Sumario:
I. La legitimación activa del denunciante a la luz de las leyes de defensa del consumidor. II. El deber de información en el servicio bancario. III. La buena fe y las características de la responsabilidad ante la utilizacion de sistemas expertos. IV. La situación de los contratos conexos y su influencia en la protección al derecho del consumidor. V. Conclusiones.
I. La legitimación activa del denunciante a la luz de las leyes de defensa del consumidor. II. El deber de información en el servicio bancario. III. La buena fe y las características de la responsabilidad ante la utilizacion de sistemas expertos. IV. La situación de los contratos conexos y su influencia en la protección al derecho del consumidor. V. Conclusiones.
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Doctrina:
Por Claudia R. Brizzio (*)
Se vuelve en esta oportunidad a tratar el tema de la responsabilidad de las entidades bancarias, en esta ocasión con relación a la actividad derivada de la utilización de los cajeros automáticos que las mismas entidades ponen a disposición de los usuarios. Se trató de determinar el rol del banco ante el daño patrimonial sufrido por una usuaria del servicio bancario, en donde tuvo oportunidad de expedirse en primer término el ente administrativo pertinente de la ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, en "Dirección General de Defensa del Consumidor y Proteccion de Derechos c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ contencioso administrativo - presunta infracción Ley 24.240" (2009). Ante el decisorio de la Administración Pública, apela el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. en contra de la Disposición 196/09 de la Directora General de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios de la referida provincia.
La decisión implica una imputación al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. por presunta infracción a los arts. 4 (deber de información), 37 (principio de interpretación de los contratos de consumo), 38 (contratos de adhesión y su control) y 39 (modificación de los contratos tipo), todos ellos de la Ley 24.240 . Apelado el dictamen, la Cámara de Apelaciones, Sala B, ratifica la decisión del ente adminitrativo por la cual se sanciona a la recurrente por infracción a los arts. 4 , 19 y ss. Ley 24.240, reformada por Ley 26.361 , al pago de una multa con más la sanción accesoria de publicar -a su costa- su parte dispositiva, en el diario de mayor circulación de la zona donde se cometió la infracción y en el Boletín Oficial de conformidad con el art. 47 Ley 24.240 y Ley 4219, fijando el plazo de diez días para su cumplimiento.Asimismo, condena a resarcir a la usuaria Elba Cepeda con una suma de dinero por los daños y perjuicios padecidos conforme lo dispuesto en el art. 40 bis Ley 24.240, modificada por la Ley 26.361, estableciendo en el punto 3 de la parte resolutiva que para determinar el quantum de la multa se consideró el perjuicio resultante de la infracción y la posición que tiene en el mercado la empresa sancionada.
Consideramos que los puntos que se destacan para su análisis, a la luz de la decisión del fallo apuntado, son los siguientes:
I. La legitimación activa del denunciante a la luz de las leyes de defensa del consumidor.
II. El deber de información en el servicio bancario.
III. La buena fe y las características de la responsabilidad ante la utilización de sistemas expertos.
IV. La situación de los contratos conexos y su influencia en la protección al derecho del consumidor.
V. Conclusiones.
I. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL DENUNCIANTE A LA LUZ DE LAS LEYES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Para abordar este tema es preciso exponer suscintamente el antecedente fáctico que dio lugar a la decisión de la Administración. El conflicto tuvo su origen en la denuncia efectuada por una usuaria de servicio bancario -Sra. Cepeda-, en el caso de una tarjeta de débito emitida por el Banco de Chubut S.A., quien manifestó que había realizado una extracción bancaria por un cajero Banelco, en la sucursal de Puerto Madryn del Banco Galicia y Buenos Aires S.A., en la que supuestamente el cajero le habría entregado el ticket donde constaba la extracción realizada pero no, el dinero correspondiente.
Aquí se genera el primer tema de debate, toda vez que el apelante -Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., de una de cuyas sucursales se había operado con la referida tarjeta de débito mediante la denominada Red Banelco- sostiene que la denunciante mantiene una relación contractual exclusivamente con el Banco del Chubut S.A.Esta última entidad bancaria le entregó la tarjeta de débito con la que dice haber realizado la extracción en cuestión y que la extracción se realizó en un cajero de la firma Banelco que se encontraba en una de sus sucursales. Que si bien, afirma el apelante, no es de la red de cajeros que habitualmente opera con ese banco, esa operación está prevista y permitida. Con el evidente objetivo de desvincular al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. de cualquier perjuicio derivado de la denuncia referenciada, destaca que la única vinculación con su parte es que el cajero está ubicado en una de sus sucursales, pudiendo haber realizado la operación en el cajero de cualquier banco.
Es decir, que la vinculación de consumo entre la Sra. Cepeda -denunciante- y el Banco de Chubut S.A. no se cuestiona. El proveedor de servicios bancarios está incluido dentro de la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor y la denunciante ha contratado en forma directa con el Banco de Chubut S.A. Tampoco se puede dudar sobre la procedencia de la obligación de información a la que está obligado el contratante directo, que no solamente abarca los derechos y obligaciones derivadas de las prestaciones principales contratadas sino también las implicancias fácticas y jurídicas derivadas del contrato de servicios bancarios. Solo como ejemplo citamos la información a la utilización de una tarjeta magnética con la que podrá operar desde un cajero automático, sea este del mismo banco o de otro autorizado para ello.
Contrariamente a la postura del apelante, tanto la resolución administrativa como la decisión de la cámara sostienen que existe un sistema de contratos en el cual queda comprendido su parte, a lo que agrega que existe una relación de consumo.
En esta primera parte del fallo se plantean dos temas de suma relevancia que los jueces debieron evaluar al momento de emitir su dictamen.Uno de ellos es el de la legitimación pasiva del Banco de Galicia y Buenos Aires para ser condenado por el daño generado por el mal funcionamiento del sistema de cajeros automáticos. Este desde ya cuestiona no ser parte en la contratación con la denunciante. Sobre este tema concordamos con el Dr. Sergio R. LUCERO cuando expresamente sostiene que, en el marco legal vigente en la actualidad y aún antes de la última reforma a la Ley 24.240 por Ley 26.361, no abriga duda alguna de que la entidad bancaria recurrente es uno de los posibles sujetos pasivos legitimados para el reclamo nacido de la concreción de una indudable relación de consumo nacida al momento de utilizar la Sra. Cepeda un cajero automático ubicado en una de sus sucursales y a disposición del público bancarizado en general. Nótese, dice el magistrado, que el art. 3 Ley 24.240 en su texto actual, en concordancia con el texto del art. 42 CN, alude a "la relación de consumo" al anunciar ciertos derechos de los consumidores y de los usuarios. Asimismo, el art. 2 LDC define al proveedor como
«la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción [...] comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios».
Es decir, que al momento de evaluar la legitimación pasiva del apelante, el tribunal tuvo en cuenta el aspecto expansivo del concepto de consumidor plasmado en la nueva Ley 26.361, cuya solución compartimos. Porque efectivamente el sistema actual de protección del consumidor abarca también a quienes no son consumidores por la calidad de adquirente de la cosa o servicio en forma directa sino porque, como lo agrega la Ley 26.361,
«se parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella [...] y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo» (art.1 in fine).
Esto es, doctrinalmente; aun antes de la reforma aludida ya se expresaba que debía establecerse una marcada identidad entre el concepto amplio de cliente bancario, no ceñido rigurosamente a una relación contractual, y el concepto genérico de consumidor o usuario. Así lo sostiene el Dr. LUCERO en su fallo, con profusa cita de doctrina, con la que concordamos plenamente (1).
Esta nueva postura para nuestro derecho, admitida por la cámara sentenciante cuyo fallo comentamos, no es novedosa en el derecho moderno. Tanto el Código de Defensa del Consumidor Brasileño (art. 17) como la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea) 83/374/CEE del 25/7/1985 sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos (arts. 1 y 9) otorgan acción por daños al tercero damnificado por un producto o un servicio. Uruguay también contempló la inclusión de la "relación de consumo" como el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo (Decreto 244/000 del 23/8/2000).
Se pone de manifiesto de este modo una tendencia expansiva del sistema, pues la protección al consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del individuo particular (2).
II. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN EL SERVICIO BANCARIO
En cuanto al incumplimiento del deber de información previsto en el art.4 Ley 26.361, hay que destacar que el tribunal evaluó correctamente el incumplimiento de la obligación prevista en dicha normativa por parte del Banco de Chubut S.A., toda vez que no ha informado al usuario que, en caso de utilizar un cajero automático para realizar un depósito o una extracción, sea en una de sus sucursales o por medio de la Red Banelco o ubicada en otras sucursales de bancos autorizados, este asumía los riesgos vinculados a una eventual discrepancia entre la suma de dinero que el banco informa entregada en el comprobante, por una parte, y la efectivamente recibida. Resultaría abusiva la cláusula que pretendería aplicar el denunciado al pretender la "inversión de la carga de la prueba «contra ria a una ley de orden público» (art. 37 Ley 24.240).
Aclaramos sobre este punto que la circunstancia de que en el comprobante de la transacción se haya consignado que se trata de una "operación a confirmar" resulta, a todas luces, insuficiente para acreditar que se ha informado debidamente al usuario sobre las consecuencias que pueden derivarse de la utilización de un cajero electrónico para realizar depósitos en cuenta (3). Este punto se relaciona en forma directa con la implicancia de la aportación de la prueba del hecho que se denuncia en esta causa. Porque si el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. mantiene con la denunciante una relación de consumo, tal como lo sostiene la cámara sentenciante, le es plenamente aplicable la disposición sobre sistema dinámico de las cargas probatorias. Lo prevé especialmente la Ley 24.240 (art. 37) cuando declara abusivas aquellas cláusulas que inviertan la carga de la prueba. Así lo entendió el tribunal al decir que
«si aquel prestador de productos o servicios que es denunciado omite u obstruye la producción de la prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto al acaecimiento o no del hecho en cuestión.Es que tal tesitura propicia que en el derecho del consumo la parte débil de la relación -consumidor o usuario de bienes o servicios- pueda lograr que se tengan por acreditados hechos respecto de los cuales le resulta imposible aportar prueba directa, pues su contraparte es la única que se encuentra en condiciones de incorporar los elementos probatorios que desacrediten las afirmaciones en las que se sustenten los hechos de su denuncia, con (cita de BILESIO, Juliana y GASPARINI, Marisa: "Algunos aspectos probatorios en el derecho del consumidor", JA 2000-II-821; SÁENZ, Luis R. J. y SILVA, Rodrigo, "Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada", La Ley, 2009, t. I, pp. 664 y ss.)».
Además, la relación de consumo que da por acreditado el tribunal hace aplicable el 3º párr. art. 53 LDC al establecer que los proveedores son quienes deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso. Concordamos en que la inclusión de la relación de consumo en forma expresa en la nueva ley despeja toda clase de dudas sobre la aplicación de la normativa en casos como el sub lite.
Avala asimismo el tribunal, la violación por parte de la entidad bancaria del art. 42 CN, que estipula que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Por otro lado, el nuevo art. 3 Ley 26.361 agrega la regla de favor debitoris: «en caso de dudas en cuanto a los alcances de la obligación» del consumidor, se estará a la que sea menos gravosa (art. 37 párr. 2º Ley 24.240). En Argentina se propicia incluso la incorporación de estas soluciones al Código Civil.El fallo acoge la consideración de los "principios" que establece la legislación de defensa de los consumidores. Estos principios a los que refiere, surgirán del análisis del conjunto del sistema, toda vez que la misma no hace referencia expresa a estos en forma específica; consideramos que el principio in dubio pro debilis será la piedra basal del mecanismo inductivo necesario para ello. Además, agrega que el sistema general de la ley puede verse modificado en casos especiales, tales como aquellos en los que «el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica» (art. 3 in fine).
En el caso de autos, nos referimos a la normativa específica elaborada por las Circulares del Banco Central de la República Argentina, en lo que respecta a las normas de seguridad que las entidades bancarias deben observar para el registro y la filmación de los hechos ocurridos dentro de sus respectivos locales. Es que la profesionalidad de una de las partes es una de las circunstancias determinantes a la hora de atribuir un deber de informar, sobre todo cuando la otra parte fue un lego; lo mismo ocurriría, como lo mencionamos anteriormente cuando media cualquier otro motivo especial de confianza de uno de los contratantes (4).
Otro de los motivos que hacen ineludible el cumplimiento de la obligación de información es la complejidad que implica el contrato de que se trate.Porque uno de los contratantes -el Banco de Chubut en este caso- es un profesional o experto, conocedor de las particularidades del contrato, bien o servicio de que se trata, por lo que de ser el otro lego en la materia, nos hallaríamos ante otra de las razones tenidas en cuenta por el régimen protectorio del consumidor y a su derecho a ser informado, tanto ante la existencia de un contrato efectuado directamente con el proveedor -Banco de Chubut- o en ocasión de una relación de consumo -sistema de cajeros automáticos en sucursales de otros bancos o redes Link/Banelco-. Resaltamos en este punto que la referida complejidad puede referirse tanto al producto o servicio objeto del contrato, como a sus reglas jurídicas. Respecto de este último aspecto se ha dicho que ha de tomarse como punto de referencia el derecho dispositivo y que habrá tanto más deberes especiales de información cuanto más se alejen de ese derecho las reglas del concreto contrato que está siendo negociado y cuanto más imprevisibles o desventajosas sean para quien se va a someter a ellas en virtud del contrato (5). Lógicamente que si tales reglas específicas y que denotan una complejidad técnica son insertas en cláusulas generales de contratación o en contratos de contenido predispuesto, el criterio de interpretación a favor del no predisponerte y la obligación de informar sobre las consecuencias jurídicas del mismo se torna más estricto (6).
No es casual que en la nueva normativa se haya ocupado especialmente de las obligaciones emergentes de las operaciones financieras y de crédito. La Ley 26.361 refuerza aún más esa protección disponiendo normas especiales relativas al deber de información en general y, en particular, cuando se trata de operaciones financieras. En efecto, la Ley 24.240 disponía en su art. 36 aquellos datos que el proveedor de tales servicios debía proporcionar al usuario de estos, bajo pena de nulidad.La nueva ley sustituye el anterior artículo, mantiene el mismo efecto en caso de incumplimiento, y amplía considerablemente el rango de información a que el proveedor está obligado, previendo puntuales requisitos.
III. LA BUENA FE Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD ANTE LA UTILIZACIÓN DE SISTEMAS EXPERTOS
El tribunal ha ratificado la decisión del ente administrativo de la Provincia de Chubut al considerar la implicancia de la utilización de los denominados sistema expertos. Tal como lo plantea la doctrina moderna, el problema de la atribución en las relaciones de consumo debe ser reformulado. En la sociología actual se ha estudiado el funcionamiento "sistemas expertos" (7), los que son calificados como sistemas de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas de entorno material y social en que vivimos. Siempre suponemos que alguien se ha ocupado de que las cosas funcionen. Ese alguien no es un sujeto conocido y responsable de sus actos, como ocurre con el almacenero del barrio; se trata en cambio de un sistema, que puede aparecer ante el consumidor como una persona amable, pero que es solo un empleado, cara anónima y no responsable. Como expresa GIDDENS, el sistema es inextricable, pues la complejidad técnica que presenta es abrumadora; es anónimo, porque no se puede conocer al dueño ni al responsable. Sin embargo, el sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos (8).
Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad son muy pocas y generalmente inocuas; se basa en un conocimiento inductivo débil. No se trata de un problema de negligencia sino de una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería imposible vivir y los costos de transacción serían altísimos.Al decir de LORENZETTI, deberíamos subir a un avión acompañados de un ingeniero, un piloto y un abogado (9). La creación de confianza produce una modificación en la carga de auto-información y una traslación del riesgo derivado de las asimetrías informativas. Así como el tercero no va a pedirle al empleado de la ventanilla sus poderes o al factor, ya que se establece una regla presuntiva de representación que lo releva de esa carga. Si hubiera errores o discordancias, es el creador de la apariencia quien los soporta (10).
En el caso sub lite, el tribunal estimó que surge claramente que el banco establece los mecanismos para que el consumidor efectúe diversas operaciones mediante sistemas expertos impuestos y controlados por este; por lo tanto la confianza generada en el profano -en este caso la denunciante perjudicada- debe ser respaldada jurídicamente tanto en el establecimiento de presunciones como mediante imputaciones de responsabilidad utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica. Los jueces siguieron correctamente a nuestro entender, el criterio ya sostenido con anterioridad por la jurisprudencia dominante en la materia, tal es que se habría incurrido en franca violación al principio de buena fe que debe regir en los contratos tanto en su etapa previa como durante la ejecución de estos (art. 1198 CCiv).
Con relación específica al fallo que nos ocupa, el Dr. LUCERO refiere a estos sistemas complejos relacionados con operaciones financieras cuando explica el significado de las denominadas en el sector "operaciones neutras". Manifiesta oportunamente que en los últimos tiempos, de bido a la alta concentración e intensa concurrencia en la actividad bancaria, a lo que se suma el desarrollo de la nueva tecnología, se ha configurado un mercado bancario novedoso y dinámico, con productos que se podrían llamar no tradicionales como las tarjetas de débito, el dinero digital, el "e-banking", los sistemas de atención telefónica, etc.Estos productos o servicios bancarios que dan contenido a las denominadas "operaciones neutras" lejos de no producir beneficios económicos a los bancos son muchas veces de las más importantes fuentes de ingresos sino la más importante (cita a SARAVIA FRÍAS, Bernardo: "Reflexiones sobre derecho bancario moderno", en Revista de Derecho Privado y Comercial, 2005-3, pp. 7 y ss.).
En este sentido, la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, ha dicho en el fallo "Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A. s/ ordinario" que:
«La confianza es un principio jurídico de naturaleza ético social, que cumple un decisivo papel ya que se basa en el deber ético de no defraudar las expectativas legítimas y fundadas suscitadas en otros. Es en la vida moderna donde se advierte una creciente necesidad de su protección, ya que la rapidez y automatización de la comercialización de bienes y servicios impide que el partícipe del tráfico -especialmente el consumidor y/o usuario- verifique exhaustivamente los diversos aspectos de las operaciones que realiza, de manera que lo que no puede comprobar por sí mismo debe asumirlo como acto de confianza.Quien actúa sin consideración a la expectativa suscitada en el cliente, contraviene a la vez lo ético y lo jurídico, lo cual comporta una violación del deber de respeto "al otro", a la persona, que es un fin en sí misma».
En efecto, el hecho de que alguien aproveche de las cláusulas del contrato para lograr sus deseos individuales, sin consideración a la confianza que su palabra y/o su profesionalidad inspiró a aquella, produce como consecuencia que el destinatario se sienta burlado, abusado, no respetado como persona con dignidad, «sino utilizado como puro medio para los fines individuales del promitente desleal» (11).
En síntesis, el cliente -parte débil en la relación contractual- deposita su confianza en el banco, ya que el mismo debe actuar regido por el estándard ético del "buen profesional" en razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de fondos públicos, razón por la cual el interés general exige que actúe con responsabilidad. En este sentido, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial sostuvo que
«el banco es colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad» (12).
Es claro y así lo entendió también el tribunal al sentenciar en este proceso al sostener que si bien en principio cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean estos constitutivos, impeditivos o extintivos. Este criterio general se ve morigerado a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, esta debe soportar el onus probandi.Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte (13).
En efecto, toda vez que la terminal automática donde se efectuó la extracción de dinero es un mecanismo dispuesto por el banco que permite, mediante la denominada Red Banelco, la posibilidad de efectuar diversos tipos de transacciones, como depósitos, extracciones, pagos de servicios, etc. El mecanismo está bajo el exclusivo y excluyente ámbito de control del banco y las entidades relacionadas y, por lo tanto, es responsable de los daños derivados de la inexactitud derivada del mal funcionamiento del sistema implementado y el daño que se genere por tal causa.En el caso, la inexistencia del dinero de cuya extracción daba cuenta el ticket entregado a la denunciante por el cajero automático.
Concordamos con esta postura, toda vez que resultaría arbitrario e irrazonable imputar esta obligación probatoria a la autoridad administrativa o bien al usuario que, al no tener posibilidad de supervisión o control alguno sobre el proceso de arqueo de los cajeros de la apelante, no está en condiciones de demostrar, luego de efectuada la operación de extracción del dinero requerido y ante la inexistencia de la entrega por parte del mecanismo, ningún valor probatorio tiene la mera acta firmada por empleados del banco en cuya sucursal se efectuó la operación denunciada, en la que afirman la inexistencia de diferencias en el arqueo de caja del Banco de Galicia y Buenos Aires, cuando es justamente contra este tipo de irregularidades que el consumidor debe ser protegido mediante la utilización de mecanismos ajenos a los mismos empleados de la entidad denunciada.
En ese contexto, la jurisprudencia ya ha resuelto en casos similares que
«la constancia emanada de los empleados del mismo banco resulta por sí sola claramente insuficiente para demostrar en forma cierta e indubitada que existió la diferencia dineraria invocada, puesto que se trata de un documento privado emanado de una de las partes y suscripto por sus dependientes, características que disminuyen notablemente su eficacia probatoria» (14).
De conformidad con la normativa de aplicación, el banco se encuentra obligado, al momento de la apertura de una cuenta que implique la entrega de una tarjeta para ser utilizada en los cajeros automáticos, a notificar a los usuarios sobre la mecánica de su funcionamiento y los recaudos a adoptar -Comunicación (BCRA) A 2530-. Por su parte, las normas regulatorias señalan que es exclusiva responsabilidad de las entidades bancarias, instrumentar un sistema de seguridad que garantice la veracidad de las operaciones mediante cajeros automáticos -Comunicación (BCRA) A 3682 -, resultando insuficiente el simple conteo manual por parte de empleados de la entidad.
Como bien explica el Dr.QUAGLIA,
«La confianza (como en otros ámbitos) exige en este aspecto que las partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no solo una vez celebrado el contrato sino también en su etapa previa, durante su desarrollo y con posterioridad a su conclusión, recordemos que el principio de confianza deriva del principio de buena fe por lo que, al igual que este, se impone y juega durante todo el iter contractual. En el ámbito del consumo este principio se expande (a favor del consumidor), se reduce (en contra del proveedor) en razón de una subjetivización que pondera la especial situación de las partes (relación débil - fuerte, profesional/inexperto, etc.)» (15).
IV. LA SITUACIÓN DE LOS CONTRATOS CONEXOS Y SU INFLUENCIA EN LA PROTECCIÓN AL DERECHO DEL CONSUMIDOR
El fenómeno relacionado con la figura de los contratos conexos se expuso en nuestro país en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En esa oportunidad, se propuso un concepto que expresa que
«Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontactual».
En el fallo sub examine, el apelante cuestiona que el dictamen considera que existe un sistema de contratos en el cual queda comprendido su parte, a lo que agrega que existe una relación de consumo, dado que el cajero está dispuesto por el banco para su propio beneficio y ha sido utilizado por Cepeda como destinataria final del mismo. Al respecto, señala el apelante que no puede simplemente realizarse una extensión genérica como la que realiza la autoridad de aplicación sin haber analizado el caso puntual. Conforme el argumento del apelante, no cabe duda que el Banco del Chubut S.A., debió informar a la Sra. Cepeda la forma correcta de utilizar la tarjeta de débito así como que debió darle alguna alternativa en caso de cualquier incidente por el funcionamiento del cajero automático.A la vez, la relación de consumo entre la empresa Banelco y la Sra. Cepeda surge con claridad -expresa-, dado que la red de cajeros firma un convenio con los distintos bancos y a partir del mismo proporciona un servicio a los clientes de las entidades por el cual recibe un beneficio. Sostiene en cambio que, en el presente caso, es diferente el papel de su parte, ya que nunca tuvo ninguna vinculación contractual ni de ningún tipo con Cepeda, así como tampoco le ha prestado un servicio con el Banco del Chubut S.A. como intermediario. Indica que su parte tiene cajeros de la Red Banelco para prestar facilidades y servicios a sus clientes, pero no tiene relación alguna con los clientes de otras entidades -como en el presente caso- los cuales solo por los convenios que los vincula con sus respectivos bancos y con la Red Banelco pueden utilizar los cajeros ubicados en las sucursales de su parte. Expresa además el apelante, Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., que la disposición recurrida señala el deber de su parte de soportar la imperfección de la tecnología por no permitir aclarar el caso en cuestión, lo que -postula- es totalmente arbitrario e injusto dado que Cepeda no era cliente del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. sino del Banco del Chubut S.A., por lo cual no se entiende con qué parámetro se puede hacer cargo de las supuestas deficiencias de un servicio a quien es ajeno a la contratación del mismo.
Sin embargo los jueces efectuaron un detenido análisis a la luz de lo dispuesto por la doctrina más calificada y arribaron a la conclusión que consideramos más apropiada.En un minucioso análisis de lo que la doctrina denomina operaciones neutras, aplicable al fallo que comentamos, el tribunal manifiesta que es de toda evidencia que la misma se inserta en un sistema contractual complejo, multifacético y sistémico que implica la ausencia de la necesidad que se hubiere verificado un vínculo negocial directo entre la entidad bancaria y el consumidor o usuario de tal servicio para que resulte de aplicación el régimen de protección al consumidor (16).
Algunos autores, como GALGANO, describieron este fenómeno y entendieron que, cuando estamos ante la presencia de contratos coligados, hay «una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja». De este modo se prescinde de un enfoque voluntarista que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes para pasar al abordaje objetivo basado en la noción de causa; la conexión objetiva es dada por el negocio al que sirven los contratos (17). Es decir, que según esta tesis, que compartimos, la relevancia principal de este instituto es que, si bien los contratos mantienen su individualidad, los efectos de unos pueden repercutir sobre el de otros.
En Francia se trató el tema como "grupo de contratos" (18). Fue muy bien desarrollado por el Profesor LARROUMET, quien analiza el efecto relativo de los contratos y el principio de inoponibilidad. La tesis más avanzada en este sentido sostiene que quien integra un grupo de contratos no es un tercero y por ello puede tener una acción contractual. En esta red argumental, es claro que debe ponerse el acento en un aspecto: las redes contractuales deben ser consideradas en dos planos diferentes:el aspecto interno y el externo.
Y fue esta argumentación la que tuvo en cuenta el tribunal al ratificar la decisión del ente adminstrativo cuando afirmó que la denunciante pudo involucrar al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., quien de manera ostensible y pública era quien le proveyó el servicio de cajero automático sin que fuera menester que se le exigiera a la Sra. Cepeda que conociera la formación de los eslabones de la cadena que conforman todos los partícipes que integran ese conjunto. Lo dicho, tal como lo señaláramos anteriormente, sin perjuicio de las acciones de contribución o de recupero de la cuota parte con la que les pueda corresponder a título de contribución de una obligación mancomunada existente entre los obligados solidarios por aquello que abonare el integrante de ese sistema que fuera denunciado, sancionado y condenado por el pago de los daños provocados a terceros consumidores o usuarios de los servicios que prestan, es decir, sin perjuicio de los reclamos derivados de la relación interna entre los integrantes del sistema contractual.
V. CONCLUSIONES
Con relación a los puntos destacados en el sumario, participamos de las siguientes conclusiones:
1. Es acertado el fallo en la admisión del concepto de relación de consumo, y como consecuencia de ello compartimos la aceptación de la legitimación pasiva en contra del demandado.
2. El deber de información derivado del art. 4 Ley 24.240 incluye tanto al contratante directo -Banco de Chubut S.A.- como a quien participa de un conjunto de contratos coligados por una actividad en la que se comparten los beneficios; coincidimos en que se violó el deber de información y creemos acertada la decisión reparatoria adoptada al respecto.
3.La utilización de sistemas expertos genera para ciertos sectores grandes beneficios, ya sea por el control unilateral de los mecanismos utilizados como por la simplificación en la utilización de recursos humanos; ergo, debe contemplarse una correlativa responsabilidad derivada de los daños generados por el mal funcionamiento del sistema; concordamos con la aplicación del sistema dinámico de la prueba en tales casos;
4. Existe conforme lo afirmó el tribunal en el caso sub lite, un sistema de contratos conexos que no le son oponibles al consumidor; este no tiene que interiorizarse de las relaciones internas ni prestar consentimiento de ningún tipo en aquellos contratos derivados de este conjunto que le son ajenos en forma directa; el funcionamiento del sistema mismo implica internamente la posibilidad de requerir entre ellos repeticiones en caso de resultar procedentes.
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(1) Conf. Barbier, Eduardo A.: Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Astrea, 2000, pp. 73 y ss.; PIEDECASAS, Miguel A.: "Los servicios y la Ley de Defensa del Consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2 (2005), pp. 295-333; FARINA, Juan M.: Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, 3ª ed., 2004, pp. 103 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge: "El cliente de una entidad financiera -de un banco- es un consumidor tutelado por la Ley 24.240", JA 1999-I-84; FRUSTAGLI, Sandra A.: "Conexiones entre la noción de proveedor y los legitimados pasivos en la Ley de Defensa del Consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1 (2009), pp. 225 y ss.; ALTERINI, Atilio A.: "Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después", LL 2008-B-1239.
(2) BERCOVITZ, R.: "Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores", Madrid, 1987. ALTERINI, A. A.: "Los contratos de consumo", La Ley, 7 de octubre de 1993, p. 3.
(3) CNFedContAdm, Juzgado I, "Banco Río de La Plata S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones" , 2/9/2003, Expte. RDC 138/0. CContAdmTrib CABA, Sala I, "Bank Boston NA c/ Dnci - Disp.201/05" , 5/2/2009, Expte. S01:186172/02.
(4) JUGLART, M.: "L'obligation de renseignements dans les contrats", Revue Trimestrielle de Droít Civil, 1954, pp. 13-16.
(5) BRANDNER, H. E.: "Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe vom Verbrauchterkrediten", ZHR, 153 (1989), p. 151. Citado en GÓMEZ CALLE, E.: Los deberes precontractuales de información, Madrid, 1994, p. 94.
(6) La CNCiv, Sala G, dictaminó al respecto que «Es equiparable la suscripción de un acta de adhesión de socios para un emprendimiento inmobiliario a los contratos onerosos con relación a inmuebles, contemplados en el art. 1 Ley 24.240. Por tanto, siendo un contrato con cláusulas predispuestas debe ser interpretado a la luz de los principios rectores de la citada norma, es decir, en el sentido más favorable al consumidor, pues en tales convenios se evidencia un contraste de manifiesta superioridad frente a otro en clara desventaja, pues el primero es quien impone las condiciones generales traducidas en formularios uniformes y redactados unilateralmente ("Montoto César Rodrigo c/ Tarraubella Emprendimientos Urbanos S.A. y otro s/ resolución de contrato" , 27/6/2008) .
(7) GIDDENS, Anthony: The concequences of modernity, Polity Press, 1990. LORENZETTI, R.: Tratado de los contratos, Santa Fe, 2000, t. III , p. 862.
(8) LORENZETTI: ib., t. II, p. 863 .
(9) CNCom, Sala D, "Phontone Co. S.R.L. s/ quiebra - resp. de terceros", 10/9/1992, en La Ley, 10 de mayo de 1993.
(10) Op. cit. nota 7, p. 167.
(11) REZZÓNICO, J. C.: Contratos con cláusulas predispuestas, condiciones negociales generales, cap. XI. RECASÉNS SICHES: Tratado general de filosofía del derecho, pp. 616 y ss.; citado en J. C. Rezzónico: Principios fundamentales de los contratos, p. 382. VALLESPINOS, C. G.: El contrato por adhesión a condiciones generales, p. 314.
(12) CNCom, Sala B, in re "Martino Héctor y otro c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario".
(13) Con idéntico criterio se expidió la cámara interviniente en "Banco Río de La Plata S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones".
(14) "Banco Río de La Plata S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones".
(15) LL 2006-C-903.
(16) Dictamen del Dr. LUCERO, conf. BARREIRO DELFINO, Eduardo: Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Dirs. Picasso y Vázquez Ferreira, La Ley, t. II, pp. 325 y ss.
(17) LORENZETTI, R. L.: Tratado de los contratos, Buenos Aires, 1999, t. I, pp. 52-53 .
(18) LARROUMET, Ch.: Teoría general del contrato, Bogotá, Temis, 1993, vol. II, pp. 193 y ss.
(*)Abogada. Profesora Adjunta regular de Contratos, Facultad de Derecho, UNMDP. Titular de los Seminarios de Derecho Informático I y II, Facultad de Derecho, UNMDP. Directora del Gupo de Investigación de Informática y Derecho, Instituto Santiago Nino, UNMDP.
Por Claudia R. Brizzio (*)
Se vuelve en esta oportunidad a tratar el tema de la responsabilidad de las entidades bancarias, en esta ocasión con relación a la actividad derivada de la utilización de los cajeros automáticos que las mismas entidades ponen a disposición de los usuarios. Se trató de determinar el rol del banco ante el daño patrimonial sufrido por una usuaria del servicio bancario, en donde tuvo oportunidad de expedirse en primer término el ente administrativo pertinente de la ciudad de Trelew, Provincia de Chubut, en "Dirección General de Defensa del Consumidor y Proteccion de Derechos c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ contencioso administrativo - presunta infracción Ley 24.240" (2009). Ante el decisorio de la Administración Pública, apela el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. en contra de la Disposición 196/09 de la Directora General de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios de la referida provincia.
La decisión implica una imputación al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. por presunta infracción a los arts. 4 (deber de información), 37 (principio de interpretación de los contratos de consumo), 38 (contratos de adhesión y su control) y 39 (modificación de los contratos tipo), todos ellos de la Ley 24.240 . Apelado el dictamen, la Cámara de Apelaciones, Sala B, ratifica la decisión del ente adminitrativo por la cual se sanciona a la recurrente por infracción a los arts. 4 , 19 y ss. Ley 24.240, reformada por Ley 26.361 , al pago de una multa con más la sanción accesoria de publicar -a su costa- su parte dispositiva, en el diario de mayor circulación de la zona donde se cometió la infracción y en el Boletín Oficial de conformidad con el art. 47 Ley 24.240 y Ley 4219, fijando el plazo de diez días para su cumplimiento.Asimismo, condena a resarcir a la usuaria Elba Cepeda con una suma de dinero por los daños y perjuicios padecidos conforme lo dispuesto en el art. 40 bis Ley 24.240, modificada por la Ley 26.361, estableciendo en el punto 3 de la parte resolutiva que para determinar el quantum de la multa se consideró el perjuicio resultante de la infracción y la posición que tiene en el mercado la empresa sancionada.
Consideramos que los puntos que se destacan para su análisis, a la luz de la decisión del fallo apuntado, son los siguientes:
I. La legitimación activa del denunciante a la luz de las leyes de defensa del consumidor.
II. El deber de información en el servicio bancario.
III. La buena fe y las características de la responsabilidad ante la utilización de sistemas expertos.
IV. La situación de los contratos conexos y su influencia en la protección al derecho del consumidor.
V. Conclusiones.
I. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL DENUNCIANTE A LA LUZ DE LAS LEYES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
Para abordar este tema es preciso exponer suscintamente el antecedente fáctico que dio lugar a la decisión de la Administración. El conflicto tuvo su origen en la denuncia efectuada por una usuaria de servicio bancario -Sra. Cepeda-, en el caso de una tarjeta de débito emitida por el Banco de Chubut S.A., quien manifestó que había realizado una extracción bancaria por un cajero Banelco, en la sucursal de Puerto Madryn del Banco Galicia y Buenos Aires S.A., en la que supuestamente el cajero le habría entregado el ticket donde constaba la extracción realizada pero no, el dinero correspondiente.
Aquí se genera el primer tema de debate, toda vez que el apelante -Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., de una de cuyas sucursales se había operado con la referida tarjeta de débito mediante la denominada Red Banelco- sostiene que la denunciante mantiene una relación contractual exclusivamente con el Banco del Chubut S.A.Esta última entidad bancaria le entregó la tarjeta de débito con la que dice haber realizado la extracción en cuestión y que la extracción se realizó en un cajero de la firma Banelco que se encontraba en una de sus sucursales. Que si bien, afirma el apelante, no es de la red de cajeros que habitualmente opera con ese banco, esa operación está prevista y permitida. Con el evidente objetivo de desvincular al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. de cualquier perjuicio derivado de la denuncia referenciada, destaca que la única vinculación con su parte es que el cajero está ubicado en una de sus sucursales, pudiendo haber realizado la operación en el cajero de cualquier banco.
Es decir, que la vinculación de consumo entre la Sra. Cepeda -denunciante- y el Banco de Chubut S.A. no se cuestiona. El proveedor de servicios bancarios está incluido dentro de la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor y la denunciante ha contratado en forma directa con el Banco de Chubut S.A. Tampoco se puede dudar sobre la procedencia de la obligación de información a la que está obligado el contratante directo, que no solamente abarca los derechos y obligaciones derivadas de las prestaciones principales contratadas sino también las implicancias fácticas y jurídicas derivadas del contrato de servicios bancarios. Solo como ejemplo citamos la información a la utilización de una tarjeta magnética con la que podrá operar desde un cajero automático, sea este del mismo banco o de otro autorizado para ello.
Contrariamente a la postura del apelante, tanto la resolución administrativa como la decisión de la cámara sostienen que existe un sistema de contratos en el cual queda comprendido su parte, a lo que agrega que existe una relación de consumo.
En esta primera parte del fallo se plantean dos temas de suma relevancia que los jueces debieron evaluar al momento de emitir su dictamen.Uno de ellos es el de la legitimación pasiva del Banco de Galicia y Buenos Aires para ser condenado por el daño generado por el mal funcionamiento del sistema de cajeros automáticos. Este desde ya cuestiona no ser parte en la contratación con la denunciante. Sobre este tema concordamos con el Dr. Sergio R. LUCERO cuando expresamente sostiene que, en el marco legal vigente en la actualidad y aún antes de la última reforma a la Ley 24.240 por Ley 26.361, no abriga duda alguna de que la entidad bancaria recurrente es uno de los posibles sujetos pasivos legitimados para el reclamo nacido de la concreción de una indudable relación de consumo nacida al momento de utilizar la Sra. Cepeda un cajero automático ubicado en una de sus sucursales y a disposición del público bancarizado en general. Nótese, dice el magistrado, que el art. 3 Ley 24.240 en su texto actual, en concordancia con el texto del art. 42 CN, alude a "la relación de consumo" al anunciar ciertos derechos de los consumidores y de los usuarios. Asimismo, el art. 2 LDC define al proveedor como
«la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción [...] comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios».
Es decir, que al momento de evaluar la legitimación pasiva del apelante, el tribunal tuvo en cuenta el aspecto expansivo del concepto de consumidor plasmado en la nueva Ley 26.361, cuya solución compartimos. Porque efectivamente el sistema actual de protección del consumidor abarca también a quienes no son consumidores por la calidad de adquirente de la cosa o servicio en forma directa sino porque, como lo agrega la Ley 26.361,
«se parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella [...] y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo» (art.1 in fine).
Esto es, doctrinalmente; aun antes de la reforma aludida ya se expresaba que debía establecerse una marcada identidad entre el concepto amplio de cliente bancario, no ceñido rigurosamente a una relación contractual, y el concepto genérico de consumidor o usuario. Así lo sostiene el Dr. LUCERO en su fallo, con profusa cita de doctrina, con la que concordamos plenamente (1).
Esta nueva postura para nuestro derecho, admitida por la cámara sentenciante cuyo fallo comentamos, no es novedosa en el derecho moderno. Tanto el Código de Defensa del Consumidor Brasileño (art. 17) como la Directiva del Consejo de la Comunidad Europea (hoy Unión Europea) 83/374/CEE del 25/7/1985 sobre responsabilidad civil derivada de productos defectuosos (arts. 1 y 9) otorgan acción por daños al tercero damnificado por un producto o un servicio. Uruguay también contempló la inclusión de la "relación de consumo" como el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final. La provisión de productos y la prestación de servicios que se efectúan a título gratuito, cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo, se equiparan a las relaciones de consumo (Decreto 244/000 del 23/8/2000).
Se pone de manifiesto de este modo una tendencia expansiva del sistema, pues la protección al consumidor se refiere fundamentalmente a la protección del individuo particular (2).
II. EL DEBER DE INFORMACIÓN EN EL SERVICIO BANCARIO
En cuanto al incumplimiento del deber de información previsto en el art.4 Ley 26.361, hay que destacar que el tribunal evaluó correctamente el incumplimiento de la obligación prevista en dicha normativa por parte del Banco de Chubut S.A., toda vez que no ha informado al usuario que, en caso de utilizar un cajero automático para realizar un depósito o una extracción, sea en una de sus sucursales o por medio de la Red Banelco o ubicada en otras sucursales de bancos autorizados, este asumía los riesgos vinculados a una eventual discrepancia entre la suma de dinero que el banco informa entregada en el comprobante, por una parte, y la efectivamente recibida. Resultaría abusiva la cláusula que pretendería aplicar el denunciado al pretender la "inversión de la carga de la prueba «contra ria a una ley de orden público» (art. 37 Ley 24.240).
Aclaramos sobre este punto que la circunstancia de que en el comprobante de la transacción se haya consignado que se trata de una "operación a confirmar" resulta, a todas luces, insuficiente para acreditar que se ha informado debidamente al usuario sobre las consecuencias que pueden derivarse de la utilización de un cajero electrónico para realizar depósitos en cuenta (3). Este punto se relaciona en forma directa con la implicancia de la aportación de la prueba del hecho que se denuncia en esta causa. Porque si el Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. mantiene con la denunciante una relación de consumo, tal como lo sostiene la cámara sentenciante, le es plenamente aplicable la disposición sobre sistema dinámico de las cargas probatorias. Lo prevé especialmente la Ley 24.240 (art. 37) cuando declara abusivas aquellas cláusulas que inviertan la carga de la prueba. Así lo entendió el tribunal al decir que
«si aquel prestador de productos o servicios que es denunciado omite u obstruye la producción de la prueba necesaria, podrá presumirse judicialmente que tenía razón la contraria respecto al acaecimiento o no del hecho en cuestión.Es que tal tesitura propicia que en el derecho del consumo la parte débil de la relación -consumidor o usuario de bienes o servicios- pueda lograr que se tengan por acreditados hechos respecto de los cuales le resulta imposible aportar prueba directa, pues su contraparte es la única que se encuentra en condiciones de incorporar los elementos probatorios que desacrediten las afirmaciones en las que se sustenten los hechos de su denuncia, con (cita de BILESIO, Juliana y GASPARINI, Marisa: "Algunos aspectos probatorios en el derecho del consumidor", JA 2000-II-821; SÁENZ, Luis R. J. y SILVA, Rodrigo, "Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada", La Ley, 2009, t. I, pp. 664 y ss.)».
Además, la relación de consumo que da por acreditado el tribunal hace aplicable el 3º párr. art. 53 LDC al establecer que los proveedores son quienes deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el proceso. Concordamos en que la inclusión de la relación de consumo en forma expresa en la nueva ley despeja toda clase de dudas sobre la aplicación de la normativa en casos como el sub lite.
Avala asimismo el tribunal, la violación por parte de la entidad bancaria del art. 42 CN, que estipula que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.
Por otro lado, el nuevo art. 3 Ley 26.361 agrega la regla de favor debitoris: «en caso de dudas en cuanto a los alcances de la obligación» del consumidor, se estará a la que sea menos gravosa (art. 37 párr. 2º Ley 24.240). En Argentina se propicia incluso la incorporación de estas soluciones al Código Civil.El fallo acoge la consideración de los "principios" que establece la legislación de defensa de los consumidores. Estos principios a los que refiere, surgirán del análisis del conjunto del sistema, toda vez que la misma no hace referencia expresa a estos en forma específica; consideramos que el principio in dubio pro debilis será la piedra basal del mecanismo inductivo necesario para ello. Además, agrega que el sistema general de la ley puede verse modificado en casos especiales, tales como aquellos en los que «el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica» (art. 3 in fine).
En el caso de autos, nos referimos a la normativa específica elaborada por las Circulares del Banco Central de la República Argentina, en lo que respecta a las normas de seguridad que las entidades bancarias deben observar para el registro y la filmación de los hechos ocurridos dentro de sus respectivos locales. Es que la profesionalidad de una de las partes es una de las circunstancias determinantes a la hora de atribuir un deber de informar, sobre todo cuando la otra parte fue un lego; lo mismo ocurriría, como lo mencionamos anteriormente cuando media cualquier otro motivo especial de confianza de uno de los contratantes (4).
Otro de los motivos que hacen ineludible el cumplimiento de la obligación de información es la complejidad que implica el contrato de que se trate.Porque uno de los contratantes -el Banco de Chubut en este caso- es un profesional o experto, conocedor de las particularidades del contrato, bien o servicio de que se trata, por lo que de ser el otro lego en la materia, nos hallaríamos ante otra de las razones tenidas en cuenta por el régimen protectorio del consumidor y a su derecho a ser informado, tanto ante la existencia de un contrato efectuado directamente con el proveedor -Banco de Chubut- o en ocasión de una relación de consumo -sistema de cajeros automáticos en sucursales de otros bancos o redes Link/Banelco-. Resaltamos en este punto que la referida complejidad puede referirse tanto al producto o servicio objeto del contrato, como a sus reglas jurídicas. Respecto de este último aspecto se ha dicho que ha de tomarse como punto de referencia el derecho dispositivo y que habrá tanto más deberes especiales de información cuanto más se alejen de ese derecho las reglas del concreto contrato que está siendo negociado y cuanto más imprevisibles o desventajosas sean para quien se va a someter a ellas en virtud del contrato (5). Lógicamente que si tales reglas específicas y que denotan una complejidad técnica son insertas en cláusulas generales de contratación o en contratos de contenido predispuesto, el criterio de interpretación a favor del no predisponerte y la obligación de informar sobre las consecuencias jurídicas del mismo se torna más estricto (6).
No es casual que en la nueva normativa se haya ocupado especialmente de las obligaciones emergentes de las operaciones financieras y de crédito. La Ley 26.361 refuerza aún más esa protección disponiendo normas especiales relativas al deber de información en general y, en particular, cuando se trata de operaciones financieras. En efecto, la Ley 24.240 disponía en su art. 36 aquellos datos que el proveedor de tales servicios debía proporcionar al usuario de estos, bajo pena de nulidad.La nueva ley sustituye el anterior artículo, mantiene el mismo efecto en caso de incumplimiento, y amplía considerablemente el rango de información a que el proveedor está obligado, previendo puntuales requisitos.
III. LA BUENA FE Y LAS CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD ANTE LA UTILIZACIÓN DE SISTEMAS EXPERTOS
El tribunal ha ratificado la decisión del ente administrativo de la Provincia de Chubut al considerar la implicancia de la utilización de los denominados sistema expertos. Tal como lo plantea la doctrina moderna, el problema de la atribución en las relaciones de consumo debe ser reformulado. En la sociología actual se ha estudiado el funcionamiento "sistemas expertos" (7), los que son calificados como sistemas de logros técnicos o de experiencia profesional que organizan grandes áreas de entorno material y social en que vivimos. Siempre suponemos que alguien se ha ocupado de que las cosas funcionen. Ese alguien no es un sujeto conocido y responsable de sus actos, como ocurre con el almacenero del barrio; se trata en cambio de un sistema, que puede aparecer ante el consumidor como una persona amable, pero que es solo un empleado, cara anónima y no responsable. Como expresa GIDDENS, el sistema es inextricable, pues la complejidad técnica que presenta es abrumadora; es anónimo, porque no se puede conocer al dueño ni al responsable. Sin embargo, el sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos (8).
Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad son muy pocas y generalmente inocuas; se basa en un conocimiento inductivo débil. No se trata de un problema de negligencia sino de una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería imposible vivir y los costos de transacción serían altísimos.Al decir de LORENZETTI, deberíamos subir a un avión acompañados de un ingeniero, un piloto y un abogado (9). La creación de confianza produce una modificación en la carga de auto-información y una traslación del riesgo derivado de las asimetrías informativas. Así como el tercero no va a pedirle al empleado de la ventanilla sus poderes o al factor, ya que se establece una regla presuntiva de representación que lo releva de esa carga. Si hubiera errores o discordancias, es el creador de la apariencia quien los soporta (10).
En el caso sub lite, el tribunal estimó que surge claramente que el banco establece los mecanismos para que el consumidor efectúe diversas operaciones mediante sistemas expertos impuestos y controlados por este; por lo tanto la confianza generada en el profano -en este caso la denunciante perjudicada- debe ser respaldada jurídicamente tanto en el establecimiento de presunciones como mediante imputaciones de responsabilidad utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica. Los jueces siguieron correctamente a nuestro entender, el criterio ya sostenido con anterioridad por la jurisprudencia dominante en la materia, tal es que se habría incurrido en franca violación al principio de buena fe que debe regir en los contratos tanto en su etapa previa como durante la ejecución de estos (art. 1198 CCiv).
Con relación específica al fallo que nos ocupa, el Dr. LUCERO refiere a estos sistemas complejos relacionados con operaciones financieras cuando explica el significado de las denominadas en el sector "operaciones neutras". Manifiesta oportunamente que en los últimos tiempos, de bido a la alta concentración e intensa concurrencia en la actividad bancaria, a lo que se suma el desarrollo de la nueva tecnología, se ha configurado un mercado bancario novedoso y dinámico, con productos que se podrían llamar no tradicionales como las tarjetas de débito, el dinero digital, el "e-banking", los sistemas de atención telefónica, etc.Estos productos o servicios bancarios que dan contenido a las denominadas "operaciones neutras" lejos de no producir beneficios económicos a los bancos son muchas veces de las más importantes fuentes de ingresos sino la más importante (cita a SARAVIA FRÍAS, Bernardo: "Reflexiones sobre derecho bancario moderno", en Revista de Derecho Privado y Comercial, 2005-3, pp. 7 y ss.).
En este sentido, la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala A, ha dicho en el fallo "Avan S.A. c/ Banco Tornquist S.A. s/ ordinario" que:
«La confianza es un principio jurídico de naturaleza ético social, que cumple un decisivo papel ya que se basa en el deber ético de no defraudar las expectativas legítimas y fundadas suscitadas en otros. Es en la vida moderna donde se advierte una creciente necesidad de su protección, ya que la rapidez y automatización de la comercialización de bienes y servicios impide que el partícipe del tráfico -especialmente el consumidor y/o usuario- verifique exhaustivamente los diversos aspectos de las operaciones que realiza, de manera que lo que no puede comprobar por sí mismo debe asumirlo como acto de confianza.Quien actúa sin consideración a la expectativa suscitada en el cliente, contraviene a la vez lo ético y lo jurídico, lo cual comporta una violación del deber de respeto "al otro", a la persona, que es un fin en sí misma».
En efecto, el hecho de que alguien aproveche de las cláusulas del contrato para lograr sus deseos individuales, sin consideración a la confianza que su palabra y/o su profesionalidad inspiró a aquella, produce como consecuencia que el destinatario se sienta burlado, abusado, no respetado como persona con dignidad, «sino utilizado como puro medio para los fines individuales del promitente desleal» (11).
En síntesis, el cliente -parte débil en la relación contractual- deposita su confianza en el banco, ya que el mismo debe actuar regido por el estándard ético del "buen profesional" en razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de fondos públicos, razón por la cual el interés general exige que actúe con responsabilidad. En este sentido, la Sala B de la Cámara Nacional en lo Comercial sostuvo que
«el banco es colector de fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su profesionalidad» (12).
Es claro y así lo entendió también el tribunal al sentenciar en este proceso al sostener que si bien en principio cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión, ya sean estos constitutivos, impeditivos o extintivos. Este criterio general se ve morigerado a su vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, esta debe soportar el onus probandi.Así, cuando por la índole de la controversia o de las constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte (13).
En efecto, toda vez que la terminal automática donde se efectuó la extracción de dinero es un mecanismo dispuesto por el banco que permite, mediante la denominada Red Banelco, la posibilidad de efectuar diversos tipos de transacciones, como depósitos, extracciones, pagos de servicios, etc. El mecanismo está bajo el exclusivo y excluyente ámbito de control del banco y las entidades relacionadas y, por lo tanto, es responsable de los daños derivados de la inexactitud derivada del mal funcionamiento del sistema implementado y el daño que se genere por tal causa.En el caso, la inexistencia del dinero de cuya extracción daba cuenta el ticket entregado a la denunciante por el cajero automático.
Concordamos con esta postura, toda vez que resultaría arbitrario e irrazonable imputar esta obligación probatoria a la autoridad administrativa o bien al usuario que, al no tener posibilidad de supervisión o control alguno sobre el proceso de arqueo de los cajeros de la apelante, no está en condiciones de demostrar, luego de efectuada la operación de extracción del dinero requerido y ante la inexistencia de la entrega por parte del mecanismo, ningún valor probatorio tiene la mera acta firmada por empleados del banco en cuya sucursal se efectuó la operación denunciada, en la que afirman la inexistencia de diferencias en el arqueo de caja del Banco de Galicia y Buenos Aires, cuando es justamente contra este tipo de irregularidades que el consumidor debe ser protegido mediante la utilización de mecanismos ajenos a los mismos empleados de la entidad denunciada.
En ese contexto, la jurisprudencia ya ha resuelto en casos similares que
«la constancia emanada de los empleados del mismo banco resulta por sí sola claramente insuficiente para demostrar en forma cierta e indubitada que existió la diferencia dineraria invocada, puesto que se trata de un documento privado emanado de una de las partes y suscripto por sus dependientes, características que disminuyen notablemente su eficacia probatoria» (14).
De conformidad con la normativa de aplicación, el banco se encuentra obligado, al momento de la apertura de una cuenta que implique la entrega de una tarjeta para ser utilizada en los cajeros automáticos, a notificar a los usuarios sobre la mecánica de su funcionamiento y los recaudos a adoptar -Comunicación (BCRA) A 2530-. Por su parte, las normas regulatorias señalan que es exclusiva responsabilidad de las entidades bancarias, instrumentar un sistema de seguridad que garantice la veracidad de las operaciones mediante cajeros automáticos -Comunicación (BCRA) A 3682 -, resultando insuficiente el simple conteo manual por parte de empleados de la entidad.
Como bien explica el Dr.QUAGLIA,
«La confianza (como en otros ámbitos) exige en este aspecto que las partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no solo una vez celebrado el contrato sino también en su etapa previa, durante su desarrollo y con posterioridad a su conclusión, recordemos que el principio de confianza deriva del principio de buena fe por lo que, al igual que este, se impone y juega durante todo el iter contractual. En el ámbito del consumo este principio se expande (a favor del consumidor), se reduce (en contra del proveedor) en razón de una subjetivización que pondera la especial situación de las partes (relación débil - fuerte, profesional/inexperto, etc.)» (15).
IV. LA SITUACIÓN DE LOS CONTRATOS CONEXOS Y SU INFLUENCIA EN LA PROTECCIÓN AL DERECHO DEL CONSUMIDOR
El fenómeno relacionado con la figura de los contratos conexos se expuso en nuestro país en las VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil. En esa oportunidad, se propuso un concepto que expresa que
«Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontactual».
En el fallo sub examine, el apelante cuestiona que el dictamen considera que existe un sistema de contratos en el cual queda comprendido su parte, a lo que agrega que existe una relación de consumo, dado que el cajero está dispuesto por el banco para su propio beneficio y ha sido utilizado por Cepeda como destinataria final del mismo. Al respecto, señala el apelante que no puede simplemente realizarse una extensión genérica como la que realiza la autoridad de aplicación sin haber analizado el caso puntual. Conforme el argumento del apelante, no cabe duda que el Banco del Chubut S.A., debió informar a la Sra. Cepeda la forma correcta de utilizar la tarjeta de débito así como que debió darle alguna alternativa en caso de cualquier incidente por el funcionamiento del cajero automático.A la vez, la relación de consumo entre la empresa Banelco y la Sra. Cepeda surge con claridad -expresa-, dado que la red de cajeros firma un convenio con los distintos bancos y a partir del mismo proporciona un servicio a los clientes de las entidades por el cual recibe un beneficio. Sostiene en cambio que, en el presente caso, es diferente el papel de su parte, ya que nunca tuvo ninguna vinculación contractual ni de ningún tipo con Cepeda, así como tampoco le ha prestado un servicio con el Banco del Chubut S.A. como intermediario. Indica que su parte tiene cajeros de la Red Banelco para prestar facilidades y servicios a sus clientes, pero no tiene relación alguna con los clientes de otras entidades -como en el presente caso- los cuales solo por los convenios que los vincula con sus respectivos bancos y con la Red Banelco pueden utilizar los cajeros ubicados en las sucursales de su parte. Expresa además el apelante, Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., que la disposición recurrida señala el deber de su parte de soportar la imperfección de la tecnología por no permitir aclarar el caso en cuestión, lo que -postula- es totalmente arbitrario e injusto dado que Cepeda no era cliente del Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. sino del Banco del Chubut S.A., por lo cual no se entiende con qué parámetro se puede hacer cargo de las supuestas deficiencias de un servicio a quien es ajeno a la contratación del mismo.
Sin embargo los jueces efectuaron un detenido análisis a la luz de lo dispuesto por la doctrina más calificada y arribaron a la conclusión que consideramos más apropiada.En un minucioso análisis de lo que la doctrina denomina operaciones neutras, aplicable al fallo que comentamos, el tribunal manifiesta que es de toda evidencia que la misma se inserta en un sistema contractual complejo, multifacético y sistémico que implica la ausencia de la necesidad que se hubiere verificado un vínculo negocial directo entre la entidad bancaria y el consumidor o usuario de tal servicio para que resulte de aplicación el régimen de protección al consumidor (16).
Algunos autores, como GALGANO, describieron este fenómeno y entendieron que, cuando estamos ante la presencia de contratos coligados, hay «una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja». De este modo se prescinde de un enfoque voluntarista que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes para pasar al abordaje objetivo basado en la noción de causa; la conexión objetiva es dada por el negocio al que sirven los contratos (17). Es decir, que según esta tesis, que compartimos, la relevancia principal de este instituto es que, si bien los contratos mantienen su individualidad, los efectos de unos pueden repercutir sobre el de otros.
En Francia se trató el tema como "grupo de contratos" (18). Fue muy bien desarrollado por el Profesor LARROUMET, quien analiza el efecto relativo de los contratos y el principio de inoponibilidad. La tesis más avanzada en este sentido sostiene que quien integra un grupo de contratos no es un tercero y por ello puede tener una acción contractual. En esta red argumental, es claro que debe ponerse el acento en un aspecto: las redes contractuales deben ser consideradas en dos planos diferentes:el aspecto interno y el externo.
Y fue esta argumentación la que tuvo en cuenta el tribunal al ratificar la decisión del ente adminstrativo cuando afirmó que la denunciante pudo involucrar al Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., quien de manera ostensible y pública era quien le proveyó el servicio de cajero automático sin que fuera menester que se le exigiera a la Sra. Cepeda que conociera la formación de los eslabones de la cadena que conforman todos los partícipes que integran ese conjunto. Lo dicho, tal como lo señaláramos anteriormente, sin perjuicio de las acciones de contribución o de recupero de la cuota parte con la que les pueda corresponder a título de contribución de una obligación mancomunada existente entre los obligados solidarios por aquello que abonare el integrante de ese sistema que fuera denunciado, sancionado y condenado por el pago de los daños provocados a terceros consumidores o usuarios de los servicios que prestan, es decir, sin perjuicio de los reclamos derivados de la relación interna entre los integrantes del sistema contractual.
V. CONCLUSIONES
Con relación a los puntos destacados en el sumario, participamos de las siguientes conclusiones:
1. Es acertado el fallo en la admisión del concepto de relación de consumo, y como consecuencia de ello compartimos la aceptación de la legitimación pasiva en contra del demandado.
2. El deber de información derivado del art. 4 Ley 24.240 incluye tanto al contratante directo -Banco de Chubut S.A.- como a quien participa de un conjunto de contratos coligados por una actividad en la que se comparten los beneficios; coincidimos en que se violó el deber de información y creemos acertada la decisión reparatoria adoptada al respecto.
3.La utilización de sistemas expertos genera para ciertos sectores grandes beneficios, ya sea por el control unilateral de los mecanismos utilizados como por la simplificación en la utilización de recursos humanos; ergo, debe contemplarse una correlativa responsabilidad derivada de los daños generados por el mal funcionamiento del sistema; concordamos con la aplicación del sistema dinámico de la prueba en tales casos;
4. Existe conforme lo afirmó el tribunal en el caso sub lite, un sistema de contratos conexos que no le son oponibles al consumidor; este no tiene que interiorizarse de las relaciones internas ni prestar consentimiento de ningún tipo en aquellos contratos derivados de este conjunto que le son ajenos en forma directa; el funcionamiento del sistema mismo implica internamente la posibilidad de requerir entre ellos repeticiones en caso de resultar procedentes.
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(1) Conf. Barbier, Eduardo A.: Contratación bancaria. Consumidores y usuarios, Astrea, 2000, pp. 73 y ss.; PIEDECASAS, Miguel A.: "Los servicios y la Ley de Defensa del Consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2 (2005), pp. 295-333; FARINA, Juan M.: Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, 3ª ed., 2004, pp. 103 y ss.; MOSSET ITURRASPE, Jorge: "El cliente de una entidad financiera -de un banco- es un consumidor tutelado por la Ley 24.240", JA 1999-I-84; FRUSTAGLI, Sandra A.: "Conexiones entre la noción de proveedor y los legitimados pasivos en la Ley de Defensa del Consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 1 (2009), pp. 225 y ss.; ALTERINI, Atilio A.: "Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera lectura, 20 años después", LL 2008-B-1239.
(2) BERCOVITZ, R.: "Estudios jurídicos sobre protección de los consumidores", Madrid, 1987. ALTERINI, A. A.: "Los contratos de consumo", La Ley, 7 de octubre de 1993, p. 3.
(3) CNFedContAdm, Juzgado I, "Banco Río de La Plata S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones" , 2/9/2003, Expte. RDC 138/0. CContAdmTrib CABA, Sala I, "Bank Boston NA c/ Dnci - Disp.201/05" , 5/2/2009, Expte. S01:186172/02.
(4) JUGLART, M.: "L'obligation de renseignements dans les contrats", Revue Trimestrielle de Droít Civil, 1954, pp. 13-16.
(5) BRANDNER, H. E.: "Verhaltenspflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe vom Verbrauchterkrediten", ZHR, 153 (1989), p. 151. Citado en GÓMEZ CALLE, E.: Los deberes precontractuales de información, Madrid, 1994, p. 94.
(6) La CNCiv, Sala G, dictaminó al respecto que «Es equiparable la suscripción de un acta de adhesión de socios para un emprendimiento inmobiliario a los contratos onerosos con relación a inmuebles, contemplados en el art. 1 Ley 24.240. Por tanto, siendo un contrato con cláusulas predispuestas debe ser interpretado a la luz de los principios rectores de la citada norma, es decir, en el sentido más favorable al consumidor, pues en tales convenios se evidencia un contraste de manifiesta superioridad frente a otro en clara desventaja, pues el primero es quien impone las condiciones generales traducidas en formularios uniformes y redactados unilateralmente ("Montoto César Rodrigo c/ Tarraubella Emprendimientos Urbanos S.A. y otro s/ resolución de contrato" , 27/6/2008) .
(7) GIDDENS, Anthony: The concequences of modernity, Polity Press, 1990. LORENZETTI, R.: Tratado de los contratos, Santa Fe, 2000, t. III , p. 862.
(8) LORENZETTI: ib., t. II, p. 863 .
(9) CNCom, Sala D, "Phontone Co. S.R.L. s/ quiebra - resp. de terceros", 10/9/1992, en La Ley, 10 de mayo de 1993.
(10) Op. cit. nota 7, p. 167.
(11) REZZÓNICO, J. C.: Contratos con cláusulas predispuestas, condiciones negociales generales, cap. XI. RECASÉNS SICHES: Tratado general de filosofía del derecho, pp. 616 y ss.; citado en J. C. Rezzónico: Principios fundamentales de los contratos, p. 382. VALLESPINOS, C. G.: El contrato por adhesión a condiciones generales, p. 314.
(12) CNCom, Sala B, in re "Martino Héctor y otro c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario".
(13) Con idéntico criterio se expidió la cámara interviniente en "Banco Río de La Plata S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones".
(14) "Banco Río de La Plata S.A. c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la cámara de apelaciones".
(15) LL 2006-C-903.
(16) Dictamen del Dr. LUCERO, conf. BARREIRO DELFINO, Eduardo: Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Dirs. Picasso y Vázquez Ferreira, La Ley, t. II, pp. 325 y ss.
(17) LORENZETTI, R. L.: Tratado de los contratos, Buenos Aires, 1999, t. I, pp. 52-53 .
(18) LARROUMET, Ch.: Teoría general del contrato, Bogotá, Temis, 1993, vol. II, pp. 193 y ss.
(*)Abogada. Profesora Adjunta regular de Contratos, Facultad de Derecho, UNMDP. Titular de los Seminarios de Derecho Informático I y II, Facultad de Derecho, UNMDP. Directora del Gupo de Investigación de Informática y Derecho, Instituto Santiago Nino, UNMDP.
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Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR - DEBER DE INFORMACIÓN - LEGITIMACIÓN ACTIVA - RELACIÓN DE CONSUMO - CAJEROS AUTOMÁTICOS - RESPONSABILIDAD BANCARIA - PRUEBA - CARGA DE LA PRUEBA - DERECHO COMPARADO - CONTRATOS VINCULADOS
Título: La responsabilidad del banco por el daño derivado de la utilización de cajeros automáticos
Autor: Brizzio, Claudia R. -
Título: La responsabilidad del banco por el daño derivado de la utilización de cajeros automáticos
Autor: Brizzio, Claudia R. -
Fecha: 4-ago-2010
Cita: MJ-DOC-4827-AR | MJD4827
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