas monetarias, pero influido evidentemente en su resolución por tal situación fáctica-jurídica.
III. EL CAMBIO DE POSTURA RESPECTO DEL CASO 'MASSA'
El contexto histórico del caso "Massa" ilustró una situación donde más de 50.000 ahorristas se hallaban expectantes de una resolución de la CSJN en torno a sus capitales acorralados en dólares.Había que ver si se los "redolarizaba" o si se seguía manteniendo la doctrina del fallo "Bustos" del 26/10/2004, la cual toleró la "pesificación" de los depósitos reintegrándose un valor cercano al 70% del capital para quienes reclamaron judicialmente. El fallo fue resuelto el 27/12/2006, surgió a raíz de la presentación de un amparo en causa propia por un abogado llamado Juan Agustín Massa que tenía depositado en el Bank Boston un plazo fijo por USD 184.475 (habiendo recuperado solo USD 44.803 a través de medidas cautelares), por lo que reclamaba la diferencia.
La doctrina sentada por el tribunal, si bien reafirmó los dicho en "Bustos" -constitucionalidad de la pesificación fijada por el DNU 214/02-, tuvo un resultado económico diferente. Resulta importante recordar que la estructura de la sentencia se había compuesto por argumentos disímiles, pero de unanimidad en la parte "resolutiva" y solo en cuanto a lo económico.
El caso fue firmado por HIGHTON DE NOLASCO, ZAFFARONI, FAYT (según su voto), LORENZETTI (con ampliación de fundamentos), ARGIBAY (según su voto) y PETRACCHI se excusó. Los incisos destacados fueron los siguientes: el inc. 8, donde la Corte estableció que se decidía de modo definitivo el tema del corralito; el inc. 10, donde se aclaró que el fallo fue el fruto del "consenso" de todos los ministros. Se puso seguidamente de realce que lo buscado fue la "paz social" de acuerdo al preámbulo de la CN (inc. 11), y que la sentencia es una consecuencia del "contexto existente" (inc. 12), y el problema a examinar fue que el quatum se debía devolver por los bancos a los ahorristas conforme a la legislación de emergencia y sobre qué bases, analizando si se violaba o no el derecho de propiedad (inc.14).
De esta forma, según el razonamiento de la CSJN, el "bloque legislativo de emergencia" que fundamentó la regla de la "pesificación" -que incluía el DNU 214/02- era constitucional, de acuerdo al caso "Bustos", pues una interpretación distinta habría de aparejar secuelas institucionales gravísimas para años posteriores (inc. 21).
Es digno de destacar que la gran diferencia con la causa "Bustos" radicó evidentemente en el resultado económico del decisorio. Así en "Bustos" se podía recuperar hasta un 70% del capital depositado y, según "Massa" , a través de una nueva fórmula ($1,40 x 1 USD + CER + tasa 4% anual) se recuperaría hasta algo cercano al 100% del capital, lo que implicó (al menos para aquellos que reclamaron judicialmente) el mantenimiento del "poder adquisitivo" del capital acorralado.
Pero también algo debe quedar claro, la Corte definió una "regla general" que fue la constitucionalidad de la pesificación y del corralito (DNU 1570/01 y DNU 214/02), volviendo a reafirmar su interpretación histórica tolerante de las amplias restricciones al derecho constitucional de contratar, amenguándose la garantía de la propiedad privada y la división de poderes, y esquivando la realización de un claro ejercicio del control de constitucionalidad sobre los actos del PEN.
Tras tres años y medio de "Massa", la CSJN -en una misma composición-, cambia su posición respecto de la manera de ejercer el contralor de constitucionalidad sobre los DNU, y en el leading case "Consumidores Argentinos" declara la inconstitucionalidad del DNU 558/02, fijando una doctrina restrictiva (no tolerante) de los mismos. Si bien el caso lo analizaremos en el apartado V de este trabajo, adelantamos algunos postulados interesantes tales como: 1. que los DNU son de interpretación restrictiva, 2. que los DNU se interpretan de acuerdo a los principios del Estado Constitucional, 3. que se reafirma la doctrina del caso "Verrocchi", 4. que el principio fundamental de nuestro sistema político es la división de poderes, 5.que hay que evaluar los presupuestos fácticos que motivan el dictado de los DNU, 6. que se excluye la discrecionalidad o criterios de mera conveniencia del PEN.
IV. LA RECEPCIÓN DE LAS SEÑALES EMANADAS POR LOS TRIBUNALES INFERIORES
Nos referimos a las resoluciones decididas en el fuero contencioso-administrativo, que respecto del uso discrecional de las reservas del BCRA por el PEN han tenido que frenar los alcances de los DNU 2010/09 y 18/2010. La primera de ellas fue la causa "Pérez Redrado Hernán Martín c/ EN-PEN - Decr. 18/10" , donde la jueza de feria Dra. SARMIENTO resolvió suspender los efectos del DNU 18/2010 y la segunda causa fue "Pinedo Federico y otros c/ EN - Decr. 2010/09" . Respecto de esta última, que importó la presentación de un grupo de diputados nacionales (22) opositores al Gobierno que reclamaban la debida intervención del Congreso, la jueza interviniente de primera instancia resolvió -frente a la presión que implicó la mediatización masiva de la causa- lo siguiente: 1. que no hubo imposibilidad funcional como para que el PLN no pueda intervenir, pues el PEN podía convocar a sesiones extraordinarias, 2. que no se configuró en el DNU el requisito de la "urgencia", ya que de su articulado surgió que sus efectos eran para el mediano y largo plazo, 3. que el PEN buscó evitar a "rajatabla" la intervención del Congreso. En tal marco, la magistrada decidió suspender cautelarmente el DNU 2010/09.
Ahora bien, una vez que el Estado Nacional apela ante la cámara del fuero, el tribunal de alzada argumenta contundentemente: 1. que respecto a los DNU -con cita de "Verrocchi" (23)- no se ha eliminado el sistema de separación de funciones previsto en el art. 1 CN por haberse incorporado los DNU a la Carta Magna, dado que la reforma de 1994 buscó atenuar al PEN y fortalecer el PLN; 2. que para que el Ejecutivo pueda dictar un DNU deben darse dos circunstancias: A.imposibilidad de dictar la ley formal por su trámite ordinario o que las cámaras no puedan reunirse dada la fuerza mayor, una acción bélica o desastre natural, B. urgencia tal que no se pueda esperar la sanción de la ley, 3. que no se configuraron las "circunstancias excepcionales" exigidas por la CSJN, tales como: A. grave trastorno que amenace el orden económico, B. imposibilidad del Congreso para legislar, C. descalabro económico y peligro de la unión nacional.
Pero el 1/3/2010, al inaugurarse por la Presidenta de la Nación el 128° período de sesiones ordinarias del PLN, tales resoluciones judiciales citadas y vinculadas al DNU 2010/09 se convirtieron en abstractas, pues el mismo resultó derogado por el actual DNU 296/10. Lo interesante a destacar y lo que nos indujo a la realización de un comentario (24) al respecto, fue el desnudamiento de una falsa argumentación inserta en la exposición de motivos del Decreto 296/10 , donde en lugar de fundamentarse la "urgencia" de la excepcional medida, se cuestionó exclusivamente la legitimación activa de los legisladores nacionales impugnantes del DNU 2010/09 y también a los jueces intervinientes.
El caso "Consumidores Argentinos" entonces toma estas señales de independencia trazadas por los tribunales inferiores, atento a que los fundamentos de la CSJN son plenamente coincidentes con los expresados por la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, por ejemplo, en cuanto se reafirmó la doctrina del caso "Verrocchi" o en torno a que el principio fundamental de nuestro sistema político sea la división de poderes, o en cuanto a que hay que eval uar los presupuestos fácticos (o sea, los hechos de la realidad) que motivan el dictado de los DNU.
V.LA DOCTRINA FIJADA EN EL CASO 'CONSUMIDORES ARGENTINOS'
En esta oportunidad, nos ceñiremos a remarcar los puntos más importantes de la doctrina fijada por la Corte en su sentencia, advirtiendo que la misma ha tomado como caso testigo a una situación anterior al dictado de la Ley 26.122 reglamentaria del trámite de los DNU. Así entonces, la CSJN ha dicho lo siguiente: 1. que resulta necesario fijar los "requisitos" de los DNU, los cuales son de interpretación restrictiva (inc. 5 del fallo), 2. que la finalidad de la reforma constitucional de 1994 ha sido: A. atenuar el presidencialismo, B. fortalecer el Congreso, C. fortalecer los mecanismos de control, D. perfeccionar el equilibrio de poderes, 3. que los DNU deben interpretarse de acuerdo a los principios del Estado constitucional (inc. 6), 4. que el principio que organiza el poder es la división de funciones, por lo que el PEN no puede sustituir la actividad del PLN o liberarse del control judicial (inc. 7), 5. que la doctrina del caso "Verrocchi" debe guiar a los tribunales de justicia en cuanto determinen el alcance de los DNU (inc. 8), 6. que no hay dudas de que los DNU se dictan bajo condiciones de "rigurosa excepcionalidad" (inc. 10), 7. en cuanto a la necesidad y urgencia, es menester evaluar el "presupuesto fáctico" que justifica el dictado del DNU. Ello porque si para el PLN (en cuanto dictó leyes de emergencia) la CSJN se los ha verificado en distintas causas, con más razón debe verificarlos respecto del PEN (inc. 11), 8. que el principio fundamental de nuestro sistema político es la división de poderes, 9. que de la evaluación de los presupuestos fácticos hay que excluir lo siguiente: A. los criterios de mera conveniencia del PEN, B. la discrecionalidad en la elección u opción de impulsar la sanción de una ley o un DNU (inc. 13), 10. que la CSJN en la causa "Verrocchi" fijó dos pautas como requisitos de la excepcionalidad: A.imposibilidad de dictar la ley formal por su trámite ordinario o que las cámaras no puedan reunirse dada la fuerza mayor, una acción bélica o desastre natural, B. urgencia tal que no se pueda esperar la sanción de la ley.
A ello, podemos agregar los interesantes fundamentos trazados por el Ministro Maqueda, quien agregó en el inc. 14 de su voto lo siguiente: 1. que el DNU únicamente puede identificarse con una ley, cuando lo ratifica el Congreso, pues ahí queda plasmada la voluntad legislativa, 2. que la ausencia de la intervención del Congreso para ratificar o derogar un DNU es suficiente para determinar su invalidez, 3. que la CN no habilita a concluir que la necesidad y urgencia sea la del PEN en imponer su agenda, de origen político circunstancial, sustituyendo al PLN.
VI. CONCLUSIONES
El caso "Consumidores Argentinos" se ha configurado en un nuevo leading case, el cual reedita una interpretación restrictiva del uso de los DNU por el PEN, siendo plausible el acento que puso la Corte en el respeto de uno de los caracteres del sistema republicano, como es la división de funciones del poder. El límite llegó oportunamente, pues el Ejecutivo se venía desbordando en sus actos y el órgano judicial por haberse mostrado independiente en sus resoluciones debió sufrir presiones que se tornan inadmisibles.
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(1) CSJN, "Consumidores Argentinos", 19/5/2010.
(2) Queremos apuntar algunos datos extraídos de un trabajo que realizó el Centro de Estudios para Políticas Públicas Aplicadas (CEPPA) publicado por La Nación el 13 de abril de 2008, que muestra el abuso que se ha hecho de los DNU. Así, analizándose los DNU que se han emitido desde 1983 con el retorno a la democracia, el Presidente Raúl Alfonsín firmó solamente diez DNU en toda su gestión, Carlos Menem 545 DNU en sus diez años y medio de gobierno, con un promedio de cincuenta y dos DNU anuales o un DNU cada siete días. Fernando De la Rúa emitió 73 DNU en su corta presidencia.Ahora bien, Néstor Kirchner, en cuatro años y medio de gestión firmó 270 DNU, a un promedio de sesenta por año, siendo el presidente constitucional que más decretos de necesidad y urgencia emitió -en promedio- a lo largo de su gobierno, pues la estadística arroja que firmó un DNU cada seis días, superándolo a Menem.
(3) DNU 18/10.
(4) DNU 615/10.
(5) Decimos anti-republicanas porque el PEN no respetó uno de los caracteres más significativos de una "república", como ser la división de funciones del poder, que está establecida en el art. 1 CN, que reza: «La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal, según lo que establece la presente Constitución».
(6) Durante la feria de enero de 2010, el fuero contencioso administrativo ha dictado varias resoluciones judiciales vinculadas a las reservas del BCRA, siendo las más importantes -en primera y segunda instancia- las causas "Pinedo Federico y otros c/ EN - Decr. 2010/09 s/ amparo Ley 16.986" y "Pérez Redrado Hernán Martín c/ EN-PEN - Decr. 18/10 s/ amparo Ley 16.986" . Las otras resoluciones fueron "Morales Gerardo y otros c/ EN - Decr. 2010/09 s/ amparo Ley 16.986" y "Camaño Graciela y otros c/ EN - Decr. 2010/09 y Decr. 18/2010 s/ medida cautelar autónoma" , además de las resoluciones que modificaron algunas variables del proceso (v. gr. la ordinarización de la demanda de Redrado o la excusación del Camarista Carlos M. Grecco).
(7) CAPARROZ, Luciano: La problemática de las reservas del BCRA reflejó un cambio en la interpretación judicial de los DNU" [en línea], Erreius, febrero de 2010, punto IV.Señales positivas en la interpretación judicial de los decretos de necesidad y urgencia que podrían anticipar un leading case de la CSJN [en línea], Microjuris, MJD4519, 12 de febrero de 2010.
(8) CSJN, "Massa Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - Decr. 1570/01 y otro", 27/12/2006.
(9) Íd., "Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía", 6/6/1995.
(10) ED, 184-1097.
(11) CSJN, "Pérez de Smith Ana María y otros", 21/12/1978.
(12) Íd., "San Luis, Provincia de c/Estado Nacional", 5/3/2003.
(13) Fallos 312:555
(14) CSJN, "Peralta Luis Arcenio c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía - BCRA)", 27/12/1990.
(15) Íd., "Rodríguez Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia e interpone apelación extraordinaria directa en autos: Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional", 17/12/1997.
(16) Íd., en ED, 184-1097.
(17) Íd., "Pérez de Smith Ana María y otros", 21/12/1978.
(18) Íd., "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional", 5/3/2003.
(19) Íd., "Bustos Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros", 26/10/2004.
(20) Íd., "Massa Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - Decr. 1570/01 y otro", 27/12/2006.
(21) CAPARROZ: op. cit. nota 7.
(22) Compuesto por Federico PINEDO, Alfonso PRAT GAY, Patricia BULLRICH y Juan CARLOS VEGA. Posteriormente se presentan con idénticas pretensiones pero formando nuevas causas, los legisladores Gerardo MORALES, Ernesto SANZ, Oscar AGUAD y Ricardo GIL LAVEDRA en la causa "Morales", y los legisladores Graciela CAMAÑO, Felipe SOLÁ, Graciela DI PERNA, Alfredo ATANASOF y Manuel MOREJÓN en la causa "Camaño".
(23) V.916.XXXII o v. en ED, 184-1097 con nota de Marta MAFFEI.
(24) CAPARROZ, Luciano: "La legitimación de los legisladores nacionales y la motivación del DNU 296/2010", LL, 10 de marzo de 2010.
(*) Abogado, especialista en Derecho Administrativo, UNR. Doctorado en Derecho UNR (en curso). Profesor Adscripto de Derecho Constitucional I, UNR. Miembro asociado de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor de numerosos artículos de doctrina sobre su especialidad.
I. Introducción. II. La interpretación de los DNU por la Corte Suprema hasta el presente. III. El cambio de postura respecto del caso 'Massa'. IV. La recepción de las señales emanadas por los tribunales inferiores. V. La doctrina fijada en el caso 'Consumidores Argentinos'. VI. Conclusiones.
Doctrina:
Por Luciano Caparroz (*)
I. INTRODUCCIÓN
El fallo "Consumidores Argentinos" (1) realza a la Corte como la titular de una de las cuotas del poder más importantes del Estado y como único órgano encargado de la interpretación final de la CN, limitando los desbordes (2) del PEN, quien utilizó este instituto de excepción actualmente para situaciones tan irrisorias como despedir a un funcionario del BCRA (3) o para declarar un feriado nacional (4). De esta forma, la sentencia anotada emergerá de un contexto signado por prácticas anti-republicanas (5) impulsadas desde el órgano ejecutivo, como ser las ya conocidas presiones sobre el órgano judicial o la búsqueda frenética por evitar la intervención del Congreso en la decisión de temas que le competen constitucionalmente, recordando lo sucedido con el uso de las reservas del BCRA (6). Por ello, los hechos que desembocaron en las causas "Pinedo" y "Redrado" han sido elementos de alarma y antecedentes inmediatos que han considerado los ministros de la Corte para la decisión de esta causa en materia de decretos de necesidad y urgencia.Oportunamente, nosotros tuvimos ocasión de referirnos al tema (7) y ya habíamos advertido que la tímida y vigente interpretación judicial de los DNU fijada últimamente por la CSJN en el caso "Massa" (8) podía cambiar si se atendían las positivas señales de independencia mostradas en el fuero contencioso-administrativo, por vía de un futuro leading case orientado hacia una nueva hermenéutica más restrictiva de sus requisitos, al estilo "Video Club Dreams" (9), "Verrocchi" (10), "Smith" (11) y "Provincia de San Luis" (12). Así entonces, este marco descrito se presenta como el espacio ideal a los fines de realizar un análisis jurídico-constitucional de la situación presente de los decretos de necesidad y urgencia en nuestro ordenamiento normativo, demostrando lo que nosotros consideramos como un cambio de postura respecto del caso "Massa". Por último, abordaremos el importante caso "Consumidores Argentinos", precisando sus alcances y contenidos doctrinarios, para formular nuestras conclusiones finales.
II. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DNU POR LA CORTE SUPREMA HASTA EL PRESENTE
Sobre los decretos de necesidad y urgencia es menester primero recordar algunos de sus aspectos normológicos, para posteriormente y por aplicación del método de casos conozcamos la interpretación judicial de la Corte sobre el tema (v. gr. a través de los casos "Peralta" , "Porcelli", "Video Club Dreams", "Rodríguez" , "Verrocchi", "Guida" , "Smith", "San Luis", "Bustos" , "Massa", entre otros). Tal como prescribe la CN en el art. 99 inc. 3 párr. 2°
« el PEN no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo».
Vemos que el convencional constituyente ha sido explícito («no podrá»), al igual que con la delegación legislativa (art. 76 CN) («se prohíbe»), lo que marca desde un comienzo su interpretación estricta pues lo que está en juego es la división de poderes. Pero el párr.3° del mismo artículo establece la excepción a la regla en el marco de dos parámetros que habilitan al presidente a que pueda emitir DNU: ellos son a) circunstancias excepcionales, b) necesidad y urgencia. La mención de la "excepcionalidad" se adita de un término que no soporta tergiversaciones oportunistas cuando dice "circunstancias excepcionales que hacen imposible el seguimiento del procedimiento legislativo", entendiendo que "imposible" no equivale a "inconveniente" o "dificultoso", la emergencia debe hacer entonces imposible legislar.
Veamos ahora la evolución de la jurisprudencia de la Corte.
En 1985, el Presidente ALFONSÍN emite el DNU 1096/85 que instauró el Plan Austral , aquí la CSJN se expresó sobre los DNU en el caso "Porcelli" (13), donde destacó que el Presupuesto Nacional de 1986 elaborado en la moneda creada por el DNU (el austral) fue aprobado por el Congreso a través de la Ley 23.410 (o sea, aquí la Corte no ejerció un riguroso control de constitucionalidad sobre tal instrumento).
En 1990, con motivo de una crisis de tipo financiero, el PEN sustituyó por medio del DNU 36/90 la totalidad de los certificados de depósito a plazo fijo por un bono en dólares que tenía un plazo de recuperación de diez años (fue el Plan Bonex). Ello motivó la interposición de amparos por los ahorristas dando lugar al caso "Peralta" (14), donde la Corte no ejerció tampoco un serio control de constitucionalidad sobre el decreto pero, a diferencia del caso "Porcelli" -que se limitó a unos pocos renglones-, en este fallo los ministros sentaron a través de un obiter dictum los límites y requisitos para la declaración de emergencia.
En 1994 se reforma la CN, incluyendo expresamente en su texto a los DNU (art. 99 inc. 3), siendo muy interesantes los debates parlamentarios acerca de las "fórmulas" adoptadas para el procedimiento de validez de un DNU.Tras la reforma, la Corte en 1997 vuelve a tener ocasión de referirse acerca de los DNU en el caso "Rodríguez" (15), donde se privatizó por el PEN un grupo de más de treinta aeropuertos a través de los DNU 375/97 , 500/97 y 842/97 . El problema fue que el proceso de privatización se hallaba en debate en el Congreso, es así que un grupo de diputados se presentó al Poder Judicial impugnando los decretos, obteniendo su suspensión por medio de una cautelar, y en ese contexto ocurre por vía per saltum ante la CSJN el Jefe de Gabinete (Jorge Rodríguez) denunciando un "conflicto de poderes". Decide la Corte convalidar el accionar del PEN a través de las denominadas cuestiones políticas no justiciables, sosteniendo además que el contralor de los DNU no se encuentra subordinado a la sanción de una "ley especial" , ni a la creación de una "comisión bicameral", ya que de lo contrario la mera omisión del PLN importaría privar al titular del Ejecutivo de una facultad conferida por el Constituyente y que el órgano de contralor que ratifica o desaprueba los DNU es el Congreso (nuevamente aquí la Corte evita el ejercicio del control de constitucionalidad sobre los DNU). La mayoría conformada en esta sentencia estuvo dada por NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR, BOGGIANO, LÓPEZ y VÁZQUEZ; la minoría disidente, por BELLUSCIO, BOSSERT, FAYT y PETRACCHI.
En 1999 , a meses de que asumiera el nuevo presidente Fernando De la Rúa, se registra un cambio de doctrina de la Corte en la interpretación de los DNU a través del caso "Verrocchi" (16). Aquí el PEN por medio de los DNU 770 y 771/96 suprimió las asignaciones familiares de aquellos trabajadores que sus ingresos superasen la suma de $1000, violando los derechos sociales impresos en el art. 14 bis CN.La Corte en este caso sí ejerció el control de constitucionalidad, evaluando el "presupuesto fáctico" que justifica el dictado de los DNU, sosteniendo primero que no se demostró por el PEN la imposibilidad de legislar del Congreso ni la urgencia del caso. En segundo lugar (y a diferencia del caso "Rodríguez" ) se expresó que la falta de sanción de una "ley especial" que regulase el procedimiento de los DNU no hacía sino "reforzar" la responsabilidad por el control judicial de constitucionalidad, en suma, el voto del Ministro PETRACCHI -añade a esta cuestión- que la falta de "ley especial" importa la invalidez de los DNU pues el "silencio" del Congreso se interpreta como desaprobación del decreto de acuerdo al art. 82 CN. La sentencia fue integrada por el voto de la mayoría: FAYT, BELLUSCIO, BOGGIANO, PETRACCHI y BOSSERT, la minoría disidente por VÁZQUEZ, LÓPEZ, NAZARENO y MOLINÉ O'CONNOR. Observar que aquí ya se pudo vislumbrar el final de la "mayoría automática" menemista, y el Ministro BOGGIANO, que conformó la mayoría en el caso "Rodríguez", cambia su interpretación justo cuando cambia el color político del gobierno.
En 2002, si bien la CSJN no tocó específicamente la temática de los decretos, en el caso "Smith" (17) ejerció su rol de controlador de los actos del Ejecutivo al declarar la inconstitucionalidad del corralito, el cual había sido impuesto por el DNU 1570/01 . Aquí el "holding" del caso pasó más bien por la ausencia de "razonabilidad" de las medidas tomadas por el PEN. El fallo fue resuelto en época de feria judicial y firmado unánimemente por los Ministros NAZARENO, MOLINÉ O'CONNOR, FAYT, LÓPEZ y VÁZQUEZ. Una vez más, podemos ver el cambio de criterio interpretativo en los jueces de la Corte.Así, NAZARENO, MOLINÉ, LÓPEZ y VÁZQUEZ, quienes fueron tímidos a la hora de controlar el accionar del PEN en las épocas de gobierno de Menem, ahora con el poder político en manos de la Alianza sí controlaron las medidas de excepción que tomó el presidente, lo que graficó la "politicidad" que existió en el ánimo de los ministros de la CSJN, las complicidades, los favores a devolver y la nefasta consecuencia del amenguamiento de la división de poderes.
En 2003, nuevamente la Corte ejerce el control de constitucionalidad sobre los DNU en el caso "San Luis" (18), reafirmando la doctrina de "Smith" y además declarando inconstitucional la pesificación, esto es, al DNU 214/02 . Aquí la integración de los miembros de la CSJN había cambiado (recordar que BOSSERT había renunciado), pues se designó por el PEN al ex senador MAQUEDA como nuevo ministro del tribunal. La mayoría se conformó con MOLINÉ, LÓPEZ, VÁZQUEZ, FAYT y NAZARENO; la minoría disidente, por BELLUSCIO, BOGGIANO (quien nuevamente cambia su criterio) y MAQUEDA. Unos cuantos meses más tarde, en 2004 , se produjo una profunda depuración en la integración de la Corte consecuencia del impulso de un proceso de juicio político a sus in tegrantes. Ya no estarán NAZARENO, VÁZQUEZ, LÓPEZ, MOLINÉ, y en contraste se habían designado a ZAFFARONI y HIGHTON DE NOLASCO.
En ese marco, se falla la causa "Bustos" (19), produciendo un cambio total en la doctrina de la Corte, esto es, declarando la constitucionalidad del corralito y la pesificación, o sea, convalidando a los DNU 1570/01 y 214/02, nuevamente se acompaña el accionar desbordado del PEN por la Corte. La sentencia tuvo como mayoría las firmas de MAQUEDA, BELLUSCIO, BOGGIANO, ZAFFARONI y HIGHTON DE NOLASCO. La disidencia fue de FAYT.Por último, en 2006, también con una nueva integración de la Corte, pues ya no estarán más BOGGIANO ni BELLUSCIO y se había designado como ministros a LORENZETTI y ARGIBAY, se falla la causa "Massa" (20), reafirmando la doctrina del caso "Bustos" (aunque con distintos fundamentos y la firma del Ministro FAYT), esto es, declarando la constitucionalidad del corralito y la pesificación, o sea, de los ya mencionados DNU 1570/01 y 214/02. La sentencia dejó en claro que cerraba la cuestión con carácter definitivo y fue unánime (según sostienen los propios jueces de la Corte) en el resultado económico, firmándola HIGHTON, FAYT, ZAFFARONI, LORENZETTI y ARGIBAY, estando excusado PETRACCHI.
A principios de 2010, habíamos afirmado (21) que a raíz de la causa "Pinedo" y sus conexas, cuando se excitase la jurisdicción de la CSJN, esta última podía llegar a cambiar su interpretación complaciente de los DNU fijada en el caso "Massa" por una más restrictiva al estilo "Verrocchi" , a través de un leading case, captando las "señales positivas" ya fijadas por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en su hermenéutica de los DNU 18/10 y DNU 2010/09 . Ello dijimos que sería oportuno y sumamente importante, pues limitaría los desbordes institucionales del PEN que, ante un Congreso adverso por las nuevas mayorías parlamentarias, lo volcaba a escudarse en los DNU y la facultad abusiva de vetar las leyes. De esta forma, tempranamente hoy nos ha llegado el leading case "Consumidores Argentinos" , referido a hechos distintos de los vinculados al uso de las reservas monetarias, pero influido evidentemente en su resolución por tal situación fáctica-jurídica.
III. EL CAMBIO DE POSTURA RESPECTO DEL CASO 'MASSA'
El contexto histórico del caso "Massa" ilustró una situación donde más de 50.000 ahorristas se hallaban expectantes de una resolución de la CSJN en torno a sus capitales acorralados en dólares.Había que ver si se los "redolarizaba" o si se seguía manteniendo la doctrina del fallo "Bustos" del 26/10/2004, la cual toleró la "pesificación" de los depósitos reintegrándose un valor cercano al 70% del capital para quienes reclamaron judicialmente. El fallo fue resuelto el 27/12/2006, surgió a raíz de la presentación de un amparo en causa propia por un abogado llamado Juan Agustín Massa que tenía depositado en el Bank Boston un plazo fijo por USD 184.475 (habiendo recuperado solo USD 44.803 a través de medidas cautelares), por lo que reclamaba la diferencia.
La doctrina sentada por el tribunal, si bien reafirmó los dicho en "Bustos" -constitucionalidad de la pesificación fijada por el DNU 214/02-, tuvo un resultado económico diferente. Resulta importante recordar que la estructura de la sentencia se había compuesto por argumentos disímiles, pero de unanimidad en la parte "resolutiva" y solo en cuanto a lo económico.
El caso fue firmado por HIGHTON DE NOLASCO, ZAFFARONI, FAYT (según su voto), LORENZETTI (con ampliación de fundamentos), ARGIBAY (según su voto) y PETRACCHI se excusó. Los incisos destacados fueron los siguientes: el inc. 8, donde la Corte estableció que se decidía de modo definitivo el tema del corralito; el inc. 10, donde se aclaró que el fallo fue el fruto del "consenso" de todos los ministros. Se puso seguidamente de realce que lo buscado fue la "paz social" de acuerdo al preámbulo de la CN (inc. 11), y que la sentencia es una consecuencia del "contexto existente" (inc. 12), y el problema a examinar fue que el quatum se debía devolver por los bancos a los ahorristas conforme a la legislación de emergencia y sobre qué bases, analizando si se violaba o no el derecho de propiedad (inc.14).
De esta forma, según el razonamiento de la CSJN, el "bloque legislativo de emergencia" que fundamentó la regla de la "pesificación" -que incluía el DNU 214/02- era constitucional, de acuerdo al caso "Bustos", pues una interpretación distinta habría de aparejar secuelas institucionales gravísimas para años posteriores (inc. 21).
Es digno de destacar que la gran diferencia con la causa "Bustos" radicó evidentemente en el resultado económico del decisorio. Así en "Bustos" se podía recuperar hasta un 70% del capital depositado y, según "Massa" , a través de una nueva fórmula ($1,40 x 1 USD + CER + tasa 4% anual) se recuperaría hasta algo cercano al 100% del capital, lo que implicó (al menos para aquellos que reclamaron judicialmente) el mantenimiento del "poder adquisitivo" del capital acorralado.
Pero también algo debe quedar claro, la Corte definió una "regla general" que fue la constitucionalidad de la pesificación y del corralito (DNU 1570/01 y DNU 214/02), volviendo a reafirmar su interpretación histórica tolerante de las amplias restricciones al derecho constitucional de contratar, amenguándose la garantía de la propiedad privada y la división de poderes, y esquivando la realización de un claro ejercicio del control de constitucionalidad sobre los actos del PEN.
Tras tres años y medio de "Massa", la CSJN -en una misma composición-, cambia su posición respecto de la manera de ejercer el contralor de constitucionalidad sobre los DNU, y en el leading case "Consumidores Argentinos" declara la inconstitucionalidad del DNU 558/02, fijando una doctrina restrictiva (no tolerante) de los mismos. Si bien el caso lo analizaremos en el apartado V de este trabajo, adelantamos algunos postulados interesantes tales como: 1. que los DNU son de interpretación restrictiva, 2. que los DNU se interpretan de acuerdo a los principios del Estado Constitucional, 3. que se reafirma la doctrina del caso "Verrocchi", 4. que el principio fundamental de nuestro sistema político es la división de poderes, 5.que hay que evaluar los presupuestos fácticos que motivan el dictado de los DNU, 6. que se excluye la discrecionalidad o criterios de mera conveniencia del PEN.
IV. LA RECEPCIÓN DE LAS SEÑALES EMANADAS POR LOS TRIBUNALES INFERIORES
Nos referimos a las resoluciones decididas en el fuero contencioso-administrativo, que respecto del uso discrecional de las reservas del BCRA por el PEN han tenido que frenar los alcances de los DNU 2010/09 y 18/2010. La primera de ellas fue la causa "Pérez Redrado Hernán Martín c/ EN-PEN - Decr. 18/10" , donde la jueza de feria Dra. SARMIENTO resolvió suspender los efectos del DNU 18/2010 y la segunda causa fue "Pinedo Federico y otros c/ EN - Decr. 2010/09" . Respecto de esta última, que importó la presentación de un grupo de diputados nacionales (22) opositores al Gobierno que reclamaban la debida intervención del Congreso, la jueza interviniente de primera instancia resolvió -frente a la presión que implicó la mediatización masiva de la causa- lo siguiente: 1. que no hubo imposibilidad funcional como para que el PLN no pueda intervenir, pues el PEN podía convocar a sesiones extraordinarias, 2. que no se configuró en el DNU el requisito de la "urgencia", ya que de su articulado surgió que sus efectos eran para el mediano y largo plazo, 3. que el PEN buscó evitar a "rajatabla" la intervención del Congreso. En tal marco, la magistrada decidió suspender cautelarmente el DNU 2010/09.
Ahora bien, una vez que el Estado Nacional apela ante la cámara del fuero, el tribunal de alzada argumenta contundentemente: 1. que respecto a los DNU -con cita de "Verrocchi" (23)- no se ha eliminado el sistema de separación de funciones previsto en el art. 1 CN por haberse incorporado los DNU a la Carta Magna, dado que la reforma de 1994 buscó atenuar al PEN y fortalecer el PLN; 2. que para que el Ejecutivo pueda dictar un DNU deben darse dos circunstancias: A.imposibilidad de dictar la ley formal por su trámite ordinario o que las cámaras no puedan reunirse dada la fuerza mayor, una acción bélica o desastre natural, B. urgencia tal que no se pueda esperar la sanción de la ley, 3. que no se configuraron las "circunstancias excepcionales" exigidas por la CSJN, tales como: A. grave trastorno que amenace el orden económico, B. imposibilidad del Congreso para legislar, C. descalabro económico y peligro de la unión nacional.
Pero el 1/3/2010, al inaugurarse por la Presidenta de la Nación el 128° período de sesiones ordinarias del PLN, tales resoluciones judiciales citadas y vinculadas al DNU 2010/09 se convirtieron en abstractas, pues el mismo resultó derogado por el actual DNU 296/10. Lo interesante a destacar y lo que nos indujo a la realización de un comentario (24) al respecto, fue el desnudamiento de una falsa argumentación inserta en la exposición de motivos del Decreto 296/10 , donde en lugar de fundamentarse la "urgencia" de la excepcional medida, se cuestionó exclusivamente la legitimación activa de los legisladores nacionales impugnantes del DNU 2010/09 y también a los jueces intervinientes.
El caso "Consumidores Argentinos" entonces toma estas señales de independencia trazadas por los tribunales inferiores, atento a que los fundamentos de la CSJN son plenamente coincidentes con los expresados por la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, por ejemplo, en cuanto se reafirmó la doctrina del caso "Verrocchi" o en torno a que el principio fundamental de nuestro sistema político sea la división de poderes, o en cuanto a que hay que eval uar los presupuestos fácticos (o sea, los hechos de la realidad) que motivan el dictado de los DNU.
V.LA DOCTRINA FIJADA EN EL CASO 'CONSUMIDORES ARGENTINOS'
En esta oportunidad, nos ceñiremos a remarcar los puntos más importantes de la doctrina fijada por la Corte en su sentencia, advirtiendo que la misma ha tomado como caso testigo a una situación anterior al dictado de la Ley 26.122 reglamentaria del trámite de los DNU. Así entonces, la CSJN ha dicho lo siguiente: 1. que resulta necesario fijar los "requisitos" de los DNU, los cuales son de interpretación restrictiva (inc. 5 del fallo), 2. que la finalidad de la reforma constitucional de 1994 ha sido: A. atenuar el presidencialismo, B. fortalecer el Congreso, C. fortalecer los mecanismos de control, D. perfeccionar el equilibrio de poderes, 3. que los DNU deben interpretarse de acuerdo a los principios del Estado constitucional (inc. 6), 4. que el principio que organiza el poder es la división de funciones, por lo que el PEN no puede sustituir la actividad del PLN o liberarse del control judicial (inc. 7), 5. que la doctrina del caso "Verrocchi" debe guiar a los tribunales de justicia en cuanto determinen el alcance de los DNU (inc. 8), 6. que no hay dudas de que los DNU se dictan bajo condiciones de "rigurosa excepcionalidad" (inc. 10), 7. en cuanto a la necesidad y urgencia, es menester evaluar el "presupuesto fáctico" que justifica el dictado del DNU. Ello porque si para el PLN (en cuanto dictó leyes de emergencia) la CSJN se los ha verificado en distintas causas, con más razón debe verificarlos respecto del PEN (inc. 11), 8. que el principio fundamental de nuestro sistema político es la división de poderes, 9. que de la evaluación de los presupuestos fácticos hay que excluir lo siguiente: A. los criterios de mera conveniencia del PEN, B. la discrecionalidad en la elección u opción de impulsar la sanción de una ley o un DNU (inc. 13), 10. que la CSJN en la causa "Verrocchi" fijó dos pautas como requisitos de la excepcionalidad: A.imposibilidad de dictar la ley formal por su trámite ordinario o que las cámaras no puedan reunirse dada la fuerza mayor, una acción bélica o desastre natural, B. urgencia tal que no se pueda esperar la sanción de la ley.
A ello, podemos agregar los interesantes fundamentos trazados por el Ministro Maqueda, quien agregó en el inc. 14 de su voto lo siguiente: 1. que el DNU únicamente puede identificarse con una ley, cuando lo ratifica el Congreso, pues ahí queda plasmada la voluntad legislativa, 2. que la ausencia de la intervención del Congreso para ratificar o derogar un DNU es suficiente para determinar su invalidez, 3. que la CN no habilita a concluir que la necesidad y urgencia sea la del PEN en imponer su agenda, de origen político circunstancial, sustituyendo al PLN.
VI. CONCLUSIONES
El caso "Consumidores Argentinos" se ha configurado en un nuevo leading case, el cual reedita una interpretación restrictiva del uso de los DNU por el PEN, siendo plausible el acento que puso la Corte en el respeto de uno de los caracteres del sistema republicano, como es la división de funciones del poder. El límite llegó oportunamente, pues el Ejecutivo se venía desbordando en sus actos y el órgano judicial por haberse mostrado independiente en sus resoluciones debió sufrir presiones que se tornan inadmisibles.
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(1) CSJN, "Consumidores Argentinos", 19/5/2010.
(2) Queremos apuntar algunos datos extraídos de un trabajo que realizó el Centro de Estudios para Políticas Públicas Aplicadas (CEPPA) publicado por La Nación el 13 de abril de 2008, que muestra el abuso que se ha hecho de los DNU. Así, analizándose los DNU que se han emitido desde 1983 con el retorno a la democracia, el Presidente Raúl Alfonsín firmó solamente diez DNU en toda su gestión, Carlos Menem 545 DNU en sus diez años y medio de gobierno, con un promedio de cincuenta y dos DNU anuales o un DNU cada siete días. Fernando De la Rúa emitió 73 DNU en su corta presidencia.Ahora bien, Néstor Kirchner, en cuatro años y medio de gestión firmó 270 DNU, a un promedio de sesenta por año, siendo el presidente constitucional que más decretos de necesidad y urgencia emitió -en promedio- a lo largo de su gobierno, pues la estadística arroja que firmó un DNU cada seis días, superándolo a Menem.
(3) DNU 18/10.
(4) DNU 615/10.
(5) Decimos anti-republicanas porque el PEN no respetó uno de los caracteres más significativos de una "república", como ser la división de funciones del poder, que está establecida en el art. 1 CN, que reza: «La Nación Argentina adopta para su gobierno la forma representativa, republicana y federal, según lo que establece la presente Constitución».
(6) Durante la feria de enero de 2010, el fuero contencioso administrativo ha dictado varias resoluciones judiciales vinculadas a las reservas del BCRA, siendo las más importantes -en primera y segunda instancia- las causas "Pinedo Federico y otros c/ EN - Decr. 2010/09 s/ amparo Ley 16.986" y "Pérez Redrado Hernán Martín c/ EN-PEN - Decr. 18/10 s/ amparo Ley 16.986" . Las otras resoluciones fueron "Morales Gerardo y otros c/ EN - Decr. 2010/09 s/ amparo Ley 16.986" y "Camaño Graciela y otros c/ EN - Decr. 2010/09 y Decr. 18/2010 s/ medida cautelar autónoma" , además de las resoluciones que modificaron algunas variables del proceso (v. gr. la ordinarización de la demanda de Redrado o la excusación del Camarista Carlos M. Grecco).
(7) CAPARROZ, Luciano: La problemática de las reservas del BCRA reflejó un cambio en la interpretación judicial de los DNU" [en línea], Erreius, febrero de 2010, punto IV.Señales positivas en la interpretación judicial de los decretos de necesidad y urgencia que podrían anticipar un leading case de la CSJN [en línea], Microjuris, MJD4519, 12 de febrero de 2010.
(8) CSJN, "Massa Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - Decr. 1570/01 y otro", 27/12/2006.
(9) Íd., "Video Club Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía", 6/6/1995.
(10) ED, 184-1097.
(11) CSJN, "Pérez de Smith Ana María y otros", 21/12/1978.
(12) Íd., "San Luis, Provincia de c/Estado Nacional", 5/3/2003.
(13) Fallos 312:555
(14) CSJN, "Peralta Luis Arcenio c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía - BCRA)", 27/12/1990.
(15) Íd., "Rodríguez Jorge - Jefe de Gabinete de Ministros de la Nación s/ plantea cuestión de competencia e interpone apelación extraordinaria directa en autos: Nieva, Alejandro y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional", 17/12/1997.
(16) Íd., en ED, 184-1097.
(17) Íd., "Pérez de Smith Ana María y otros", 21/12/1978.
(18) Íd., "San Luis, Provincia de c/ Estado Nacional", 5/3/2003.
(19) Íd., "Bustos Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros", 26/10/2004.
(20) Íd., "Massa Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional - Decr. 1570/01 y otro", 27/12/2006.
(21) CAPARROZ: op. cit. nota 7.
(22) Compuesto por Federico PINEDO, Alfonso PRAT GAY, Patricia BULLRICH y Juan CARLOS VEGA. Posteriormente se presentan con idénticas pretensiones pero formando nuevas causas, los legisladores Gerardo MORALES, Ernesto SANZ, Oscar AGUAD y Ricardo GIL LAVEDRA en la causa "Morales", y los legisladores Graciela CAMAÑO, Felipe SOLÁ, Graciela DI PERNA, Alfredo ATANASOF y Manuel MOREJÓN en la causa "Camaño".
(23) V.916.XXXII o v. en ED, 184-1097 con nota de Marta MAFFEI.
(24) CAPARROZ, Luciano: "La legitimación de los legisladores nacionales y la motivación del DNU 296/2010", LL, 10 de marzo de 2010.
(*) Abogado, especialista en Derecho Administrativo, UNR. Doctorado en Derecho UNR (en curso). Profesor Adscripto de Derecho Constitucional I, UNR. Miembro asociado de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Autor de numerosos artículos de doctrina sobre su especialidad.
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